Sentencia Civil 577/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 163/2021 de 01 de diciembre del 2023

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

5. El objeto de este procedimiento es el contrato de franquicia que las partes firmaron el 1 de agosto de 2001 para la comercialización de los productos de la marca MANGO/MNG.

6. La parte actora interesa su resolución por haber incumplido el franquiciado sus compromisos de pago y reclama 98.407,68 euros por facturas pendientes, incluida la correspondiente al valor de las mercancías en stock que la demandada retuvo en su poder al terminar su relación comercial. Y la parte demandada, además de oponerse a dicha reclamación por ser la actora la que primero incumplió sus obligaciones, concretamente la de pagarle el ' beneficio bruto por temporada' garantizado por contrato, formula reconvención para reclamar las ganancias dejadas de percibir durante sus últimos 15 años de colaboración, las cuales cifra en 3.798.114,81 euros o 1.560.291 euros en función de cómo se interpretara la cláusula 5ª del contrato. A esta pretensión reconvencional se opuso la franquiciadora al no compartía la sesgada interpretación que de la citada cláusula hacia la franquiciada.

7. La sentencia de primera instancia no validó la decisión resolutoria de PUNTO FA al no considerar suficientemente acreditada la deuda contraída por MAVILO y desestimó la reclamación de 98.407,68 euros porque no siendo conforme a derecho la resolución del contrato, la mercancía en stock seguía perteneciendo a PUNTO FA y era ésta quien, por contrato, debía hacerse cargo de ella. De igual modo, desestimó la demanda reconvencional porque los números efectuados por el franquiciado para calcular el beneficio bruto garantizado venían basados en una interpretación incorrecta de la cláusula 5º del contrato y tomaban además como referencia " las compras y ventas globales de un año, sin especificarse la liquidación anual de cada categoría (temporada, rebajas y ventas a precios promocionales)"

8. La anterior resolución es recurrida en apelación por ambas partes por incurrir en un error en la valoración de las pruebas, de modo que la franquiciadora PUNTO FA insiste en (i) la deuda de 98.407,68 euros por las mercancías retenidas por MAVILO al término de su relación comercial; y en (II) la resolución conforme a derecho del contrato, mientras que la franquiciada, en la indemnización reclamada en vía reconvencional pues eran correctos los cálculos del beneficio bruto garantizado que había hecho.

SEGUNDO. Contextualización del debate

9. La relación comercial entre PUNTO FA y MAVILO se remonta al 1 de agosto de 2001, fecha en la que firman " un contrato de depósito comercial gratuito y gestión de venta ", por el cual la primera se obligaba a entregar en depósito mercancías de las marcas registradas MANGO y MNG, para que la segunda gestionara su venta en el establecimiento que tenía abierto al público en Ponferrada (León).

10. Conforme a lo pactado en este contrato, el franquiciado debía " efectuar diariamente el ingreso correspondiente al margen acordado aplicado sobre el precio de la totalidad de las ventas realizadas el día anterior". Este sistema de liquidación diaria era posible gracias al programa informático de control de stock y ventas implementado en la tienda pues permitía conocer, al cierre de la caja, las ventas realizadas en el día.

11. Esta relación comercial vino desarrollándose con relativa normalidad hasta el año 2015, y decimos relativa porque el franquiciado venía retrasándose sistemáticamente en el pago de las mercancías vendidas ( vide el gráfico de la evolución de la deuda y todo el conjunto de correos electrónicos aportados como doc. 7 y doc. 8), retraso que PUNTO FA venía tolerando porque contaba con una garantía (avales a primer requerimiento) que, llegado el caso, le permitía saldar la deuda pendiente.

12. Sin embargo, en este año 2015 el franquiciado ' descubre' que los cálculos del "margen bruto garantizado eran desatinados y no se acomodaban a lo pactado" y cursa a la franquiciadora una reclamación compensatoria millonaria por el menor margen bruto percibido durante los últimos 15 años de relación comercial.

