Sentencia Administrativo Nº 967/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 676/2011 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 676/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 967/2014

En la ciudad de Valencia, a 20 de Noviembre de 2.014

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 676/11, interpuesto por la Procuradora Dª Celia Sin Sánchez, en nombre y representación del Ayuntamiento de VILA REAL asistido por el letrado D. Fernando Peris Coret contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 22 de marzo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de noviembre de 2009, dictada en procedimiento sancionador, habiendo sido parte la administración demandada, representado por el Abogado del Estado, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2014. Por Providencia de fecha 22 de octubre de 2014 se acordó dar traslado a las partes para que alegasen lo que a su derecho conviniera sobre la aplicación del RD 670/2013, de fecha 6 de septiembre, con el resultado que es de ver en autos.

El Sr. Ponente del recurso manifestó, durante el desarrollo de la votación y fallo, su disconformidad con el criterio sustentado por la mayoría de los magistrados y su intención de redactar un voto particular.

Por esa razón, el Sr. Presidente de la Sección, designó como nuevo Ponente a D. Antonio López Tomás,

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 22 de marzo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de noviembre de 2009por la que se impone a la recurrente una sanción de 6010'13€ en el expediente 2008DV0145 por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3.f) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por la realización de vertidos, y la obligación del indemnizar al dominio público hidráulico en la cantidad de 285'94€

SEGUNDO.- Alega la parte actora, como motivos de impugnación, que se vulnera el principio de legalidad, pues no consta la toma de muestras, y la Resolución hace referencia al artículo 19.2 de la Orden MAM 85/2008, que ha sido declarado nulo por STS de 4 de noviembre de 2011 , por lo que los criterios establecidos en los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2 no pueden ser utilizados, invocando la retroactividad de los efectos de dicha Sentencia. En segundo lugar, y en su Fundamentación Jurídica, se alega que no se trata de un vertido continuado ni intencional, sino que se trata de un problema general en todo el tramo del cauce, por lo que la solución al problema excede de las competencias del Ayuntamiento sancionado. Por último, señala la ausencia de toma de muestras, por lo que no se acredita si se trata de un vertido.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso, alegando que constan las denuncias de la Guardería Fluvial y los análisis de muestras practicados, invocando la presunción de veracidad de los hechos constatados por funcionarios públicos. Asimismo, se alega que la responsabilidad del Ayuntamiento es clara al no realizar la gestión adecuada. Por último, respecto de la cuantificación de los daños, se señala que la misma tiene lugar todas y cada una de las circunstancias que se detallan en la regulación legal.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, consta a los folios 3 y ss. del expediente, informe realizado por la Guardia Fluvial, de fecha 12 de marzo de 2008, donde se constata que en la inspección realizada en el barranquet se observa gran acumulación o encharcamiento de aguas fecales sin depurar (volumen aproximado de 200 m3) en el tramo final del encauzamiento de dicho cauce. Se señala que dichas aguas fecales proceden del rebose, en época de lluvias, de la red municipal de alcantarillado situado en la zona del matadero, al no existir en este punto concreto, red separativa de aguas pluviales y residuales urbanas. El propio Ayuntamiento, sus alegaciones (folios 25 y ss) reconoce que nos encontramos ante un hecho puntual que se genera únicamente en épocas de fuertes lluvias, que es cuando se produce el rebosamiento de la red existente.

Así las cosas, y atendiendo a los elementos fácticos que constan en el expediente y a los que se ha hecho referencia, procede entrar a resolver los distintos motivos de impugnación alegados por el Ayuntamiento recurrente. Por lo que a la infracción del principio de legalidad se refiere,hay que señalar que el artículo 116.3 de la Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica que pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos. El artículo 117.1 da mayor concreción pero remite al desarrollo reglamentario, remisión en términos amplios, que sin ser una remisión normativa 'en blanco' incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad, al determinar que la gravedad (exacta tipificación de la infracción como muy grave, grave o leve) se vinculará a factores su repercusión en el aprovechamiento del demanio o el deterioro producido en la calidad del recurso, queda por dilucidar un tema tan relevante como es la determinación de los datos, técnicas y parámetros que permiten determinar el umbral cuantitativo de repercusión o deterioro que, a su vez, permite calificar la conducta en el abanico que va desde la infracción leve hasta la infracción muy grave.

