Sentencia Civil 619/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 596/2021 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2004.

La entidad financiera formuló contestación a la demanda en la que se opuso a la pretensión de nulidad, solicitando la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, sin efectuar expresa condena en costas.

La parte actorainterpone recurso de apelación frente al pronunciamiento que desestima la declaración de nulidad de la cláusula impugnada. La parte demandada presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Nulidad de la fianza y el pacto de solidaridad. Carácter abusivo y falta de transparencia.

La parte actora formula recurso de apelación sosteniendo la nulidad del pacto de fianza y el carácter abusivo del pacto de solidaridad, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. Entiende que dicho pacto supone un desequilibrio entre las partes, vulnerando lo establecido en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación y lo establecido en artículo 10 bis y DA 1ª de la Ley 27/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. La sentencia recurrida ninguna consideración se realiza al respecto de este desequilibrio en la renuncia de los derechos del fiador.

El fiador creía que tendría que responder de la deuda en caso de que no lo haga el deudor principal -su hermano- pero lo que realmente firmó no es esto puesto que renunciando a los beneficios de excusión, división y orden ya no es un simple avalista, sino que se transmuta en un auténtico deudor colocándose en la misma situación que el deudor principal, siendo esta situación la que resulta improbable que hubiera querido realmente. Se trata de una renuncia desproporcionada. Se suman y superponen garantías, pues la entidad tiene la garantía general del art. 1911 CC respecto a la totalidad del patrimonio del deudor principal, la real sobre el bien hipotecado, y la personal añadida del avalista, y es esta acumulación la que también considera abusiva la DA 1ª LCGDU en su apartado 18: " La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido ", sin que sea aplicable al aval la excepción (" se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica "), que solo afecta a la garantía hipotecaria.

La fianza es una garantía que se añade a una garantía anterior, la hipotecaria, por lo que resulta inexplicable que se renuncie a todos los derechos que recoge. Se otorga en sede de un contrato de préstamo que viene garantizado con hipoteca que cubre la totalidad del importe prestado, por lo que las circunstancias evidencian que no era presumible que se iba a tener que atender la totalidad de la deuda, ya que en algún importe, por mucho que haya bajo el valor del inmueble, habría de satisfacerse al prestamista, sin que la situación concursal le impida hacer efectiva su garantía hipotecaria. Es más, en el presente supuesto, el préstamo hipotecario es de 87.500 € y el valor de tasación del inmueble realizado por la propia entidad bancaria que concede el préstamo es de 210.338 euros, más del doble del capital prestado. El fiador como consumidor, con su renuncia a estos derechos, queda en una situación jurídica menos favorable de la que sería razonable suponer atendida la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la hipoteca. Se trata de una fianza gratuita, no obstante lo cual se renuncia a todos los derechos que el Código Civil reconoce al fiador, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones.

La renuncia a los beneficios no fue informada previamente.

La cláusula no supera el control de transparencia. En la cláusula impugnada, su literalidad induce a error puesto que si bien se establece en un primer lugar la solidaridad de la obligación con el deudor principal, en su parte final puede inducir a un error subjetivo puesto que parece decir que se responderá en caso de que no se cancelen las obligaciones garantizadas, es decir, puede interpretarse que su responsabilidad como fiador es subsidiaria (mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que se garantizan) conduciendo al error de interpretación mencionado.

Lo esencial es que el fiador fuera consciente que, si el deudor principal no paga, responderá como fiador en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente, en el caso de no pagar el prestatario. Se cita la STS 56/2020, de 27 de enero, para sostener la nulidad de la cláusula, ya que el imperativo de transparencia no puede reducirse solo al carácter comprensible de las cláusulas contractuales en un plano formal y gramatical, sino que exige que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso puede comprender las consecuencias, tanto jurídicas como económicas, que se derivan para él de dicha cláusula. Así, concluye el recurrente, que poca duda debe de recaer sobre la consideración de la abusividad de la cláusula impugnada ya que de la lectura de su texto se puede afirmar que no supera tampoco el control de transparencia real ni el material, por inducir al error de subsidiariedad en lugar de dejar clara y diáfana la solidaridad propugnada por la cláusula. En esta cláusula no se explican bien las consecuencias económicas de lo que supone la solidaridad con la consiguiente renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Solo se dice que el fiador presta garantía personal en los mismos términos y condiciones que el deudor principal, sin que se explique siquiera qué significa la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división. Tampoco se explica que como consecuencia del afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el Banco puede dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador o contra ambos, derogando el régimen general del Código Civil para el contrato de fianza.

