Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 676/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 676-B-2016

SENTENCIA NÚM. 230

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª Susana Martínez González

En la ciudad de Alicante, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos deJ. Ordinario nº 1.449 / 2015seguidos en el Juzgado de Primera Instancia NúmeroTres de Denia,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por del demandante D. Laureano , representada por el Procurador D. Miguel Juan Llobell Perles y dirigida por el Letrado D. Marcos Kruithof. Y como apelada los demandados 1º) Dª María Teresa , representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y asistida del Letrado D. Edmundo Cortés Font; 2º) D. Valeriano , representado por el Procurador D. Vicente Jaime Sempere Sirera y dirigido por la Letrada Dª Sagrario Martín-Montalvo Hernández; 3) GRUPO MORAIRA I, S.L., y AIC CAMPANA S.L., representadas por la Procuradora Dª María José Soler Rojel y asistidas por el Letrado D. Salvador Llobell Ivars;

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Denia, en los referidos autos, tramitados con el número 1.449 / 2015, se dictó Sentencia N.º 192 / 16 con fecha 1-9-2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Miguel Llobell Perles, en nombre y representación de don Laureano , contra doña María Teresa y, en consecuencia:

Primero.- Declaro que la demandada, como directora de la ejecución de la vivienda sita en la parcela número NUM000 , de la parcelación ' DIRECCION000 ' de Moraira, es responsable de los siguientes defectos:

1º.- Existencia de una grieta en la parte superior del muro de coronación de la piscina, coincidiendo con la capa de mortero base del pavimento de la terraza ( punto 5.2.2, letra b, del informe pericial del Sr. Claudio );

2º.- Falta de estanqueidad de las cajas de los focos de alumbrado y pérdida de agua en la piscina ( punto 5.2.2, letra c, del informe pericial del Sr. Claudio ).

3º.- Manchas de humedad con desprendimiento de pintura en el zócalo interior de los dos dormitorios de planta alta ( punto 5.2.14 del informe pericial del Sr. Claudio ).

4º.- Falta de impermeabilización de la terraza de la piscina que ocasiona filtraciones de agua a través del forjado de la terraza de la piscina ( punto 5.2.18 del informe pericial del Sr. Claudio ).

5º.- Colocación de los tubos de recirculación de agua de la piscina fuera del muro de la fachada ( punto 5.2.21 del informe pericial del Sr. Claudio ).

Segundo.- Condeno a la demandada a efectuar a su costa las obras que tengan por fin la reparación de los defectos señalados, debiendo iniciarse dichas obras en el plazo de veinte días desde la firmeza de la sentencia y terminarse en el plazo de dos meses, en la forma siguiente:

1º.- En lo que se refiere a la existencia de la grieta en la parte superior del muro de coronación de la piscina, coincidiendo con la capa de mortero base del pavimento de la terraza, conforme a la solución descrita en el informe de don Juan , aportado por la demandada, consistente en el sellado de la fisura y el rejuntado periódico correspondiente al mantenimiento de la piscina (página 19 de dicho informe) .

2º.- En relación con la falta de estanqueidad de las cajas de los focos de alumbrado y pérdida de agua en la piscina, conforme a la solución descrita en el informe de don Juan , aportado por la demandada, consistente en el ajuste y sellado de dichos focos ( página 19 del informe).

3º.- En lo referente a la filtración de aguas a través del paramento vertical del dormitorio principal, que han provocado manchas de humedad con desprendimiento de pintura en el zócalo interior de los dormitorios de planta alta, conforme a la solución descrita en el informe de don Juan , aportado por la demandada, consistente en un sellado hasta una altura de 15-20 centímetros de las juntas en los encuentros entre paramentos verticales y carpinterías, para posteriormente aplicar pintura plástico liso en las caras interiores de los paramentos afectados previo saneamiento de superficie dañadas ( página 35 del informe).