13. En paralelo a estas discrepancias en torno a la interpretación de esta cláusula y ante un "aumento exponencial" de la deuda, la franquiciadora PUNTO FA requiere a MAVILO, mediante burofax de 27 de marzo de 2018, para que regularice la deuda pendiente, con la advertencia de resolver el contrato en otro caso (doc. 9). Este requerimiento no sería atendido por la franquiciada y daría lugar a que, un mes más tarde, el 26 de abril de 2018 y nuevamente por medio de burofax, PUNTO FA le comunicara su decisión firme e irrevocable de resolver el contrato, recordándole a un tiempo sus obligaciones post-contractuales (no usar la marca MANGO, no vender sus productos por ningún canal de distribución y, en lo que ahora importa, devolverle las mercancías depositadas en su establecimiento, con la advertencia, en otro caso, de facturárselas como vendidas) y que la deuda acumulada ascendía en esos momentos a 189.767,61 euros, con el oportuno requerimiento de pago y el apercibimiento de ejecutar en otro caso los avales bancarios prestados (doc. 10)

14. Este último burofax sería contestado el 30 de abril de 2018 por MAVILO para hacer saber a PUNTO FA que no aceptaba la resolución contractual propuesta pues ella siempre había cumplido con sus compromisos y había sido ella quien primero había incumplido pues no le había abonado todo el Beneficio Bruto Garantizado (BBG) que por contrato le correspondía, de forma que, según sus cálculos, se encontraba en adeudarle 3.791.082,22. Asimismo, le hacía saber que no devolvía la mercancía depositada en su establecimiento pues era de su ' exclusiva propiedad' al estar garantizado el pago de su precio con los avales prestados (doc. 11).

15. Ante la negativa de restituir las mercancías, PUNTO FA declaró vendidas las mercancías y giró a MAVILO la factura correspondiente (la núm. 18049685, por importe de 92.543,62 euros) que, sumada a las demás facturas pendientes, elevaban la total deuda hasta 293.508,89 euros (doc. 13).

16. El 11 de mayo de 2018, nuevamente por burofax, la franquiciadora PUNTO FA volvería a requerir MAVILO del pago de la deuda y el cese en la explotación del establecimiento comercial bajo la marca MANGO (doc. 14), sin tampoco obtener respuesta de su franquiciado, por lo que ejecutaría los 'avales a primer requerimiento' (doc. 16), quedando pendiente de cobro un remanente de 98.407,68 euros que es la cantidad que se reclama en autos, cantidad que, como bien precisó el Juzgado, es una deuda que viene constituida por facturas no abonadas por MAVILO y, en su mayor parte, por el precio de las mercancías depositadas en su establecimiento.

TERCERO. Recurso de PUNTO FA

17. La franquiciadora recurrente insiste en el crédito reclamado y en la correcta resolución del contrato de franquicia.

(a) Crédito por las mercancías apropiadas

18. El Juzgado rechazó el crédito de 98.407,68 euros "en concepto de parte de deuda de facturación acumulada y mercancía depositada no devuelta y facturada" al considerar que PUNTO FA no resolvió el contrato conforme a derecho y, por tanto, la mercancía seguía siendo de su propiedad y debía, en consecuencia, hacerse cargo de la misma, es decir, aplicó la cláusula 11ª del contrato sobre la que luego se volverá.

19. Señala la recurrente que los 98.407,68 euros reclamados son el valor de las mercancías apropiadas por la franquiciada al extinguirse el contrato que les unía, calculadas por su precio de venta al público (PVP), de conformidad con lo previsto en la cláusula 6ª del contrato, por lo que no era correcto condicionar esta reclamación a la procedencia de la resolución del contrato o a la interpretación de la cláusula 5ª que regulaba el BBG porque nada tenía que ver con ambas cuestiones.