El art. 116.3.f) del Texto Refundido de la Ley de Aguas considera infracción administrativa ' los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo 6136/2013, del Pleno de la Sala Tercera, de 03/12/2013, recaída en recurso 557/201 señala

'Las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA, y en particular la de su letra a), única que los menciona, y la de su letra f), que habla del deterioro en la calidad del agua, no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco lo hacen los'tipos' que son definidos en los artículos 315 , 316 y 317 del RDPH, ni lo hacían los que lo eran en sus artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 .

El artículo 28, letra j), del TRLA, al disponer que corresponde a las Juntas de Gobierno aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al DPH, dice también que tal aprobación ha de hacerse 'en su caso'; con lo que no impone de modo obligado el ejercicio de esa concreta atribución. A su vez, el artículo 118 del mismo Texto, al que remite aquella letra, nada dice sobre una exigencia como aquélla. El artículo 326.1 del RDPH, nada decía en su primitiva redacción acerca de que la valoración de los daños al DPH -a aplicar, como indicaba acto seguido, tanto a la tipificación de las infracciones y a la fijación de las multas, como a la determinación de las indemnizaciones- hubiera de hacerse con sujeción a criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.

Ese artículo 326.1, al ser modificado por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , introdujo el mandato de que, al efecto de que el órgano sancionador realizara la valoración de los daños al DPH, y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente estableciera 'los criterios técnicos para su determinación'. Sin embargo, la introducción de tal mandato no puede ser interpretada en el sentido de que ese previo establecimiento pasara a ser un elemento constitutivo del 'tipo infractor', sin el cual la definición contenida en éste hubiera de entenderse incompleta, o sin el cual no pudiera aplicarse, pues un 'cambio' de tal trascendencia en el régimen sancionador ya regulado en el TRLA y en el RDPH, no podía ser hecho por una norma de rango reglamentario; máxime si, por lo ya dicho, el desarrollo o complemento del texto legal no pedía uno en ese sentido; y si nada anunció sobre ello la Parte Expositiva de aquel Real Decreto de 2003.Por tanto, su interpretación debe ser otra: La introducción, que llama para hacer aquello al Ministro de Medio Ambiente, manteniendo, como no podía ser de otro modo, las competencias de las Juntas de Gobierno, tiene, como más lógica, la finalidad de acrecentar el trato igual y la seguridad jurídica en una materia, la de la valoración de los daños al DPH, en que es más que posible que surjan criterios distintos en cada organismo de cuenca y órgano sancionador. De ahí ha de derivar, como efecto jurídico congruente con aquel mandato de establecimiento de aquellos criterios técnicos, que la Administración, una vez establecidos (como ha hecho por fin el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, al añadir al RDPH los artículos 326 bis , 326 ter y 326 quater), haya de sujetarse necesariamente a ellos. Es tras ese establecimiento, pero no antes dado lo hasta aquí razonado sobre la interpretación de las normas del TRLA y del RDPH, cuando habrá que reputar inválida, ineficaz, una valoración de los daños al DPH que no se haya realizado de acuerdo con los criterios establecidos (y atendiendo, en su caso, a los generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca); y ello, tanto a los efectos de la calificación de la infracción (artículo326.1 del RDPH, tras esa modificación de este año 2013), como al de fijar la indemnización que proceda (artículo 323.4 del RDPH, tras esa misma modificación).