4º.- Respecto de la falta de impermeabilización de la terraza de la piscina que ocasiona filtraciones de agua a través del forjado de la terraza de la piscina, conforme a la solución descrita en el informe de don Juan , aportado por la demandada, consistente en levantar el pavimento de la terraza que sea necesario para reparar la impermeabilización en los puntos donde se producen las filtraciones ( página 37 del informe).

5º.- Por último, en relación con los tubos de recirculación de piscina colocados por fuera del muro de la piscina, asimismo, conforme a la solución descrita en el informe de don Juan , aportado por la demandada, consistente en empotrar la tubería realizando la correspondiente roza para después tapar la conducción y reparar el frente de la piscina ( página 40 del informe).

Con desestimación del resto de pedimentos deducidos por la parte actora, y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Tercero.- Condeno a doña María Teresa al pago de las costas ocasionadas a los terceros intervinientes: don Valeriano , y las mercantiles Grupo Moraira I, S.L. y AIC Campana, S.L.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondienteRollo de Apelación número 676-B-2016señalándose para votación y fallo el pasado día 6-6-2017, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó en parte la demanda presentada por D. Laureano , frente a Dña. María Teresa , declarando que, respecto de los alguno de los defectos constructivos que estima existentes en la vivienda adquirida por el mismo es responsable la demandada, como directora de la ejecución de la obra, condenándola a ejecutar a su costa las reparaciones de dichos defectos, interpone recurso de apelación la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba y error en la responsabilidad de la demandada y de los demás participantes respecto de la totalidad de los defectos constructivos denunciados, por ser el demandante mero adquirente de la vivienda, sin intervención en el proceso constructivo.

SEGUNDO.-Debemos entrar, pues, en el denunciadoerror en la valoración de la prueba. Conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Basándose principalmente, en cuanto a la apelaciones que se formulan, en que el tribunal de alzada debe aceptar el informe aportado por la demandante-apelante frente al emitido por los otros dos perito, recuerda la STS de 14 de octubre de 2010 'En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'

TERCERO.-Para resolver el recurso planteado, frente a la absolución de la arquitecta técnica sobre determinadas partidas, hay que tener en cuenta la extensión que se ha venido dando por la jurisprudencia a la responsabilidad de dichos técnicos, recogida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2014:

- Así, respecto del arquitecto superior recordemos que el arquitecto es responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, ( STS 8-6-87 ), está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86 ), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94 ).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86 , 15-7-87 y 12-11-92 .

También la STS de 5 de junio de 2008 'en el juicio de imputación respecto de ellas, y que apunta directa e inmediatamente a la empresa contratista encargada de la ejecución material de la obra, no pueden quedar al margen el arquitecto y el arquitecto técnico, el primero, por la función de superior dirección e inspección que le corresponde en orden a la adecuada ejecución de la obra, selección de materiales empleados y su correcta colocación - Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , y las que en ella se citan-, y el segundo, por cuanto asume la función de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa - Sentencia de 4 de diciembre de 2007 , con profusa cita de otras anteriores-. De los defectos indicados bajo los números 1º, 2º , 4º y 6º han de responder solidariamente el arquitecto y arquitecto técnico en su condición de facultativos encargados de la dirección de la obra, incluso de aquellos defectos, como la existencia de puente térmico por el inexistente o insuficiente aislamiento térmico de la cubierta, que pudieran tener su origen inmediato en el proyecto, toda vez que el adecuado ejercicio de aquellas funciones de dirección, control e inspección debiera haber conducido a apreciar dichas deficiencias y a promover la adopción de la adecuada solución técnica, conforme a la 'lex artis', en evitación de futuros daños.'.

La STS de 22 de diciembre de 2006 'La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 , 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006 , por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 , por culpa in vigilando [en la vigilancia], las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles.

