Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2171/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 2171/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora DOÑA ISABEL CAÑEDO VEGA, en representación de la FEDERACION DE ENSEÑANZA DE CC.OO DE NAVARRA Y CUATRO MAS, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de febrero de 2009, recaída en el recurso contencioso- administrativo numero 134/2008, interpuesto por recurso número 0000134/2008, promovido contra la Orden Foral 228/2007 de 27 de diciembre, del Consejero de Educación (BON nº 6, de 14 de enero de 2008), por la que se modifica la Orden Foral 156/2005 de 23 de septiembre, del Consejero de Educación, por la que se aprueban las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación, siendo en ello partes: como recurrentes: FEDERACION DE ENSEÑANZA CC.OO., SINDICATO DE TRABAJADORES ENSEÑANZA DE EUSKADI, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE NAVARRA, ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE NAVARRA (AFAPNA) y FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA DE U.G.T., representados por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y dirigidos por el Letrado D. JESUS AGUINAGA TELLERIA, y como demandado el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el SR. ASESOR JURIDICO- LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL. Ha sido parte recurrida LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA representado por el Procurador DON JOSE MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de 28 de febrero de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 134/2008 , en su parte dispositiva decía lo siguiente:

" Fallamos :Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de FEDERACION DE ENSEÑANZA CC.OO., SINDICATO DE TRABAJADORES ENSEÑANZA DE EUSKADI, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE NAVARRA, ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE NAVARRA (AFAPNA) y FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA DE U.G.T. frente a la Orden Foral ya identificada en el encabezamiento de esta resolución al hallarla en conformidad al Ordenamiento Jurídico. No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala: " se dicte sentencia que case y anule la sentencia referenciada de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y con estimación de la demanda y de conformidad con el art. 121.2 de la LJCA , se revoque la resolución recurrida por infracción del ordenamiento jurídico, y todo ello con condena a las partes a estar y pasar por dicha declaración".

TERCERO.- Por el Procurador DON JOSE MANUEL DE DORREMOCHEA ARAMBURU, en la representación citada se formalizó oposición por escrito que tuvo entrada en este tribunal en fecha 22 de septiembre de 2009, en el que solicitaba la inadmisión del primer motivo de casación y la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 23 DE JUNIO DE 2010 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente articula dos motivos de casación, ambos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En el primero de ellos denuncia la supuesta infracción por la sentencia de los derechos de libertad sindical y negociación colectiva reconocidos en los artículos 28.1 y 37.1 de la Constitución, respectivamente, así, como de la jurisprudencia que los interpreta.

A este respecto la sentencia en su fundamento jurídico segundo dice lo siguiente:

"Debe desestimarse esta alegación:

1.- Sostienen los demandantes que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical puesto que se ha prescindido de "una negociación colectiva efectiva ni de acuerdo con las centrales sindicales aquí recurrentes".

2.- Debemos afirmar que ha existido una material y efectiva negociación aunque, efectivamente, sin acuerdo con los sindicatos.

3.- La relación cronológica de los hitos negociadores o reuniones que constan en el certificado de fecha 6-3-2008 del Secretario General Técnico, y que simplemente relata de manera circunstanciada y ordenada lo que consta efectivamente acreditado en el expediente administrativo ( y a las que también se refiere pacíficamente los demandantes, si bien valorándolos de manera distinta -para negarles relevancia-), lleva a esta Sala a la conclusión de que hubo negociación material efectiva, lo que no hubo es Acuerdo.

Así tanto en las distintas reuniones tanto de la Comisión de Seguimiento del pacto, como en la mesa Sectorial de Personal Docente no universitario, los Sindicatos tuvieron pleno conocimiento material de la propuesta de la Administración, pudiendo hacer otras propuestas y negándose frontalmente, en su legítimo derecho, a aceptar la propuesta de la Administración.

La Administración está obligada a negociar pero no a convenir con los Sindicatos obligatoriamente. Por lo tanto verificada materialmente la propuesta por la Administración y teniendo conocimiento los Sindicatos, siendo su principal contrapropuesta la de rechazar de plano, sin más, la propuesta de la Administración, no puede entenderse vulnerado el derecho a la libertad sindical.

Las alegaciones de que tal propuesta y su debate no consta en el orden del día de las reuniones es materialmente irrelevante, pues consta que efectivamente se aportó tal propuesta, se dio conocimiento material de la misma y se dio oportunidad a los Sindicatos de formular alegaciones y propuestas.