La entidad financiera impugna el recurso sosteniendo que la cláusula de fianza supera el doble control de transparencia. Conforme la STS 27 de enero de 2020 la fianza no es una mera cláusula del contrato, no existe garantías desproporcionadas y la cláusula de afianzamiento no es abusiva, ni contraria a la mala fe.

Para resolver el recurso debemos de estar a la naturaleza del pacto examinado y si bien tanto en el recurso como en la sentencia de instancia se habla indistintamente de contrato accesorio y condiciones generales de la contratación, debe advertirse desde un primer momento que el pacto de fianza incluido en el contrato no es una condición general, sino un contrato autónomo que sí puede tener condiciones generales. El pacto de fianza no es una condición general de la contratación, sino que la fianza es un contrato autónomo.

Sobre la naturaleza de la fianza se ha pronunciado la extensa STS 27 de enero de 2020: (ROJ: STS 164/2020 - ECLI:ES:TS:2020:164 ) precisamente al tratar de su posible nulidad como pacto de garantía en un préstamo. Así, entre otras afirmaciones, señala "Ahora bien, incluso en el supuesto de la impropiamente denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990).

Tras reconocer su carácter contractual, no excluye la aplicación de la normativa de protección de consumidor y afirma "En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

Y sigue afirmando

"...De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, "en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores".

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).

Y respecto a los concreto beneficio de excusión, orden y división "Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

Llegados a este punto debemos examinar si el pacto de fianza y sus condiciones superan, en el concreto supuesto enjuiciado los controles de transparencia formal y material. El tenor del pacto es el siguiente:

"Don Moises, representado por Antonio González Paredes garantiza las obligaciones contraídas con la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados, constituyéndose en fiador obligado al pago solidariamente (entre sí y) con el deudor principal, con renuncia expresa de los beneficios de orden o excusión y división, con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1144, 1822, 1831 y concordantes del Código Civil, mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que se garantizan."

Es cierto que no existe prueba sobre la información previa al contrato, pero es indudable que el pacto de fianza era conocido. No puede obviarse que el fiador, aquí actor, estuvo representado en la escritura por el propio deudor, representación en virtud de poder personal otorgado por el fiador, de modo que la existencia del pacto y la necesidad de concurrir al otorgamiento era evidente. El poder se otorgó escasamente un mes antes del préstamo por lo que es evidente su relación con la fianza objeto de litigio. El hecho que no exista prueba sobre la negociación previa no impide apreciar la transparencia si del tenor del pacto y sus condiciones se deduce que el consumidor medido conoce la carga económica y jurídica de lo pactado.

Examinado el pacto, entiende la Sala que el mismo supera el control de transparencia ya que de su tenor se deduce el alcance de la obligación. Así, el pacto indica que el fiador "garantiza las obligaciones contraídas con la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados" A diferencia de lo alegado por la recurrente, el inciso final del pacto "mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que se garantizan", lejos de generar confusión aclara los términos de la garantía.

Es aquí aplicable la sentencia de esta Sala de fecha 7 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 692/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:692 )

"Este Tribunal viene manteniendo sobre la cuestión que dicha cláusula no debe tildarse de abusiva.

En este sentido, en la Sentencia de 18 de octubre de 2019 (ROJ:SAP CS 542/2019), con cita de la anterior núm. 432 de 25 de septiembre de 2019 decía esta Sala que, si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse el fiador en garante con su patrimonio personal y que, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ), que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo.

Como en dicho supuesto, en el que nos ocupa la citada cláusula undécima del contrato supera el control de transparencia porque se regula en una única cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas, aparece claramente enunciado el objeto de su regulación en el correspondiente epígrafe y explica cuáles son las consecuencias jurídicas al asumir constituirse como fiadores solidarios.