C) De acuerdo con esta doctrina, se observa, en el caso aquí enjuiciado, que determinados defectos de la obra (con abstracción de la responsabilidad , aquí no discutida, que corresponde a otros partícipes en el proceso constructivo) tienen trascendencia suficiente para ser considerados como imputables a defectos de la dirección de la obra por falta de vigilancia o defectos en la superior dirección, dado que rebasan el concepto de meras imperfecciones de ejecución o acabado y afectan a elementos del acceso al inmueble (v. gr., STS de 22 de junio de 2006 ) o a la impermeabilidad, aislamiento, ventilación o estanqueidad de diversos elementos de la obra (v. gr., STS de 2 octubre de 2006 ) y consta que el arquitecto recurrente no hizo constar su existencia en el libro de órdenes ni aparece que procurara su corrección. Así ocurre con el defecto de enfoscado del fondo de los aleros; las fisuras en paramentos exteriores; los defectos en el peldaño de la escalera exterior; las fisuras en paramentos interiores; los defectos de separación de los conductos de ventilación del aseo, evacuación de humos de cocina y chimenea; y la falta de cámara de aire mediante aislamiento y tabique interior en pared exterior medianera en el vestíbulo de acceso y embocadura de puerta principal.

Por el contrario, otros de los defectos apuntados constituyen meras imperfecciones de ejecución o afectan al acabado de la obra y, en consecuencia, no pueden ser imputados a la defectuosa dirección de aquélla. Así ocurre con los defectos en la bañera, zócalo del edificio, carpintería de los armarios, pavimentos interiores, persianas, colocación del timbre de entrada, defectos en el alicatado, defectos en el zanquín en las escaleras, defectos en la carpintería, defectos en la grifería, defectos en la pintura de garajes y paramentos exteriores y falta de sellado en sanitarios.'.

Y la STS de 5 de mayo de 2014 'procede estimar la demanda en los conceptos y cuantías acordados en el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia contra D. Aquilino y D. Evelio , los que son condenados solidariamente con la promotora, como firmantes del certificado final de obra ( art. 17.1a), en relación con el art.3.1, b), b.1), ambos de la LOE ), habiendo incumplido las obligaciones que les marca el art. 12. 3 b), c ) y e) de la LOE , al haber homologado la bondad de unas medidas de ejecución estructural que no se correspondían con la seguridad, estabilidad y resistencia de los elementos estructurales, generando o permitiendo que se causaran daños materiales de gran magnitud que no pudieron pasarles desapercibidos.'.

En consecuencia, responden de las manchas de escorrentías de aguas pluviales, al constituir patologías generalizadas en los cantos los forjados localizados en las terrazas de las viviendas.

No así de los desprendimientos del cerramiento de cristal, que afectan solo a dos plantas de toda la residencial y, tal como se indica en la sentencia apelada, en su instalación se obviaron los bastidores laterales, habiéndose dispuesto el cerramiento en borde libre, creando una holgura con el cerramiento del inmueble y obviando las prescripciones técnicas contenidas en el manual del vidrio, así como en el propio proyecto. Al afectar a dos plantas no pueden considerarse patologías generalizadas, por lo que tratándose esencialmente de un defecto de ejecución, no deben responder los directores de la obra.

Por el contrario la ausencia del sumidero les es imputable, pues debidamente proyectado no fue ejecutado, por lo que los directores de la obra que certificaron su existencia, debieron comprobarlo.

Respecto de la ventilación del garaje, la conclusión es la misma. Se trata de un defecto que afecta al garaje en su integridad, constituyendo una patología generalizada. Garajes que evidentemente fueron proyectados también por los arquitectos recurrentes, y sin que sea causa de exculpación que por una tercera empresa especializada no se calculase adecuadamente el sistema de ventilación en el proyecto de apertura del garaje. Los arquitectos por su cualificación tienen la supervisión general y no deben aceptar, ni permitir la ejecución de obras derivadas de proyectos defectuosos eventualmente causantes de patologías en el edificio en construcción.