4.- Lo que sucede es que los demandantes parten, y así subyace en sus alegaciones ( como también se expresa en escritos realizados en sede administrativa; escrito de 14-12-2007 folio 48 del expediente) de que la Administración, para modificar la norma de referencia, debe llegar necesariamente a un Acuerdo con los Sindicatos, y si no lo hace no puede de ningún modo modificar la norma. Alegan lo dispuesto en el Capítulo II Apartado 8º del Pacto para la mejora de la calidad de la Enseñanza Pública de Navarra suscrito el 28-3-2007 que señala: "8. Sustituciones del Profesorado. Asimismo, y de común acuerdo con los sindicatos firmantes, se elaborará una propuesta base para modificar la normativa de gestión de listas de contratación...". De aquí concluyen los demandantes la necesidad del Acuerdo para la modificación, lo que vulneraría a su juicio el derecho de libertad Sindical.

Nada de ello hay. Tal concreto precepto y su redacción solo puede entenderse en el sentido de que exista una propuesta base ( la hubo por parte de la Administración) y la necesidad de negociar las modificaciones ( que también entendemos que la hubo, pues la respuesta sindical fue la solicitud de retirada frontal de la modificación), pero no puede entenderse de que para poder modificar dicha normativa sea inexcusable el previo pacto con los Sindicatos y sin él no pueda haber modificación normativa alguna al respecto" .

SEGUNDO.- La recurrente recuerda la preexistencia al acto ahora impugnado de un acuerdo de 28 de marzo de 2007, el Pacto para la Mejora de Calidad de la Enseñanza Pública en Navarra que dispone en relación a las sustituciones del profesorado que " de común acuerdo con los sindicatos firmantes, se elaborará una propuesta base para modificar la normativa de gestión de listas de contratación, de modo que se agilicen los procedimientos de sustitución y de provisión de puestos de trabajo temporal y se reconozca en mayor medida la trayectoria de la prestación de servicios del personal contratado y su implicación en las tareas educativas". Entienden los recurrentes que la orden impugnada, en cuanto establece como mérito preferente de contratación la de haber superado el procedimiento selectivo, aun sin plaza, se opone a dicho Acuerdo.

Sin embargo parte la recurrente de darle un valor normativo a este Acuerdo que evidentemente no tiene. En primer lugar, porque más bien su contenido es el de un acuerdo de buenas intenciones, pues precisamente se remite a un posterior acuerdo, que puede existir o no. En segundo lugar no puede pretender la recurrente que la referencia al estudio de un acuerdo que modifique el sistema de sustituciones, que se deberá realizar "de común acuerdo", congele el sistema existente hasta entonces, siempre que los firmantes no lleguen a dicho acuerdo, pues ello supondría negar el carácter estatutario de la función pública, y la potestad de organizarla por parte de la Administración, buscando siempre el principio de eficacia que según la Constitución debe regirla. Baste recordar que el artículo 1255 del Código Civil permite la realización de cualquier pacto en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes, pero siempre dentro de los límites legales. Pues bien, la Administración no puede disponer del poder que la Constitución le otorga de regular la relación funcionarial, que como decimos está sometida a un carácter estatutario. Las diferencias del sector privado, donde el empresario puede disponer libremente de su patrimonio en una negociación colectiva, y el sector público, donde el patrimonio en juego no es el del empleador, sino el de todos los ciudadanos, es evidente. Así lo ha destacado ya esta Sala en la sentencia de 13 de octubre de 2009 , que en su fundamento jurídico tercero dice lo siguiente:

" Sostiene la sentencia recurrida que a tenor de lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas ( en adelante LORAP) los pactos entre la Administración y los representantes sindicales tienen carácter vinculante para las partes y no pueden desconocerse unilateralmente por una de ellas. El carácter vinculante viene establecido efectivamente en este precepto, sin embargo no debe olvidarse que el párrafo tercero de este precepto dispone que " para su validez y eficacia será necesaria la aprobación expresa y formal de estos órganos en su ámbito respectivo". Si como dice además este precepto los Acuerdos versarán sobre materias competencias del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales, es evidente que sólo estos órganos, al aprobar expresa y formalmente en su ámbito respectivo dichos pactos, le dan a los mismos carácter normativo en su caso, y eficacia jurídica, pues el sentido del voto de quienes forman parte de dichos órganos de Gobierno no puede estar vinculado al resultado de una negociación previa, ya que el mandato de quienes lo forman no es imperativo. En definitiva, prevalece el carácter estatutario de los funcionarios públicos, lo que tiene su justificación en la distinta naturaleza de los convenios colectivos en materia laboral y los acuerdos entre funcionarios y Administración. El contrato de trabajo no es sino una derivación del contrato civil de servicios, donde rige la autonomía de la voluntad, (si bien es verdad que aquél participa en mayor medida del derecho imperativo), cuyo contenido afecta exclusivamente a empleador y trabajadores, quienes pactan, mediante el ejercicio de la negociación colectiva sus condiciones laborales, y que por ello se consideran como de aplicación preferente, en relación con las condiciones mínimas establecidas por la legislación social. En los Acuerdos de los Sindicatos con la Administración quedan afectados los intereses públicos, pues el contenido económico afectará a las cajas públicas de las distintas Administraciones, al gasto público y hasta las normas presupuestarias.