20. La mencionada cláusula 6ª dispone que "al final de cada temporada y en el supuesto de que existan diferencias entre el stock real y el stock teórico, por las causas que fueren (desaparición, hurto, etc.), PUNTO FA emitirá una factura por el total de las mismas al precio de venta al público anterior al inicio del periodo de rebajas, y en las condiciones expresadas anteriormente", esto es, descontando el beneficio bruto garantizado correspondiente.

21. MAVILO niega que sea de aplicación esta cláusula 6ª porque hasta la fecha no había sido invocada por la franquiciadora y, en cualquier caso, porque está prevista para cuando la franquiciadora realiza 'inspecciones' en las tiendas de sus colaboradores y advierte diferencias de stock, cualquiera que sea la causa que las explique (desaparición, hurto...), pero no para las mercancías depositadas en el establecimiento que no se hayan podido vender por causa imputable a la propia franquiciadora pues recuerda que fue ella quien resolvió de forma injustificada el contrato y la obligó a cerrar el establecimiento al excluirla del sistema informático de la franquicia y dejarla sin suministro de género. Es más, entiende que la cláusula de aplicación es la 11ª del contrato conforme " hasta tanto no se produzca la venta al público de las mercancías éstas pertenecen exclusivamente a PUNTO FA" , de ahí que habiendo requerido a PUNTO FA, mediante burofax de 18 de junio de 2018 (doc. 9 cont.), para proceder al inventario y retirada de las mercancías no vendidas, debía ser esta franquiciadora la que tenía que soportar su pérdida.

22. El recurso en este punto debe prosperar. La extinción del contrato, incluida la resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales, viene regulada en la cláusula 9ª y en ella se recogen como principales consecuencias que el franquiciado viene obligado a devolver los catálogos, manuales, listas de precios, anuncios y materiales que el franquiciador le hubiera proporcionado, así como a cesar en el uso de los signos distintivos de la franquicia y a no emplear en ningún otro negocio el mobiliario o elementos de decoración de la marca, pero sorprendentemente no hay ninguna previsión para las mercancías en stock a la terminación del contrato, lo que no significa, lógicamente, que el franquiciado tenga derecho a hacerlas suyas. Al contrario, precisamente porque le son entregadas en depósito para su venta, viene obligado a su restitución cuando el depositante se las reclame ( art. 306 Cco y 1.766 Cci) a salvo el derecho de retención "por razón del depósito" que pueda acreditar pues en tal caso no tendrá que devolverlas "hasta el completo pago de lo que se le deba" (art. 1780 Cci), todo ello de conformidad con las normas generales que disciplinan este contrato. Ahora bien, si nos las devuelve y no acredita un derecho de crédito derivado del propio depósito que justifique su retención, deberá indemnizar al depositante abonando su valor, sin que a la hora de fijar este valor advierta este Tribunal ningún problema en aplicar analógicamente la referida cláusula 6ª, más aun cuando consta que PUNTO FA la requirió "para que pusiera a su disposición la mercancía que no había vendido en el plazo de siete días a fin de poder retirarla, con expreso apercibimiento de que, si no lo hacía, procedería a facturársela en su totalidad" (doc. 10) y MAVILO le respondió que la "mercancía depositada" en su local no se la devolvía porque era de su "EXCLUSIVA PROPIEDAD" como antes se dijo.

23. Es verdad que luego MAVILO pondría a disposición de PUNTO FA las mercancías no vendidas pero lo hizo casi dos meses después de desoír el requerimiento de devolución que la franquiciadora le había cursado y cuando ya le había girado la factura núm. 18049685 por las mercancías retenidas en consonancia con su negativa y el apercibimiento realizado, razón por la cual PUNTO FA ya no tenía ninguna obligación de atender la devolución tardía de aquel género, máxime cuando ni tan siquiera consta la suerte que pudieron seguir dichas mercancías pues consta perfectamente acreditado que la franquiciada continuó durante un tiempo explotando el establecimiento (acta notarial de 30 de abril de 2018, doc. 14).