Por el contrario, la puntual rotura de una tabiquería no puede subsumirse en el supuesto de vicios de la construcción cuya responsabilidad pueda reclamarse de los técnicos intervinientes en la misma.

- Sobre la responsabilidad del arquitecto técnico: nos recuerda la STS de 23 de febrero de 2010 : 'Responsabilidad de los arquitectos técnicos.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

A) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución. En el caso examinado no se advierte que los arquitectos técnicos pusieran objeción alguna a la colocación de un solado ostensiblemente inadecuado, puesto que la sentencia declara que continuaron la obra sin advertir dificultades.

B) La sentencia recurrida afirma que, independientemente del carácter inadecuado del solado, existieron defectos graves en su colocación, consistentes en la superficie no plana y en las juntas de dilatación excesivas. Estos defectos fueron cometidos en la ejecución de la obra y, en consecuencia, son directamente imputables a los arquitectos técnicos y suficientes para establecer su responsabilidad .

C) La afirmación de que la decisión de cambiar el solado no se produjo conjuntamente por la arquitecta, los arquitectos técnicos y la constructora no puede ser aceptada, pues no es compatible con los hechos que declara probados la sentencia recurrida, los cuales no pueden ser revisados en casación, sino sólo, con carácter excepcional, mediante el recurso extraordinario de infracción procesal.

D) No es aceptable la afirmación de que no se trata de un supuesto de ruina contemplado en el artículo 1591 CC , entonces aplicable. La sentencia recurrida afirma que los defectos eran graves y ostensibles y que comportaban una merma notable en la habitabilidad del inmueble. Tanto con arreglo a la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación del artículo 1591 CC , como con arreglo a la LOE, un defecto de tales características que afecta a la habitabilidad del inmueble constituye un defecto de construcción que en la vieja tipología aplicable al artículo 1591 CC debía calificarse como de ruina funcional.'.

La STS de 27 de abril de 2009 , que 'la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad.'.

Ciertamente cabe delimitar la dirección de la obra de la dirección de la ejecución de la obra. Por tanto, en atención a tales funciones, las responsabilidades son diversas, pero de los defectos de construcción, en función de su entidad, también son responsables los directores de la ejecución de la obra que asumen la responsabilidad de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Y entra dentro de las atribuciones de los arquitectos técnicos llevar a cabo una labor de control y vigilancia de la correcta ejecución de la obra, inspeccionar los materiales a emplear y que se ajustan al proyecto. La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999 ), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios ( STS 1ª 23 de febrero de 2010 ).

También la STS de 5 de julio de 2013 'la LOE establece una clara razón de vinculación entre los requisitos básicos de habitabilidad de lo edificado y el presupuesto de funcionalidad exigible a tal efecto ( artículo 17.1b y 3 de la LOE ) .

Pues bien, en el presente caso, de acuerdo al marco conceptual señalado y la doctrina de esta Sala respecto de los vicios y defectos constructivos que se han considerado ruina funcional, y dada la probada existencia de los vicios , defectos y daños denunciados por la Comunidad de Propietarios (auto aclaratorio de la sentencia recurrida, de 22 de diciembre de 2010 ) la naturaleza y alcance de los vicios y defectos alegados, analizados en su generalidad, deben tener la consideración de ruina funcional en la medida que afectan a los requisitos básicos o de idoneidad de la obra para su habitabilidad, sin que puedan quedar encuadrados en una defectuosa ejecución de elementos de mera terminación o acabado, sin transcendencia alguna sobre la seguridad o habitabilidad del edificio.

4. Determinada la correcta calificación jurídica de los vicios y defectos constructivos observados, cabe establecer el régimen de responsabilidad aplicable (motivo segundo del recurso).

Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas.

Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras), se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo . En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra.

