Sentencia Civil 385/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 335/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.-La representación legal de Amparo y Alejandro formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6-7-2022 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Burgos por la que se desestima su oposición a la Resolución de la Consejería de familia e Igualdad de oportunidades de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de fecha 9-12-2021 por la que se acuerda la baja de Braulio en el apoyo a la familia consistente en un Programa de Intervención Familiar de la Diputación Provincial de Burgos

La sentencia apelada considera, en síntesis, que:

- El menor está actualmente atendido de forma adecuada en todas sus necesidades por parte de la familia de acogida, con una evolución positiva en el breve período de convivencia, habiendo ganado autonomía y poco a poco ha adquirido rutinas imprescindibles para su buen desarrollo evolutivo.

- Agotadas todas las vías de cuidado y atención del menor a través de la madre, del abuelo, de la tía abuela mi familia extensa, no siendo ninguna viable ni adecuada para el menor, procede la desestimación de la demanda en todos sus términos,

La parte apelante interesa la estimación de las pretensiones de su demanda de oposición a la resolución administrativa indicada. Invoca, en síntesis, como motivo del recurso: - Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24CE) y Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Son antecedentes de interés para la resolución de este recurso los siguientes hechos:

- Por Resolución de la entidad pública de fecha 25 de agosto de 2016 se declaró al menor Braulio, nacido el NUM000-2015 en situación de desamparo, asumiendo su tutela legal la entidad pública y delegando el ejercicio de su guarda en el hogar de acogida " DIRECCION000" de la ciudad de Burgos.

- Por Resolución de 29 de agosto de 2016 se dio de baja al menor en ese acogimiento residencial, formalizando un acogimiento familiar temporal con familia ajena con un régimen de visitas no tuteladas semanales con su madre y su abuelo materno en el punto de encuentro familiar de Burgos.

- Por Resolución de 1 de marzo de 2017 se formalizó el acogimiento familiar temporal del menor con familia extensa: abuelo materno que se formalizó con carácter permanente por Resolución de 12 de septiembre de 2010.

- Por Resolución de 12 de septiembre de 2019 se formalizó el acogimiento familiar permanente a tiempo completo y de carácter ordinario del menor con su abuelo materno Alejandro

- Por Resolución de 21 de septiembre de 2020 se reguló un régimen de visitas mensuales del menor con su madre en el domicilio y con la presencia del abuelo materno.

- Por Resolución de 13 de enero de 2021 estando la progenitora interesada en informar que sus circunstancias habían cambiado desde la Asunción de la tutela (ha tenido una hija con su nueva pareja)y para valorar la reunificación familiar del menor con su madre, se dio de alta al menor en el apoyo a la familia de carácter técnico consistente en un Programa de Intervención Familiar (P.I.F.) de la Diputación Provincial de Burgos.

- Por Resolución de 15 de abril 2021 se fijó un régimen de visitas semanales de Braulio con su madre y en fecha 8 de julio de 2021 se fija un régimen de 2 visitas semanales.

- Con fecha 21-7-2021 Amparo presentó denuncia contra su pareja Virgilio por violencia doméstica.

- Por Resolución de 3 de diciembre de 2021 y al apreciar carencias emocionales en el entorno en el que se encuentra el menor y valorando su corta edad con el fin de aportarle mejor alternativa que cubra todas sus necesidades físicas psicológicas y emocionales presentes y futuras, se decretó finalizado el acogimiento familiar del menor con la familia extensa, formalizándose un nuevo régimen de cocimiento familiar temporal con familia ajena.

- Por Resolución de 9 de diciembre de 2021 se decretó la baja del menor en el apoyo a la familia consistente en un Programa de Intervención Familiar de la Diputación Provincial de Burgos.

- Con fecha 17-2-2022 la representación legal de Amparo formuló demanda de oposición a la Resolución de 9-12-2021 dando lugar al procedimiento OMM 118/2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Burgos.