Por fin, aunque el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, sustituido luego por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, intercaló en el artículo 117 del TRLA un apartado 2 de nueva redacción (renumerando como 3 y 4 los que antes eran apartados 2 y 3 del precepto), disponiendo en su inciso final que lo que ordena ponderar y tener en cuenta para la valoración del daño al DPH se hará de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca; ello tampoco obedeció entonces a la idea de que la aplicación del régimen sancionador en esta materia requiriera aquel previo establecimiento de los repetidos criterios técnicos, sino a la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 y, por tanto, a la de que, al establecerlos, se hiciera a través de una norma cuyo rango respetara la decisión de dicha sentencia. Así se desprende con claridad, no sólo del hecho de que esa norma con rango legal no incorpore en realidad criterios técnicos, o criterios distintos a los ya existentes (pues lo que ordena es que para la valoración de los daños al DPH se ponderará su valor económico; y que para la de los daños en la calidad del agua se tendrá en cuenta, como ya disponía el artículo 326.2 del RDPH, el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo), sino, también, del párrafo de su exposición de motivos en el que se lee: '[...] este real decreto -ley refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas, imprescindible para garantizar la correcta aplicación de la legislación sustantiva. Lo que era de todo punto necesario y urgente tras la declaración de nulidad parcial de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación núm. 6062/2010 . De esta forma, se incorporan al texto refundido de la Ley de Aguas, sin perjuicio del ulterior desarrollo reglamentario, los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción. En definitiva, se garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución ), en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad'.

Se separa, por tanto, de una forma completa, lo que constituye la valoración de los daños de lo que constituye la integración del tipo legal, cuya realidad y trascendencia -de tenerlas- preexiste y subsiste a la dicha valoración, dando a esta un contenido distinto al que se le otorgó en la sentencia de 4 de noviembre de 2011 .

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso analizado, procede la desestimación del motivo alegado por el Ayuntamiento demandado, pues no existe infracción del principio de legalidad

QUINTO.-Por lo que se refiere a la intervención de otras administraciones, hay que señalar que el Ayuntamiento recurrente es el responsable del tratamiento de las Aguas residuales urbanas de acuerdo con el RD-L 11/1995. Esa responsabilidad implica necesariamente el conocer y regular los vertidos que se producen en su red de saneamiento, realización de inspecciones toma de muestras etc, y sin que a ello se pueda objetar que se trata de un problema general de todo el tramo del cauce. En definitiva, existe una evidente responsabilidad del propio Ayuntamiento en el control de vertidos producidos en la red de saneamiento municipal, y la omisión de actuaciones necesarias por parte del Ayuntamiento para impedir vertidos contaminantes a las redes de saneamiento de que es titular. Ello determina la desestimación del motivo, por resultar responsable del vertido el Ayuntamiento sancionado.

SEXTO.-Por último, por lo que a la valoración de los daños al dominio público hidráulico, consta al folio 12 la valoración de los daños, por importe de 285'94€, atendiendo a los metros cúbicos que recoge el agente de la Guardería Fluvial, y que el vertido tuvo lugar un día.

La Sentencia del Supremo antes citada, con respecto a la valoración de los daños, señala que la valoración de los daños causados al DPH, efectuada en el expediente sancionador mediante informe de... la Técnica de Control y Vigilancia del DPH...es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse, tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.'

Aunque sí añade que el hecho de ser válida no significa que sea certera ni libera al órgano jurisdiccional, si es combatida en el proceso, de analizarla y decidir, conforme a las normas de la carga de la prueba, si la cuantía es, o no la que haya de tomarse en consideración.

En el caso analizado, la valoración de los daños realizada por la administración no se considera suficientemente acreditada, pues se basa en el informe de fecha 12 de marzo de 2008, donde consta un volumen aproximado, según los Agentes y Guardias firmantes, y la valoración se realiza sin toma de muestras, aplicando el artículo 19.2 de la citada ORDEN MAM/85/2008, que ha sido anulado, por lo que, cuestionada dicha valoración en la demanda, se considera que la misma no está suficientemente fundamentada. Ello lleva a la estimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-Dicho lo cual, el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en materia de registro de aguas y criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico. Y así, se inserta el apartado l) en el art. 315 , relativo a las infracciones levescon la siguiente redacción:

l) Los vertidos efectuados sin la correspondiente autorización o aquéllos que incumplan las condiciones en las que han sido autorizados, así como otras actuaciones susceptibles de contaminar las aguas continentales, o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, o de alterar las condiciones de desagüe del cauce receptor, cuando los daños derivados para el dominio público hidráulico no sean superiores a 3.000,00 euros.