Pues bien, con base a lo expuesto, y de conformidad con la calificación, alcance y extensión de los vicios y defectos observados en el presente caso, afectantes a la cubierta del edificio y su aislamiento térmico, humedades del sótano, carpintería metálica, vial de rodadura de los garajes, barandillas y otros varios, no cabe duda, tal y como declara la sentencia de Primera Instancia, que el director de la ejecución de la obra, de acuerdo a sus funciones y deberes en el proceso constructivo, debe responder de los vicios y defectos constructivos constatados'.

En el presente caso, se han de analizar las diferentes partidas cuya indemnización se rechaza en sentencia y son objeto del recurso interpuesto, partiendo de un hecho constatado por las pruebas practicadas como es que el demandante no es un simple comprador que se mantuvo ajeno al desarrollo de la construcción, sino que participó activamente eligiendo materiales, instaladores y dando instrucciones sobre la forma en la que quería que se realizaran las terminaciones:

Rotura de Vidrios en barandilla: Se ha de confirmar lo resuelto en este punto, dado que el propio informe pericial aportado por el actor califica el mismo como defecto de mala ejecución, por sobreesfuerzo en la colocación y mal ajuste, siendo pues un defecto de mera ejecución de la que no han de responder los arquitectos directores de la obra.

Falta de rejuntado de las piezas de gresite de la piscina: reiterar que, no solo las periciales de los demandados, sino también el informe aportado por la demandante incide en que la causa puede residir en la exposición de un periodo de tiempo a los cambios de temperatura con el vaso de la piscina vacío. Ante ello, es claro que no se puede reprochar dicha circunstancia a la demandada.

En lo referente a la solución constructiva que se acoge para solucionar el defecto estimadode la grieta superior de la coronación, debido a la no colocación de una junta elástica, efectivamente, se ha de considerar que la solución acogida por el Juzgador no es la adecuada, puesto que obligaría a realizar un rejuntado periódico, sin que ello suponga una solución definitiva, como sí que lo es la propuesta por los peritos, Srs. Claudio y Vidal , consistente en elpicado de la franja perimetral superior del gresite y la colocación de malla e impermeabilización, para recolocar la franja de gresite.

En lo referente alos focos, no consta que los mismos se encuentren dañados, de manera que no se hace necesaria su sustitución, sino el sellado de los mismos, tal y como viene acordado en la sentencia.

En cuanto aldesagüe de la piscina sin conectar a la red general, se constata por la prueba practicada que dicha conexión a la red no es posible, por no permitirlo las ordenanzas municipales. Pretende el apelante ahora sustituir su valoración del defecto y su pretensión en este punto, sobre la construcción de un pozo absorbente que, por falta de solicitud, no pudo ser objeto de las correspondientes pericias.

No colocación de enchufes estancos en la terraza exterior: Dado que se trataba de una partida expresamente prevista en el proyecto, como se desprende de los informes del Sr. Vidal y Juan , que afectan además a la seguridad, no pudiendo considerarse como mero defecto de ejecución que pudiese escapar al deber de vigilancia de la demandada, por lo queprocede incluirlos en el objeto de la condena.

Deficiente evacuación de aguas en terraza exterior de piscina: Se ha de reproducir los acertados razonamientos de la sentencia en este punto, dado que se ha probado que, habiéndose realizado la correcta impermeabilización de la terraza y pendiente, según lo previsto en el proyecto, fue el propio demandante el que eligió los materiales y la empresa instaladora, decidió el cambio del lugar de la barandilla, que la distancia entre los cristales fuera mínima y la supresión de gárgolas y sumideros (así se desprende de la testifical del legal representante de la empresa instaladora).

Cuadro general de protección eléctrica sin proteger: No consta acreditado que a la entrega de la obra no estuviera convenientemente protegido o si con posterioridad se desprendieron o quitaron los elementos de protección, dada la declaración del testigo, Sr. Baldomero , por lo que procede confirmar su exclusión.

Fuga en la instalación de caldera: Se ha de dar por reproducido el razonamiento de instancia.