En este sentido, y aun cuando no sea de aplicación "ratione tempori" al caso enjuiciado, la Exposición de Motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público sostiene que esta Ley define con mayor precisión que la legislación hasta ahora vigente las materias que han de ser objeto de negociación y las que quedan excluidas de la misma y clarifica los efectos jurídicos de los Pactos y Acuerdos, en particular cuando versan sobre materias que han de ser reguladas por ley, supuesto en el que el órgano de gobierno competente queda vinculado a presentar el proyecto de ley correspondiente, o cuando pueden sustituir lo dispuesto por normas reglamentarias o por otras decisiones de los órganos de gobierno o administrativos, supuesto en que tienen eficacia directa, en su caso tras su aprobación o ratificación . Asimismo se precisa la solución legal aplicable para el caso de que no se alcance el acuerdo en la negociación colectiva. En fin, se regula la vigencia de los Pactos y Acuerdos, que sólo pueden ser válidamente incumplidos por la Administración por causa excepcional y grave de interés público, derivada de circunstancias imprevistas cuando se firmaron.

Y esto es lo que se dispone en el articulo 38.3 de esta norma legal, cuando sostiene que: "Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa . No obstante, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado". Es decir, en el caso de las Administraciones Publicas, el contenido solo serla directamente aplicable cuando hayan sido ratificados, esto es, cuando los órganos de gobierno y no quienes han negociado y firmado el pacto, acuerden su ratificación, y como se trata de un acuerdo con contenido reglamentario, es evidente que derogan entonces aquellos reglamentos de igual o inferior rango que se le opongan, de ahí que la previsión de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación de normas reglamentarias es redundante por innecesaria. Si por el contrario se precisa de una ley, especialmente la presupuestaria el Gobierno solo se obliga a presentar un Proyecto de Ley.

En cuanto a las consecuencias jurídicas del incumplimiento del acuerdo por parte de la Administración, (nos movemos en relaciones que se han de basar en la buena fe entre las partes y en la confianza legítima de quienes intervienen en las mismas, el Estatuto de la función pública dispone en dicho precepto que:" Cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes". Es decir, la sanción es simplemente la reanudación, a petición de cualquiera de las partes, de nueva negociación, que no necesariamente ha de concluir en un acuerdo, ni tiene que respetar el contenido mínimo de lo ya pactado e incumplido unilateralmente. Por lo tanto ha de concluirse que los pactos o acuerdos antes de su ratificación son actos de trámite, sin eficacia jurídica y por ello no susceptible de impugnación.

En consecuencia, no comparte esta Sala el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás exhaustiva y bien construida, de que todo lo que en la Orden impugnada vulnere el acuerdo de 25 de mayo de 1999 es nulo, pues para ello habría que partir de que el acuerdo había sido ratificado posteriormente por la Administración competente, y en consecuencia se había transformado en una norma, siendo solo desde entonces, desde su entrada en vigor, valido y eficaz frente a terceros, este caso en un reglamento, y sin perjuicio de que pudiera ser derogado por otro reglamento posterior de igual o superior rango".

CUARTO.- Ello no priva de valor a la negociación colectiva, hasta el punto de que en la sentencia antes citada se entendió que su ausencia provocaba la anulación del acto recurrido, pero lo que es cierto es que, aun cuando la recurrente admite que se le entregó un escrito referente a la modificación que se planteaba por la Administración, pero que no fue objeto de discusión posterior, la sentencia da por probado que si hubo negociación colectiva, por lo que, siendo conocida la jurisprudencia que impide modificar la valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida en casación, ha de estarse a la misma y considerar cumplido este requisito.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo, la recurrente sostiene que la sentencia vulnera los principios de igualdad (articulo 14 de la Constitución), e igualdad en el acceso a la función pública, capacidad y mérito (articulo 23.2 de la misma). Y ello porque entiende que antes se consideraba que el haber aprobado sin plaza equivalía a cuatro años de experiencia, y prevalece ahora sobre dicha experiencia , por lo que entiende es discriminatorio.