- Con fecha.5-4-2022 fue presentada demanda de oposición a la Resolución de fecha 3-12-2021 de finalización de acogimiento familiar de Braulio con la familia extensa, abuelo materno y formalización de un nuevo acogimiento familiar temporal con familia ajena y de oposición a la Resolución de 9-11-2021 de modificación del régimen de visitas de Braulio y de baja de Braulio en el apoyo a la familia consistente en un P.I.F. de la Diputación Provincial de Burgos, dando lugar a la incoación en el mismo Juzgado del procedimiento OMM 200/2022.

- Por Auto de fecha 18-4-2022 se acordó por el Juzgado la acumulación de ambos procedimientos

- Por sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2022 el Juzgado desestima la oposición a la resolución de la entidad pública de fecha 9 diciembre de 2021 (la sentencia apelada).

- En el presente rollo de apelación se dictó Auto de fecha 30 de enero 2023 admitiendo la prueba pericial a emitir por el equipo psicosocial con la entrevista a los ahora apelantes (madre y abuela del menor), así como prueba testifical de Paulina, Ramona, Remedios, Rosana y de la tutora del menor Salome.

TERCERO.- - Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24CE )

La parte apelante considera existe esa infracción en cuanto le fueron inadmitidos pruebas documental pericial y testifical que considera fundamental para rebatir las resoluciones de la entidad pública de fechas 3 diciembre 2021 de finalización del acogimiento familiar del menor, resolución de 9 de noviembre de 2021 modificando el régimen de visitas del menor y resolución de 9 de diciembre de 2021 acordando la baja del menor en el apoyo a la familia.

A este respecto cabe señalar que:

- El derecho a la prueba no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (por todas, 96/2000 de 10 de abril. FJ 2 y las que en ella se citan).

- El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no comprende, sin embargo, como es palmario, un hipotético "derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada" ( STC 89/1986 , fundamento jurídico 3º), en virtud del cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/198 , 212/1990 , 87/1992 , 233/1992 , 131/1995 y 1/1996 entre otras), ni implica un desapoderamiento de la facultades que, sobre el examen de la necesidad y pertinencia de la prueba propuesta, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios. La doctrina de este Tribunal ha reiterado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ( SSTC 4236/1999 y 37/1999, ambas de 20 de diciembre ; 26/2000, de 31 de enero ).

- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, en el que, junto a toda la prueba ya practicada en la 1ª instancia, también han sido admitidas en esta 2ª instancia por Auto de fecha 30-1-2023: pruebas testificales y pericial, no cabe considerar que exista indefensión alguna, lo que permitirá su valoración conforme a la sana crítica, entendidas como las más elementales reglas de la lógica humana. ( artículos 376y 348LEC). Se desestima el motivo.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba

La parte apelante indica que

- Es totalmente incierto que tenga poco interés por el menor y que el vínculo emocional sea débil, pudiendo arrojar luz sobre esta cuestión la prueba pericial solicitada de informe del Equipo psicosocial del Juzgado. Por otra parte, el menor ha tenido un comportamiento ejemplar y unas notas excepcionales.

-Cuando el abuelo materno sufrió un ictus se desplazó inmediatamente a la vivienda la tía abuela materna del menor quien lo atendió perfectamente encargándose de sus cuidados durante ese periodo de tiempo, el abuelo materno dispone además de suficientes apoyos ( Rosana y Emilio) tanto en el cuidado de Braulio como de sus padres dependientes.

- La higiene del menor siempre ha sido buena conforme al testimonio de la monitora de transporte escolar.

- En cuanto a la supuesta actitud negativa de la madre durante el régimen de visitas es fruto de la situación de violencia de género y maltrato que la misma sufrió por parte de su expareja.

- La propia entidad pública reconoce los esfuerzos de la madre en la creación de una historia de vida mediante su participación en el grupo de padres educar en vida.

- La situación actual de la madre del menor es muy diferente de la que tenía hace 1 año estando más centrada y con un trabajo estable.