Asimismo, se modifica el apartado g) del art. 316, relativo a las infracciones menos graves, que queda redactados de la forma siguiente:

g) Los vertidos efectuados sin la correspondiente autorización o aquéllos que incumplan las condiciones en las que han sido autorizados, así como otras actuaciones susceptibles de contaminar las aguas continentales, o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, o de alterar las condiciones de desagüe del cauce receptor, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros.

Por último, el artículo 317 del RDPH establece que se considerarán infracciones graveso muy graveslas enumeradas en los artículos anteriores cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere los 15.000,01 y los 150.000,00 euros, respectivamente.

Hasta ahora esta Sala venía señalando que, aun a pesar de que no se acreditasen daños, la infracción debía calificarse como menos grave y no como leve, pues el art. 315, al enumerar las infracciones leves, no la recogía. No obstante, el RDPH ha vuelto a ser modificado por Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre -modificación en materia de Registro de Aguas y criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico-, modificación a que la que se acaba de hacer referencia. Con esta modificación se introduce expresamente la infracción de vertidos prevista en la letra f) del art. 116.3 del TRLA como infracción leve, fijando como criterio el importe de los daños causados, siempre que no superen los 3.000 euros.

Asimismo, la citada reforma aumenta la cuantía de las multas a imponer, de modo que las infracciones leves podrán ser castigadas con multa de hasta 10.000 euros -antes la multa máxima era de 6.010,12 euros-, y para las infracciones menos graves con multa de hasta 50.000 euros -antes con multa de hasta 30.050 euros-.

Expuesto lo anterior, de acuerdo con el principio de norma más favorable, debe aplicarse la modificación aprobada, considerar la infracción imputada como leve en lugar de como menos grave, y rebajar el importe de la sanción impuesta, fijándola prudencialmente en 1.000.- euros.

OCTAVO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- SE ESTIMAparcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Ayuntamiento de VILA REAL contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 22 de marzo de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 25 de noviembre de 2009, por la que se impone a la recurrente una sanción de 6010'13€ en el expediente 2008DV0145 por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3.f) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por la realización de vertidos, y la obligación del indemnizar al dominio público hidráulico en la cantidad de 285'94€, en el sentido dejar sin efecto la obligación de indemnizar y de rebajar la sanción al importe de 1000€.

2.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 676/2011.

Voto

que formula el magistrado D. Fernando Nieto Martín a la sentencia , que la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado en el seno del proceso 676/2011.

1.- La decisión judicial en relación con la que planteó el voto particular estima, de forma parcial, la pretensión de invalidez jurídica que la parte demandante articuló contra una resolución:

'... de 25 de noviembre de 2009 por la que se impone a la recurrente una sanción de 6010,13 € en el expediente 2008DV0145 por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3.f) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , por la realización de vertidos, y la obligación de indemnizar al dominio público hidráulico en la cantidad de 285,94 €' (fundamento de derecho primero).

'... dejar sin efecto la obligación de indemnizar y de rebajar la sanción al importe de 1000 €'(parte dispositiva).

Para obtener este resultado, la Sala presta especial atención a la doctrina jurisprudencial aplicable procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y, en concreto, con la que emana de una STS, 3ª, Pleno, de 3 diciembre 2013 .

2.- El apartado de la sentencia de la Sala con el que no coincido - apartado de suficiente importancia, en mi opinión, como para posibilitar la redacción de un voto particular - es el vinculado a la obligación de indemnizarrecogida en el acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 25/11/2009, a partir de los siguientes hechos (tal como los refiere la decisión judicial):

'... Cuarto.- Pues bien, así planteada la cuestión, consta a los folios 3 y ss. del expediente, informe realizado por la Guardia Fluvial, de fecha 12 de marzo de 2008, donde se constata que en la inspección realizada en el barranquet se observa gran acumulación o encharcamiento de aguas fecales sin depurar (volumen aproximado de 200 m3) en el tramo final del encauzamiento de dicho cauce. Se señala que dichas aguas fecales proceden del rebose, en época de lluvias, de la red municipal de alcantarillado situado en la zona del matadero, al no existir en este punto concreto, red separativa de aguas pluviales y residuales urbanas'(fundamento de derecho cuarto).