La sentencia recurrida razona en su fundamento jurídico tercero a este respecto lo siguiente:

(...)1.- Fundamenta, en síntesis, su alegación en el hecho de "...que el establecimiento de una relación de aspirantes con derecho preferente a ser llamados al trabajo y constituida con los opositores que, habiendo aprobado la fase de oposición no hayan superado el procedimiento selectivo, y todo ello en perjuicio de los aspirantes de las actuales relaciones podría vulnerar aquellos principios. Resulta contrario a derecho el establecimiento de requisitos para el acceso a la función pública, diferentes a los de mérito y capacidad. La preferencia se justifica una circunstancia exógena, en el hecho de haber participado en el proceso selectivo y no haber obtenido plaza lo que es un factor ajeno a los principios constitucionales o al menos, no los consuma, o no debiera anular otros méritos.".

2.- No existe vulneración del principio de igualdad. El hecho de tratar de manera diferente a situaciones diferentes no vulnera tal principio de igualdad; este se vulnera cuando supuestos de hechos iguales reciben distinto tratamiento sin justificación alguna. No estamos en ese caso; aquí se trata de modo diferente a aquellos que no han participado en el proceso selectivo -pudiendo hacerlo- o han participado en él pero no lo han superado ( y cuyos méritos y capacidad se acreditan por otras vías), en contraposición a aquellos que han superado un proceso selectivo y no han obtenido plaza. No hay igualdad de situaciones.

3.- Tampoco afecta al principio de igualdad e igualdad en el acceso a la función pública, capacidad y mérito, el que la Administración prime y valore preferentemente como mérito cualificado el hecho de haber aprobado un proceso selectivo convocado por ella misma ( con unas determinadas características de exigencia administrativa) frente a otros méritos que también se valoran con menor intensidad y orden. El hecho de que la preferencia en el llamamiento venga dada por el hecho de haber aprobado la fase de oposición en el correspondiente proceso selectivo, de manera que quedan por detrás en el llamamiento quienes no hayan aprobado tal proceso no atenta a los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública. El haber aprobado un proceso selectivo (en el seno de la propia Administración y en relación al ámbito que nos ocupa) acredita un especial y singular mérito y capacidad acreditado de manera objetiva que hace que no se perciba como desproporcionada tal preferencia, teniendo en cuenta que tal criterio persigue una finalidad lícita ( agilización de las contrataciones) y plenamente razonable ( conforme a lo reseñado) y justificada dada la notoria falta de operatividad y agilidad del anterior sistema ( necesidad de múltiples llamamientos de aspirantes para realizar los oportunos los contratos, como ya señalaba la propuesta de la Administración que obra en el expediente: folio 22 y siguientes).

La Sentencia de esta Sala ( STJ Navarra de 30-10-1999 Rc1849/96 ) que alegan los demandantes, no hace referencia a un supuesto como en el que nos encontramos, por lo que su doctrina no es aquí aplicable. Aquella Sentencia rechazaba que el único criterio a valorar fuese la prioridad temporal en las listas (que quedaban sucesivamente congeladas año tras año, arrastrando todos sus efectos conforme a la prioridad temporal a que se refiere), sin atender a los méritos de los nuevos aspirantes, que se colocaban, estos, en base a tal exclusiva prioridad temporal, irremediablemente tras los primeros en el tiempo sin consideración a los méritos de estos nuevos. No es este el caso que nos ocupa ni en su identidad fáctica ni jurídica" .

Pues bien, han de aceptarse plenamente estos argumentos pues una cosa es que la valoración prevista en el anterior acuerdo pudiera ser conforme a la Ley y a la Constitución y otra bien distinta entender que quien ha superado una oposición no haya acreditado plenamente el merito y la capacidad, y que en consecuencia esos méritos se vean reflejados en una preferencia para ocupar plazas por sustitución frente a quienes están en una situación desigual, al no haber superado la oposición. Por los mismos argumentos procede igualmente rechazar el tercer motivo articulado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 30/1984, de 2 de agosto .

SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios correspondientes a la parte recurrida la de 1.500 ?. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Fallo

1.- No ha lugar al recurso de casación que con el número 2171/2009 interpuesto por la Procuradora DOÑA ISABEL CAÑEDO VEGA, en representación de la FEDERACION DE ENSEÑANZA DE CC.OO DE NAVARRA Y CUATRO MAS, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de febrero de 2009 , recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 134/2008, promovido contra la Orden Foral 228/2007 de 27 de diciembre, del Consejero de Educación (BON nº 6, de 14 de enero de 2008), por la que se modifica la Orden Foral 156/2005 de 23 de septiembre, del Consejero de Educación, por la que se aprueban las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación.

2. - Ha lugar a imponer a la recurrente las costas procesales en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.