En la Sentencia de esta Secc. Tercera de la AP de Castellón de 14 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP CS 88/2020) se dice, respecto de una cláusula de similar redacción a la cuestionada, que es transparente en su redacción y no tiene cabida el reproche de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pues, sin perjuicio de la contraprestación que el fiador pueda recibir del deudor principal cuya obligación garantiza, es inherente a la fianza o aval que no deba recibir nada del acreedor.

Consideramos que la expresión relativa a la solidaridad de la fianza no debió pasar inadvertida para los fiadores, pues si pudieran pensar que el garante solamente responde cuando se ha intentado sin éxito hacer efectivo el crédito sobre los bienes del deudor principal, debió llamarles la atención el calificativo solidario añadido a la denominación fiador. Además, en la misma cláusula se explica su significado, al decir que su compromiso el igual al del deudor principal ("en los mismos términos y condiciones que la deudora principal"), por lo que una razonable diligencia debería haberles conducido, si es que lo ignoraban, a preguntar por el significado de solidaridad que acompaña a la fianza en el contrato que firmaron.

En el Auto de 12 de marzo de 2020 (ROJ: AAP CS 118/2020) transcribimos parte de la STS de 27 de enero de 2020; que a continuación se reproduce:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de laDirectiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

Concluye la citada STS que:

"no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en elart. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianzasolidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )".

La posterior STS de 12 de febrero de 2020 cita la de 27 de enero anterior y afirma que:

"lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza

es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente""

Por todo ello, no cabe apreciar la falta de transparencia y, en consecuencia, no cabe declarar la abusividad de la cláusula, por lo que el motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Desproporción de la fianza

Si bien el recurrente ya indica al tratar de la falta de transparencia la falta de proporcionalidad de la garantía, dedica el hecho tercero del recurso a sostener el carácter abusivo de la fianza por su desproporción, con cita de la sentencia 56/2020, de 27 de enero. Y en este sentido, destaca la desproporción entre el importe del préstamo (87.500) y el valor de tasación (210.338) Entiende que debe considerarse innecesaria la existencia de una tercera garantía personal del fiador.

La primer cuestión que debemos examinar es si se trata de un hecho nuevo introducido en apelación, ya que nada dice la sentencia sobre la cuestión. La respuesta debe ser negativa puesto que en la demanda sí existen referencia al carácter injustificado de la garantía y en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido la desproporción y desequilibrio entre el valor del inmueble y el importe del préstamo.

Las alegaciones sobre abusividad en el pacto de garantía debe reconducirse a lo dispuesto en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable al supuesto enjuiciado en atención a la fecha de la escritura), actualmente artículo

88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

Entiende la Sala que la fijación de garantías desproporcionadas, podría dar lugar a la nulidad de la garantía, tal y como se recoge en la sentencia citada por ambas partes. Ahora bien, ello exige un análisis detallado de la obligación garantizada y una actividad probatoria sobre la solvencia de los deudores, que en el presente caso no se ha practicado, limitándose la parte actora manifestar que según su criterio es abusivo.

La citada STS 27 de enero de 2020 establece una serie de parámetros para apreciar si existe una sobregarantia. Señala la sentencia:

"En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU: "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

En primer lugar, debe advertirse que la comparación debe realizarse no solo con el importe del préstamo, sino con el importe total garantizado. Es cierto que existe una desproporción entre la responsabilidad hipotecaria, por un total de 146.728 euros (principal, intereses y costas) y el precio de tasación, a saber, 210.338 euros. Ahora bien, este dato por sí solo no es suficiente para apreciar la existencia de una sobregarantía. Entiende la Sala que el carácter excepcional de la nulidad del pacto exige una mayor actividad probatoria, en especial, debió practicarse prueba sobre la solvencia o no del deudor principal y el riesgo de insolvencia del deudor principal. No es suficiente con una mera desproporción entre el valor del inmueble y el préstamo, ya que la entidad no busca la realización del inmueble, sino el cobro de la deuda y según el importe puede resultar abusivo la realización del inmueble, por lo que no es desproporcionado buscar otras garantías de carácter personal, salvo que carezcan de justificación por la evidente solvencia del deudor principal.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de impugnación.

CUARTO.- Costas de apelación.

La desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,