- Es incierta la dificultad de relación entre el menor y la parte apelante por la evidente existencia de apego entre ambos y las reacciones del menor ante sus visitas.

QUINTO.- El TS en S. de 2-12-2015 señala:" En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, (rec. 1186/2008 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 ( STC 120/1984 ) )".

Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que: Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

SEXTO.-En el presente caso:

- la Resolución de la entidad pública de finalización de acogimiento familiar de 3 de diciembre de 2021 consideró que:" aunque en un primer momento la permanencia del menor con su abuelo tenía una repercusión positiva ya que éste era una figura protectora, a la luz de los acontecimientos sucedidos se ha evidenciado que dicho acogimiento familiar no es la mejor medida para Braulio. las necesidades básicas elementales del menor se encuentran cubiertas, pero hay una gran carencia respecto a sus necesidades emocionales. el menor busca afecto y cariño de manera indiscriminada, independientemente del vínculo relacional y de afecto que tenga con la persona en cuestión. el abuelo no es capaz de responder a las necesidades del menor y no es consciente de las mismas.

La prohibición de la situación general a largo plazo no es halagüeña y se prevén dificultades ya que las carencias comienzan a vislumbrarse en el momento actual, siendo el menor aún de corta edad. el acogedor ha cambiado su discurso respecto a Amparo, visibilizándose una falta de conciencia del significado real del acogimiento y de los compromisos que éste implica. no ha sabido poner límites a la progenitora permitiendo que se realicen comunicaciones como en el menor fuera del régimen de visitas y comunicaciones establecido.

Por otra parte el acogedor no fomenta la autonomía de Braulio ni le proporciona la adecuada estimulación acorde con su nivel evolutivo y de desarrollo. no ha sido capaz de exponerle al menor su historia de vida, de forma acorde a su edad y nivel madurativo, por lo que el menor carece de una explicación de la misma. el menor se ve sometido a una adultización de sus rutinas. Además, el acogedor no cuenta con una verdadera red de apoyo familiar y/0 social para la crianza del menor que compatibiliza con el cuidado de sus propios progenitores dependientes, lo que supone una sobrecarga difícil de compatibilizar y su pronóstico de salud hace previsible la falta de capacidad de cuidar al menor a largo plazo.

En definitiva, la falta de conciencia del acogedor para observar los problemas del acogimiento y la incapacidad para responder a las necesidades de Braulio, hacen inviable la permanencia de esta medida".

- En i nforme de seguimiento de fecha 19 de abril 2022 emitido por la Técnico coordinadora del caso de la Gerencia territorial de los Servicios Sociales y del Técnico de Cruz Roja se concluye que el menor está siendo atendido adecuadamente en todas sus necesidades por parte de la familia de acogida, detectándose ya en el breve periodo de convivencia una evolución positiva del menor, ha ganado en autonomía y poco a poco va adquiriendo rutinas imprescindibles para su buen desarrollo evolutivo, debido en su día a día la existencia de normas claras y rutinas. Además, se indica que para conseguir una adecuada cobertura de sus necesidades básicas se va a seguir contando con el apoyo técnico por parte de la coordinadora del caso y del equipo técnico de Cruz Roja en los problemas que pudieran surgir orientando y facilitando los recursos necesarios, ayudando a que el menor elabore y consiga un adecuado desarrollo evolutivo y construye adecuadamente su historia de vida, teniendo claro el papel de los diferentes cuidadores.

- Sin embargo, la prueba testifical de Rosana (tia-abuela de la menor) ratificó la importante evolución de Amparo en la atención y responsabilidad hacia sus hijos, después del cese de su relación de pareja, refiriendo la existencia de una red de apoyo de Amparo con el abuelo materno y con ella misma.