En concreto, asiento la discrepancia sobre la interpretación que se concede de esta doctrina jurisprudencial:

'... SÉPTIMO.- En consecuencia, la decisión que debemos adoptar en este recurso es la siguiente: Aunque se hizo aplicando los criterios de aquella Circular del Comisario de Aguas de 26 de septiembre de 2002, la valoración de los daños causados al DPH, efectuada en el expediente sancionador mediante informe de 26 de julio de 2005 emitido por la Técnica de Control y Vigilancia del DPH, en el que se ratificó, sin añadir nuevas consideraciones, en los posteriores del 7 de febrero, 7 de marzo y 22 de agosto de 2006, es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse, tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.

Ahora bien, que sea válida a esos dos efectos no significa (como ocurrirá también con una que se sustente en los criterios técnicos ya establecidos) que sea certera, y que el órgano jurisdiccional, si es combatida en el proceso, y en la medida en que lo sea, no deba analizarla y decidir, con aplicación en último caso de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, si la cuantía de los daños que fija es, o no, y finalmente, la que haya de tomarse en consideración' ( STS, Pleno, de 3 diciembre 2013 ).

3.- Para el redactor del voto particular:

a.- La conclusión jurídica con la que no me muestro conforme aparece en el fundamento de derecho sexto, al afirmar la Sala - a renglón seguido de exponer la jurisprudencia que he vuelto a reproducir en el punto segundo de los que contiene este voto particular - que:

'... En el caso analizado, la valoración de los daños realizada por la administración no se considera suficientemente acreditada, pues se basa en el informe de fecha 12 de marzo de 2008, donde consta un volumen aproximado, según los Agentes y Guardias firmantes, y la valoración se realiza sin toma de muestras, aplicando el artículo 19.2 de la citada ORDEN MAM/85/2008, que ha sido anulado, por lo que, cuestionada dicha valoración en la demanda, se considera que la misma no está suficientemente fundamentada. Ello lleva a la estimación de este motivo de impugnación'.

b.- Son dos, pues, los presupuestos justificativos que abonan el resultado al que llega la Sala. El primero tiene que ver con el hecho de que: '... la valoración se realiza sin toma de muestras'. El segundo, con la circunstancia de que la Confederación Hidrográfica del Júcar tuvo en cuenta, a dichos efectos, los criterios legales vigentes en una Orden del Ministerio de Medio Ambiente que fue declarada nula en virtud de una sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 : '... aplicando el artículo 19.2 de la citada ORDEN MAM/85/2008, que ha sido anulado'.

Estos pilares le permiten decir que el punto 2º de los que contiene la resolución de 25 de noviembre de 2009 del Sr. presidente de la Confederación, no se ajustan al ordenamiento legal aplicable porque '... la misma no está suficientemente fundamentada':

'... 2. Imponer a Ayuntamiento de Villarreal/Vila-Real, la obligación de indemnizar los daños causados al Dominio Público Hidráulico cuyo valor asciende a la cantidad de 285,94 €'.

c.- En cuanto al primer apoyo, creo que la alegación formulada por la parte actora en los autos 676/2011 acerca de la inexistencia de una toma de muestras no basta para dar lugar a la anulación de ese acuerdo de 25/11/2009, a la vista de cuál fue el comportamiento seguido por el interesado durante la tramitación del expediente administrativo: el de asumir la realidad del vertido. Esta asunción aparece, con claridad, en el escrito de alegaciones que presentó el 25 de febrero de 2009:

'... No se trata pues en ningún caso, de un vertido continuado e intencional, sino que nos encontramos ante un hecho puntual que se genera únicamente en épocas de fuertes lluvias, que es cuando se produce el rebosamiento de la red existente y que trae causa - no de las indebidas condiciones de la red pública municipal - sino de un problema general en todo el tramo del cauce'.

'... El Ayuntamiento de Vila real ha redactado y aprobado definitivamente el indicado proyecto de expropiación forzosa, por el procedimiento de urgente ocupación, para la obtención de los terrenos necesarios para la canalización de aguas pluviales del Baranquet, dando cuenta de todo ello a la Confederación con entrega del proyecto en fecha 16 de julio de 2008'(folios 25 a 28 del expediente administrativo).