24. En consecuencia, este Tribunal comparte el criterio de la recurrente conforme la negativa del franquiciado a devolver la mercancía equivalía a una apropiación 'perfectamente equiparable a su pérdida o a su hurto, pues determinaba la existencia de la discordancia entre el stock teórico (la mercancía suministrada, no vendida y no facturada) y el stock real (igual a cero, al declararse el franquiciado propietario de los bienes y negarse a devolverlos) que constituye el presupuesto necesario para la aplicación de ese pacto"

25. Ahora bien, ya se ha dicho que el género retenido por MAVILO, según la propia factura emitida por el franquiciador, tenía un valor de 92.543,62 euros (factura nº 18049685, de 7 de mayo de 2018) y a dicha cantidad en principio debe ser condenada la parte demandada, pues la cantidad de 5.864,06 euros que resta hasta la cantidad de 98.407,68 euros reclamada, se corresponde con las demás facturas pendientes de pago al terminar su relación comercial, por lo que su suerte dependerá de la que siga la demanda reconvencional que luego será examinada aunque, ya desde ahora, puede adelantarse que también deberá la franquiciada ser condenada a pagar la indicada cantidad.

(b) Resolución del contrato

26. La aquí recurrente, PUNTO FA, interesaba en su demanda que se declarase conforme a Derecho la resolución unilateral del contrato comunicada a MAVILO por burofax de 27/4/18 por causa de haber incumplido de forma grave sus obligaciones contractuales.

27. El Juzgado desestimó esta pretensión al entender que la resolución contractual decidida por PUNTO FA no podía considerarse conforme a Derecho porque no era posible determinar si MAVILO había incumplido o no con sus obligaciones de pago habida cuenta que la deuda calculada por PUNTO FA " se basaba en unos cálculos erróneos o por lo menos no se ha probado su corrección", cálculos que remitían a la forma de computar el 'beneficio bruto garantizado' en la cláusula 5ª del contrato y sobre los que luego se volverá.

28. La franquiciadora recurrente insiste en que MAVILO "incumplió su obligación de pagar las mercancías depositadas gratuitamente en su establecimiento tras su venta a los consumidores finales de una forma grave, reiterada y desde prácticamente el inicio de la relación contractual" y que por ello su decisión resolutoria no podía considerarse contraria a Derecho.

29. El recurso en este punto debe nuevamente prosperar pues consta perfectamente acreditado en autos que, desde prácticamente el inicio de su colaboración empresarial, MAVILO venía retrasándose sistemáticamente en el pago de las facturas que diariamente le giraba PUNTO FA. Es verdad que esta situación venía siendo tolerada por la franquiciadora al contar con unos avales que le protegían del riesgo de impago, pero tras las discrepancias surgidas en 2015 acerca del "Beneficio Bruto Garantizado" y no fructificar las negociaciones entabladas para solventar sus diferencias de criterio, la franquiciadora PUNTO FA puso fin a esa tolerancia e instó a la franquiciada a regularizar su deuda, sin que MAVILO llegara nunca a pagarla ni a intentar siquiera negociar un calendario de pagos que le permitiera hacerlo.

30. Este retraso sistemático en el pago de las facturas resulta del gráfico (doc. 7) y del conjunto de correos (doc. 8) acompañados con la demanda. Es más, el propio Juzgado comparte esta opinión pues, tras analizar estos documentos, concluye que " MAVILO incurrió en deudas o descubiertos con PUNTO FA desde el inicio de la relación (por ejemplo, en febrero de 2010 la deuda era de 112.528,84 euros y en noviembre de 2010 la deuda ya ascendía a 155.101,21 euros), por lo menos atendiendo al cálculo que efectuaba PUNTO FA".