-Ahora bien, es fundamentalmente en el Informe pericial psico- social por el Equipo Técnico adjunto al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitido en fecha 6 de octubre de 2023 en el que se indica: -La adecuada capacidad de la madre para mantener una relación con su hijo Braulio . Presenta alguna dificultad para integrar a los dos menores en una misma dinámica, centrándose en 1 u otro según las demandas de cada niño. los técnicos también refieren que, dada la trayectoria de las visitas, sería conveniente que se produjeran fuera del centro.

- Braulio es un menor con un desarrollo acorde a su momento evolutivo por lo que tiene capacidad para entender cuestiones adaptadas a un niño de 8 años, es decir, sus pensamientos son concreto, centrando su interés en lo real más que en ideas, comenzando a manejar conceptos espaciales, temporales en numéricos más complejos. el lenguaje se encuentra desarrollado, utilizando adecuadamente las palabras y la gramática, por lo que tiene capacidad para entender preguntas y cuestiones de su vida diaria.

-La principal figura de apego del menor ha sido hasta la separación el abuelo [...]

-Respecto a la convivencia del menor con el abuelo materno se pueden establecer dos periodos:

- Desde el acogimiento por parte de don Alejandro y hasta el ingreso de este en el hospital según las informaciones recogidas de todos los ámbitos (servicios sociales y centro escolar) no aparecen signos de desprotección riesgo o maltrato, estando el menor totalmente integrado tanto en el ámbito familiar como en el escolar, consiguiéndose los objetivos que se marcaban en el programa de intervención

-Ccoincidiendo con el ingreso hospitalario del abuelo y periodo de recuperación, se observaron a través del colegio alteraciones del comportamiento del menor, demandando atención y afecto del profesorado y alteración de conducta con los iguales así como falta de higiene.

-Durante la prueba se observó carencia de habilidades educativas en la figura del abuelo, dada la edad del menor, información que ya se había venido observando desde el centro escolar de DIRECCION001".

En aclaraciones efectuadas en el acto del juicio el equipo psico-social consideró adecuado que Amparo y el abuelo paterno continuaran desarrollando el Programa de Intervención familiar que les permitiera adquirir las habilidades necesarias para intentar alcanzar la reintegración del menor en la propia familia.

Sometido el citado informe a la sana crítica, entendida como las más elementales reglas de la lógica humana y siendo criterio prioritario en la protección del menor, el intentar primero la reintegración del menor en su familia biológica, visto que la situación actual de Amparo y del abuelo materno del menor ha podido evolucionar respecto del momento en que se acordó el cese del acogimiento en familia extensa (la situación de la madre no es la precedente en situación de pareja y se constata por el equipo aptitud para la relación con su hijo) existiendo también una mejora del estado del abuelo paterno, resulta por todo ello adecuado mantener el Programa de Intervención familiar inicialmente aprobado con ellos que permita agotar las posibilidades de adquirir las habilidades parentales necesarias para un adecuado desarrollo de custodia del menor.

Por todo ello, procede, con estimación de la demanda inicial, dejar sin efecto la Resolución de la Consejería de familia e Igualdad de oportunidades de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de fecha 9-12-2021 por la que se acuerda la baja de Braulio en el apoyo a la familia consistente en un Programa de Intervención Familiar de la Diputación Provincial de Burgos.

Ahora bien, teniendo en cuenta la situación precedente del menor, el resultado incierto de la consecución final de los objetivos del citado Programa y la situación positiva del menor en la familia de acogida externa, procede mantener por ahora el mismo a resultas de la evolución de la familia biológica en cuanto a su situación, actitud y adquisición de esas habilidades parentales, lo que permitirá a la vista de su resultado definir ulteriormente las medidas más adecuadas a adoptar en interés del menor Braulio.

En definitiva y por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la oposición formulada, que se deja sin efecto únicamente en cuanto acuerda la baja de Braulio en el apoyo a la familia consistente en un Programa de Intervención Familiar de la Diputación Provincial de Burgos.

SÉPTIMO.- Costas.-Dada la especial naturaleza del proceso, y en todo caso ante la estimación parcial del recurso, se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas efectuado en la primera instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo