Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 409/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00385/2013

SENTENCIA nº 385/13

ROLLO: 409/13

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 172/2013, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 409/2013 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Ariadna y DON Ezequiel , representados por el Procurador de los Tribunales, DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, asistidos por el Letrado DON SALVADOR SOLIS GARCIA, y como parte apelada, DON Joaquín y DON Paulino , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, asistidos por el Letrado DON ARMANDO CALDERON ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de julio de dos mil trece, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dña. Ariadna contra d. Joaquín y D. Paulino , debo absolver y Absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formulados de contrario.- Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Presidente Don JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia desestimó la acción de tutela sumaria de la posesión sobre una parte de la FINCA000 donde radican las viviendas de los litigantes y que es común a todos ellos a razón 1/6 parte indivisa argumentando que no concurre en el caso el requisito de acto de despojo, solo en su caso de perturbación o menoscabo en la posesión, y que el acto impugnado por los actores como causa de despojo posesorio, la construcción de un muro de hormigón, obedece a resolución dictada por el Excmo. Ayuntamiento de Avilés. Esta última aseveración ha de ser matizada pues la documentación muestra la tramitación de dos expedientes municipales distintos, el exp. NUM000 en el que se ordena al demandado Sr. Joaquín retirar un portón que había colocado sustituyendo al precedente en una caseta ubicada en el terreno común, caseta no legalizada pero prescindiéndose en el expediente de otra decisión al haber prescrito con relación a la misma la acción municipal para restablecimiento de la legalidad urbanística, y exp. NUM001 en el que se concede la licencia solicitada por el Sr. Joaquín para demoler la caseta y ejecutar muro de cierre del espacio que ocupaba, es decir y bajo la apariencia documental la construcción del muro litigioso fue interesada por el demandado y no impuesta ex oficio por el Ayuntamiento.



SEGUNDO.- Ello no afecta al mantenimiento de la decisión de instancia, pues si bien la alteración física del estado del terreno común es indiscutida al demolerse la construcción auxiliar y cerrarse con muro el suelo que ocupaba, acierta la Juez al señalar que el cerramiento sólo conlleva para los actores en su caso un cierto menoscabo de la capacidad de uso del terreno pero no un despojo de un disfrute, aquellos siguen accediendo a través de la finca indivisa con su vehículo hasta el anexo a su vivienda que usan como garaje y de la prueba practicada se deduce únicamente que el actor tiene que efectuar cierta maniobra para entrar desconociéndose en que medida resulta más dificultosa que antes del levantamiento del muro litigioso, el actor declara que para entrar en el garaje tiene que pisar la finca lindante de Cristalería pero los testigos se limitan a relatar que aquél hace maniobra (D. Baltasar ), que el acceso en coche es justo (D. Imanol ) o que vio que el actor hacía maniobra una vez pero sin poder afirmar si afecta en la misma a la finca colindante (D. Ovidio ), es decir la supuesta perturbación posesoria motivable es difusa y mínima y por ende no justifica una tutela judicial desestimando por ello el recurso sin imposición de costas de su trámite dadas las dudas fácticas apuntadas, que exigen el rechazo de la acción pero aconsejan prescindir del criterio del vencimiento en aquella materia, sin pronunciarnos sobre las costas de la instancia al no constituir motivo del recurso como exige el art. 465-5 LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dése el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.