Además, no se entiende como sí se ha estimado la existencia de un supuesto de vertido por lo que hace a la sanción pecuniaria impuesta a la parte actora - por más que su importe económico se haya reducido -:

'... En definitiva, existe una evidente responsabilidad del propio Ayuntamiento en el control de vertidos producidos en la red de saneamiento municipal, y la omisión de actuaciones necesarias por parte del Ayuntamiento para impedir vertidos contaminantes a las redes de saneamiento de que es titular. Ello determina la desestimación del motivo, por resultar responsable del vertido el Ayuntamiento sancionado'(fundamento de derecho quinto).

d.- Respecto a la aplicación de la normativa del año 2008, la doctrina jurisprudencial aplicable no impide (creo) dar virtualidad a una atribución punitiva y de indemnización de daños como la que obtiene el acuerdo de 25 noviembre 2009, por el simple hecho de que la misma se hubiese emitido a partir de los criterios fijados en

una Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 16/01/2008.

Y es que para el Tribunal Supremo hasta el momento en el que se publicó una normativa legal que así lo exigía - se trata del Real Decreto-ley 17/2002, de 4 de mayo-, en el ordenamiento sectorial del dominio público hidráulico era posible la atribución punitiva a la que hace referencia este conflicto sin necesidad de que existiese una disposición general que concretase los criterios jurídicos (muy indeterminados) a los que hace mención el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Bajo ese prisma, es indiferente - para el Alto Tribunal - que la Orden MAM785/2008, haya sido anulada por la sentencia de 4 noviembre 2011 . En todo caso, va a ser posible que la jurisdicción visualice si la atribución punitiva/indemnización de daños se adscribe/no se adscribe a un comportamiento ilícito vía puesta en comparación de los términos fácticos que sustentaron dicha atribución versusargumentos de impugnación y pruebas opuestos por quienes hayan cuestionado la legalidad del acto administrativo que les impuso una cierta medida de castigo en el ámbito del dominio público.

Lo que señala la doctrina jurisprudencial es que:

'... es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos'(fundamento de derecho séptimo, STS, 3ª, Pleno, de 3 diciembre 2013 ).

Este criterio ha sido aplicado, luego, por el Alto Tribunal en una STS, 3ª, Sección 4ª, de 7 febrero 2014 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, estas declaraciones:

'... Acorde con la doctrina del Pleno de esta Sala que hemos expuesto, en el caso examinado nos encontramos con el informe de valoración de daños ocasionados al dominio público hidráulico, realizado en fecha 15 de junio de 2009, se pone de manifiesto que, tras la visita al campo el día 8 de junio de 2009, y la toma de fotografías (...) se han ejecutado las siguientes obras'.

'... El valor de los daños realizado conforme al artículo 2.3 de la Orden 85/2008, de 16 de enero (...) En este orden de cosas, ni la prueba documental aportada en el recurso contencioso administrativo, ni desde luego la testifical, desvirtúa el contenido del expediente administrativo'.

'... En definitiva, no puede oponerse lo declarado por la sentencia de 4 de noviembre de 2011 , a la determinación de daños que consta en el expediente administrativo, realizada al amparo del artículo 2.3 de la Orden 85/2008 que, por cierto, no fue declarado nulo por la citada sentencia, en el apartado segundo del fallo, por lo que mantiene su validez, apartado primero del citado fallo, en cuanto actúa como pauta y parámetro de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales'(fundamento de derecho cuarto).

4.- Con el amparo de lo expuesto hasta ahora, entiendo que el acto administrativo que se recurre en el proceso 676/2011, acto procedente de la Confederación Hidrográfica del Júcar, no debió ser anulado en lo relativo a la indemnización de los daños causados al dominio público hidráulico que fija la resolución de 25/11/2009.

Valencia, a veintiuno de noviembre de 2014.

Fdo. Fernando Nieto Martín, magistrado .

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia (a la que se adjunta un voto particular) por el Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. D. Antonio López Tomás, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.