Falta de instalación de bañera en cuarto de baño: consta que se realizó la preinstalación de toma de agua y desagüe, conforme a proyecto, debiéndose reproducir además los razonamientos de instancia sobre el cambio de modelo de bañera y la indeterminación del momento de dicho cambio, que hacen que se deba excluir la responsabilidad de la demandada.

Falta de presión del agua potable en el cuarto de baño principal: Efectivamente, se encuentra constatada dicha circunstancia por los tres informes periciales, sin que pueda concluirse de los mismos la causa de dicho defecto, pudiendo deberse a un problema de error de cálculo y diseño o a un problema de ejecución. Coincidiendo con esa conclusión, se ha de disentir con el juzgador en el sentido de que, sin perjuicio de la responsabilidad, 'en todo caso', del promotor respecto de los vicios y defectos constructivos ( STS de 22 de octubre de 2012, nº 584/2012 ), la responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( STS de 16 de julio de 2009, nº 563/2009 ). Por ello,sí procede la condena a su subsanación.

Mueble de lavabo defectuoso, por cuanto no entra la leja dentro del mueble, en baño planta baja y en planta alta, el mueble previsto no se puede instalar: Se han de dar por reproducidos los acertados razonamientos de instancia.

Llaves de corte del agua colocadas en la parte inferior: se dan por reproducidos los razonamientos de instancia.

Mala ejecución de las pendientes de ducha del cuarto de baño de planta alta: Constatado el defecto, siendo el mismo evidente a simple vista, así como derivado de una mala ejecución de la obra, como se desprende de la testifical del empleado de Porcelanosa, es evidente que no debió de escapar al deber de vigilancia de la demandada, afectando a la funcionalidad de la misma, por lo queprocede la condena a su reparación.

Pavimento en cuarto de baño en planta alta mal alineado: Nos remitimos a los fundamentos de la instancia en este punto.

Filtraciones de agua a través del paramento vertical del dormitorio principal: De los informes periciales se desprende que, además del mal ajuste en la unión entre la carpintería de aluminio y el muro, se producen filtraciones debido a la mala ejecución de los solapes de la impermeabilización, pero a su vez producido por la ampliación, fuera de proyecto, de la habitación principal, ampliación que se desconoce cuando se produjo, si lo fue a instancias del demandante y sin conocimiento de la técnico, no teniendo por qué ser detectado por la misma a pesar de una correcta vigilancia de la ejecución de la obra, lo que procede la confirmación de la sentencia también en este punto.

Interruptores de luz con linterna mal colocados: Procede la remisión a los fundamentos de instancia, por ser un defecto puntual y que no afecta a la funcionalidad de la obra.

Falte de drenaje perimetral de la vivienda: Se refiere al drenaje del jardín y, en efecto, no consta contratada dicha partida, es más, a la fecha en que los peritos visitaron la finca, se encontraban realizando labores de acondicionamiento y excavación del jardín, lo que vendría a corroborar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida.

Manchas de humedad en paramentos verticales del muro de la terraza:Se ha de reproducir aquí lo manifestado más arriba sobre la evacuación la terraza.

Falta de impermeabilización de la terraza de la piscina: No consta que haya una falta total de impermeabilización, sino una impermeabilización defectuosa en determinados puntos, por lo que se considera adecuada la solución acogida.

Falta de sellado de un empalme con tubería de PVC: Nos remitimos a la fundamentación en este punto del juzgador de instancia, que compartimos.

Falta de realizar acceso lateral peatonal que une la zona de entrada de la parcela con la terraza de la piscina, según proyecto:No se acredita que dicha partida estuviese contratada (prueba que, conforme al 217 LEC, corresponde a la actora), no consta que se contratara la urbanización del terreno circundante, no basta que en el plano alzado del proyecto esté grafiado, lo normal es que recoja en la memoria constructiva, en las mediciones o en el presupuesto, por lo que procede la confirmación.