31. Y no fue hasta lo que PUNTO FA calificó de " amenaza de una reclamación millonaria injustificada, desleal y extemporánea" y el " empeoramiento de la situación de endeudamiento de su franquiciada", que se inicia la cadena de burofaxes arriba detallados y que culminarán con el burofax resolutorio de 26/04/18 (doc. 10), debiéndose considerar justificada esta decisión pues aquel 'retraso sistemático' constituye per se un incumplimiento esencial y grave de sus obligaciones de pago a los efectos del art. 1.124 Cci. Y ello con independencia de cómo se calculase el 'Beneficio Bruto Garantizado' por la cláusula 5ª, aparte de que, como bien señala la recurrente, la deuda de 293.508,89 euros existente al momento de resolver el contrato no fue, en verdad, nunca discutida por MAVILO pues lo que esta mercantil sostenía -y sostiene ahora en su recurso- es que PUNTO FA le debía todavía una cantidad mayor a la deuda reclamada, la cual debía entenderse extinguida por compensación. Y dado que este mayor crédito remite al tan comentado Beneficio Bruto Garantizado (BBG) y la pretensión reconvencional deducida por la franquiciada, se procederá seguidamente al estudio de esta última.

CUARTO. Recurso de MAVILO

32. Ya se ha visto que la franquiciada, además de oponerse a la demanda presentada, formuló reconvención para interesar sentencia que declarase que PUNTO FA SL había incumplido la cláusula Quinta del contrato y fuera condenada a pagarle, en concepto de "Beneficio Bruto Garantizado" no resarcido, la cantidad de 3.798.114,81 euros o, subsidiariamente, 1.560.291 euros, en ambos casos con más los intereses legales de la mora, y las costas del juicio desde la reclamación judicial.

33. En relación a esta controvertida cláusula, ambas partes se reprochan interpretarla de forma interesada por lo que, con carácter previo al estudio de la pretensión reconvencional, debe abordarse su recta interpretación, pues de coincidir con el criterio de la franquiciada, resultaría un crédito a su favor, pero de ser acorde con el criterio de la franquiciadora, dicho crédito resultaría inexistente.

(a) La cláusula 5ª del contrato de franquicia :

34. Dice así la controvertida cláusula que nos ocupa:

"PUNTO FA facturará a MACIAS, VIÑAMBRES, LOPEZ diariamente por el total de las prendas vendidas y con un descuento sobre el P.V.P (IVA incluido) que en temporada será de un 45,69 % y en rebajas de 32,76%.

Para el caso en que se pongan a la venta Artículos Promocionales el descuento sobre el P.V.P. (IVA incluido) de dichos artículos será de un 39,66%.

No obstante ello, PUNTO FA garantiza a MACIAS, VIÑAMBRES, LOPEZ la obtención de un beneficio bruto por temporada (primavera-verano, otoño-invierno) igual al resultado de aplicar, tras el cierre de cada campaña, un descuento del 41,35 % sobre el precio de venta al público (IVA incluido) de todas la mercancía facturada durante dicha temporada."

35. Y dos son las principales controversias que suscita su interpretación, cuál es el concreto porcentaje garantizado y cuál es la forma de calcularlo.

(a.1) El porcentaje del BBG (Beneficio Bruto Garantizado)

36. La franquiciadora PUNTO FA siempre entendió que el porcentaje del BBG del franquiciado era del 41,35 %, de modo que 58,65% restante era para ella pues, no en vano, era quien asumía todos los gastos de elaboración de los productos que luego entregaba en depósito al franquiciado para su venta.

37. La franquiciada MAVILO, conforme a lo señalado por su perito Balbino, entiende que el beneficio bruto garantizado por temporada es del 58,65% sobre el total de las ventas calculadas conforme al PVP y, por tanto, durante todos los años del contrato, PUNTO FA había incumplido el contrato al garantizarle tan solo un porcentaje del 41,35%

38. El Juzgado desestimó la propuesta de MAVILO porque la tesis de su perito, basada en una interpretación literal del tercer párrafo, no resultaba lógica en tanto que vaciaba de contenido la primera y segunda parte de la cláusula, que establecían unos márgenes mínimos para las temporadas, las rebajas y los productos en promoción, de forma que el tercer párrafo lo que garantizaba al franquiciado al final de cada campaña era un beneficio del 41,35%.

39. Pues bien, tras una nueva y definitiva revisión de esta controvertida cláusula, este Tribunal coincide con el criterio del Juzgado por cuanto sus primeros dos párrafos dejan muy claro que la franquiciadora "facturará" por el total de las ventas según el PVP de los productos menos el descuento pactado, que era del 45,69 % en temporada, del 32,76% en rebajas y del 39,66% en los artículos en promoción, lo que significa que PUNTO FA se quedaba el porcentaje restante del 54,31% del PVP en temporada, del 67,24% en rebajas y del 60,34% en los artículos en promoción. Que el tercer párrafo de la cláusula presente una redacción un tanto desafortunada, no debe entorpecer su recta inteligencia pues debe ponerse en relación con los dos primeros párrafos y entender que el descuento del 41,35% coincide con el margen de beneficio bruto del franquiciado, correspondiendo el restante 58,65% a la sociedad franquiciadora. Además, carece de toda lógica jurídica y económica que al franquiciado se le garantizase un suelo o mínimo de ganancia bruta para toda la campaña superior (58,65%) al que resultaría de vender todas las mercancías en temporada (45,69%), pues esta garantía busca precisamente compensar que unas ventas mayoritariamente concentradas en los periodos de rebajas, en donde el porcentaje de ganancia es menor, pudiera desmotivar o desincentivar la actividad del franquiciado.

40. De este mismo criterio fue la SAP de 22 de julio de 2019, dictada por la Secc. ONCE de esta Audiencia cuando, en un litigio con otra franquiciada (MALENYGOR SL) y al examinar esta misma cláusula, declaró que " al primer paràgraf es fixen els marges (bruts) de negoci del franquiciat equivalents al preu descomptat en un determinat percentatge (segons sigui temporada -45,69%-, rebaixes -32,70%- o promoció -39,66%-) en relació amb el preu de venda al públic recomanat pel franquiciador al que efectivament li ven el franquiciador el gènere al franquiciat" y al "segon apartat de la clàusula li està dient que al final de cada temporada, si no ha assolit un volum de vendes global on el seu marge global arribi al 41'35% se li garanteix aquest mínim i se li abonarà el diferencial. No altra cosa."

41. De hecho, la propia franquiciada es consciente de lo arriesgada que era su propuesta hermenéutica y acepta, con carácter subsidiario, que ese BBG se calcule sobre el porcentaje del 41,35% que fue el que siempre tomó en consideración la franquiciadora en las liquidaciones semestrales practicadas durante los 18 años en que ambas empresas colaboraron.

(a.2) Forma de cálculo

42. Una vez precisado el porcentaje correcto, la segunda controversia a resolver es la forma de calcular este 'beneficio bruto' pues al no venir definida dicha magnitud en el contrato de franquicia, entiende MAVILO que debía estarse a su sentido más técnico o usual, el cual remite a 'variables contables estandarizadas' como señala la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA), de forma que debía calcularse teniendo en cuenta las ventas sin IVA y las compras sin IVA pues el impuesto corresponde no al franquiciado, sino a la Hacienda Pública, de ahí la crítica a los cálculos efectuados por PUNTO FA pues atendía a las ventas con IVA y a las compras sin IVA.

43. El Juzgado, siguiendo nuevamente el precedente judicial de la Sección ONCE de esta Audiencia, entendió que el beneficio bruto debía ser la diferencia entre las ventas al público y las compras al franquiciador, pero sin incluir el IVA ambas magnitudes, siendo al final de cada campaña cuando debía comprobarse si se había alcanzado el beneficio bruto garantizado del 41,35%. Y como PUNTO FA había computado las ventas con IVA y las compras sin IVA consideró incorrectos estos cálculos.