Fugas de agua en la instalación de los paneles de cubierta: Se trata de una fuga puntual en una tubería que por ello no es atribuible a la negligente vigilancia de la ejecución de las obras por parte de la demandada.

Gomas de estanqueidad en carpintería de aluminio sin ajustar con el vidrio en el dormitorio principal: suscribimos el criterio de instancia.

Deficiente capa de mortero autonivelante en el pavimento de toda la vivienda: El proyecto no preveía parqué, el defecto de mortero autonivelante se produce si se valora con respecto a la instalación del parqué en concreto, instalación que fue realizada por el demandante con posterioridad a la entrega de la obra, por lo que no procede atribuir responsabilidad a la demandada, porque la colocación del autonivelante se realizó conforme a lo proyectado, que tenía previsto la colocación de gres.

Desmontar las hojas de carpintería, llevar a taller y montar otros rodamientos nuevos: Se asumen los razonamientos de instancia. Conforme a la testifical, fue el propio demandante quien eligió un material distinto al proyectado, así como al instalador.

La instalación de los puntos de luz en el techo del hall de entrada está defectuosa: Se ha de confirmar, por cuanto se trata de defecto puntual y no consta que se deba a la instalación eléctrica y no a los concretos elementos lumínicos instalados (lo que explicaría que no se apreciase la deficiencia por uno de los peritos, al haberse podido cambiar el elemento lumínico en cuestión)

Fisuras longitudinales que marcan las líneas del canto de los forjados de la vivienda a nivel de planta baja: Se ha de confirmar la absolución de la demandada puesto que, de las fotografías aportadas, tomadas durante el proceso constructivo, se desprende que se colocó la malla resistente en prácticamente todo el perímetro por lo que o bien las fisuras se deben a la falta de colocación de dicha malla en algún punto en concreto o bien se deben a las naturales dilataciones, sin que supongan defecto de la construcción, por lo que ninguna responsabilidad reside en la demandada.

Por la instalación de agua fría sale agua caliente y únicamente de día y sucia: Se trata de una valoración de las pruebas periciales que asumimos. Tan solo el perito de la parte actora refiere la existencia de dicho defecto. De los otros dos, uno niega su existencia y el otro lo hace con referencia a la pericial de la actora, sin manifestar que lo constatara.

La maneta o pestillo de la puerta corredera del salón comedor está roto: además de desconocerse si se encontraba en ese estado en el momento de la entrega de la obra, es un defecto de acabado puntual y se trata de la carpintería de aluminio elegida personalmente por el demandante, junto con su instalación. Por ello, se confirma la resolución apelada en dicho punto.

Existen tres pilares metálicos en las fachadas acristaladas que no están bien aplomadas con las carpinterías: Nos remitimos al acertado razonamiento de la sentencia.

Los niveles finales del terreno no son acordes con el proyecto: No consta la contratación de la nivelación del terreno ni el nivel del mismo al finalizar la obra.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en lascostas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuestos por Laureano . contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, recaída en el juicio de Ordinario número 1449/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Dénia ,debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el sentido de también declarar la responsabilidad de la demandada, Dña. María Teresa , de los siguientes defectos condenándola a efectuar también las reparaciones que se indican:

1º.- - No colocación de enchufes estancos en la terraza exterior: se deberá de proceder a sustituir enchufe y los interruptores

2º.- - Falta de presión del agua potable en el cuarto de baño principal: Se deberá de proceder a revisar la instalación de la acometida para detectar la causa de la falta de presión y subsanar la misma

3º.- Mala ejecución de las pendientes de ducha del cuarto de baño de planta alta; se deberá de proceder a picar el pavimento, formar las pendientes adecuadamente, impermeabilizar la zona y volver a colocar el pavimento y sumidero.

4º.- En cuanto a la grieta en el perímetro de la piscina, procede realizar la reparación consistente en el picado de la franja perimetral superior del gresite y la colocación de malla e impermeabilización, para recolocar la franja de gresite.

Todo ello sin expresa condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.