44. Ciertamente esta segunda controversia plantea una mayor dificultad técnica, pero solo aparentemente pues el punto de partida debe ser lo que las partes expresamente pactaron en el contrato de franquicia. Es verdad que en este contrato no se define ni explica lo que debe entenderse por 'beneficio bruto' pero la cláusula 5ª sienta de forma clara las bases para la facturación diaria de los artículos vendidos: será el PVP, que incluye el IVA, menos el descuento pactado, de forma que la diferencia resultante es el importe que PUNTO FA facturara al franquiciado, factura que, por razones de índole tributaria ( artículos 1, 4 y concordantes de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), deberá incorporar el correspondiente IVA. O sea que para una venta en temporada cuyo PVP fuera de 100 €, se le aplica un descuento de 45,69 €, y sale una factura de 54,31€ que, con el correspondiente IVA del 21%, resulta a pagar 65,71 € (54,31 + 11,40).

45. Ciertamente el sistema pactado puede reducir de facto los márgenes teóricos reconocidos al franquiciado, pero es el que las partes convinieron en uso de su autonomía o libertad negocial, sin que tampoco pueda decirse que dicho pacto no sea transparente (art. 5 y 7 LCGC) o contrario a la ley, a la moral o al orden público (art. 1255 Cci). Además, avalan los cálculos aplicados por PUNTO FA la muy relevante circunstancia de haber sido aceptados por MAVILO durante casi quince años, entre 2001 y 2015, pues en este periodo nunca formuló la menor protesta o queja.

(b) La pretensión reconvencional

46. La parte demandada, de conformidad con el Informe pericial de Balbino, entiende que la franquiciadora PUNTO FA había venido calculando mal el BBG durante todos los años en que sus empresas habían colaborado, por lo que formuló demanda reconvencional para reclamar el pago de 3.798.114,81 € (para un porcentaje del 58,65%) y, con carácter subsidiario, la cifra de 1.560.291,23 € (para otro del 41,35%).

47. El Juzgado desestimó la demanda reconvencional porque los cálculos efectuados por el perito de MAVILO no ilustraban "acerca de la consecución o no del beneficio bruto garantizado al final de cada temporada, en tanto toma de referencia las compras y ventas globales de un año, sin especificar la liquidación anual de cada categoría (temporada, rebajas y ventas a precios promocionales). De ello resulta que deviene imposible determinar si en cada ejercicio se alcanzaron los márgenes establecidos en los párrafos 1º y 2º de la cláusula 5ª del contrato".

48. La mercantil MAVILO impugna la sentencia alegando, en primer lugar, infracción de los arts. 218.1 y 3, 281.3, 282 y 429.1 LECi; la incongruencia generadora de indefensión y la vulneración del art. 24 CE, por cuanto la sentencia rechaza la forma de calcular que proponía PUNTO FA (ventas con IVA - compras sin IVA) y critica abiertamente el criterio aplicado de " coger el volumen absoluto de ventas (con IVA) y restarle el volumen absoluto de compras (con IVA) de todos estos ejercicios. Ni tan siquiera sería correcto del todo hacerlo ejercicio por ejercicio... sino que sería necesario especificar qué volumen anual de ventas en temporada, en rebajas y en promociones se ha alcanzado para obtener la media resultante real y así poder examinar si se ha liquidado bien", pues entiende que dicho razonamiento supera los límites de la congruencia (art. 218) ya que en la tesis de la franquiciadora PUNTO FA, nunca se planteó la necesidad de calcular el BBG beneficio de MAVILO "por categorías o por temporadas", de forma que el cálculo global no era una cuestión controvertida o discutida por las partes, de ahí que tampoco se fijara en la audiencia previa como hecho controvertido (art. 282) ni se indicara por el Juzgado que la prueba pudiera ser insuficiente (art. 429.1)

49. Pues bien, si tanto el perito de PUNTO FA ( Edmundo) como el de MAVILO ( Balbino), están de acuerdo en calcular el Beneficio Bruto Garantizado atendiendo al ' volumen anual de las ventas ' sin atender a los importes correspondientes a cada categoría (temporada, rebajas y ventas a precios promocionales), entiende este Tribunal que, por respeto al principio dispositivo y de rogación, debió el Juzgado aceptar dicho planteamiento.

50. Y conforme al mismo, si el porcentaje del franquiciado era del 41,35%, y la forma de calcular el 'Beneficio Bruto Garantizado' remitía al sistema pactado por las partes, resulta que la interpretación de la cláusula 5ª del contrato que ha venido haciendo la sociedad franquiciadora durante los casi quince años de relación comercial ha sido la correcta, lo que determina que no haya ningún crédito a favor del MAVILO por tal concepto, pues según resulta de la pericial de Edmundo el beneficio obtenido por MAVILO en el período comprendido entre 2001 y 2018 asciende a 5.708.949,91€, equivalentes al 44,13% de las ventas de la actora.

51. Es más, como señaló la Sección ONCE de Barcelona en el precedente judicial antes comentado, la circunstancia de haber aceptado MAVILO las liquidaciones que semestralmente PUNTO FA le giraba, permiten afirmar que la reclamación de la franquiciada " és, en qualsevol cas, extemporània i contrària a la pròpia conducta concloent en sentit contrari o doctrina dels actes propis" y "això sol ja bastaria per desestimar íntegrament el recurs (...) aquí concorren no solament una inacció o desídia en l'exercici de les accions exercitables per part de l'ara actora, sinó una conducta clarament reveladora d'una voluntat constant i inequívoca de res reclamar en tant tàcitament s'han estat consentint i confirmant les liquidacions de la franquiciadora."

52. El Juzgado no consideró de aplicación la doctrina de los actos propios "porque la complejidad de los cálculos y las liquidaciones presentadas, de gran volumen, explicaban que [la franquiciada] no fuera capaz de verificar la incorrección hasta que, transcurridos varios años y extrañada por el incremento de su deuda, requiriera el auxilio de expertos contables".

53. Pero este planteamiento no puede compartirlo este Tribunal pues, como bien señaló la Sección ONCE, no estamos ante " un consumidor, sinó un comerciant. I un ordenat comerciant, no solament per tal de saber el seu marge real de benefici sinó per tal de poder complir correctament les seves obligacions fiscals està obligat a dur una comptabilitat ajustada a la legalitat, fidel a la realitat i a verificar a cada tancament d'exercici els resultats. En aquest cas estava a més obligat a verificar les liquidacions semestrals i anualment, al final de l'exercici, si aquestes eren o no ajustades a la clàusula cinquena i més en concret a la seva segona part o clàusula de garantia de marge"

54. En resumidas cuentas, que la actuación de MAVILO contraviene la doctrina de los actos propios ( venire factum propium non licet), hoy sancionada en el art. 118-8 CCCat, pues no resulta admisible reclamar un margen comercial que nunca antes había sido cuestionado so pretexto de unos cálculos que se dicen ahora incorrectos cuando la parte vino aceptando todas y cada una de las liquidaciones que le fueron presentadas durante quince años. Repárese que esta doctrina se asienta "en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta" ( STS núm. 76/14, de 27 de febrero), y no parece que MAVILO pueda justificar su actuación en una supuesta complejidad o volumen de estas liquidaciones pues, en definitiva, remitían a una cuestión tan sencilla como la de interpretar la cláusula de un contrato cuyo redactado quizás no era técnicamente correcto, pero sí fácilmente comprensible.

QUINTO. Costas y depósito para recurrir.

55. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado por PUNTO FA determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) así como la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

56. De igual modo, la desestimación del recurso presentado por MAVILO determina que las costas asociadas al mismo sean impuestas a dicha parte y la pérdida del indicado depósito

57. Finalmente y en relación a las costas de la primera instancia, las mismas deben ser impuestas a MAVILO, debiéndose descartar la existencia de dudas con la que el Juzgado justificó su no imposición a ninguna de las partes, pues como bien señala la sociedad franquiciadora, fue la propia franquiciada quien las suscitó con una interpretación de la cláusula 5ª del contrato abiertamente contraria a la conducta que de forma unívoca había mostrado durante su extensa colaboración empresarial.