Sentencia Civil 364/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 376/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por Don Nemesio, Don Olegario, Don Rodrigo, Doña Frida, Don Primitivo y LACUS GROUP, SA, tiene finalidad, como también se pide en la demanda, la declaración de que se excluya a los actores de cualquier responsabilidad derivada de las contingencias fiscales de las que pudieran ser responsables FICOSA ELECTRONICS, SA como consecuencia de las actas de inspección relatadas en el hecho cuarto de la demanda, que afectan al precio pactado por la transmisión de las participaciones; todo ello dentro del alcance del régimen de responsabilidad establecido en el pacto tercero del contrato de venta de participaciones de 30 de junio de 2015. Esta pretensión se articula mediante los siguientes motivos:

1) Error en la sentencia al considerar que esta parte pretende un pronunciamiento meramente declarativo respecto de una situación sin que se hayan dado un conflicto real. Se solicitó una pretensión declarativa respecto del alcance del régimen de responsabilidad establecido en elpacto tercero del contrato de 30 de junio de 2015, pidiéndose la exclusión de cualquier responsabilidad derivada de las contingencias fiscales de las que pudieran ser responsables FICOSA ELECTRONICS, SA como consecuencia de las actas de inspección relatadas en el hecho cuarto de la demanda, que afectan al precio pactado por la transmisión de las participaciones, dada la deliberada ocultación de las mismas por parte de la empresa demandada. Por lo tanto, es admisible el ejercicio de una acción declarativa, ya que concurren los siguientes elementos para su ejercicio: a) interés en accionar; b) la existencia de una incertidumbre objetiva y actual, que deriva de actos u omisiones imputables al demandado; y c) que exista un perjuicio para el derecho del actor y la sentencia que se pretende esté en condiciones de poner fin a esa amenaza.

2) Error en la apreciación de la prueba al considerar que los actores, al otorgar su consentimiento a la venta de las participaciones en el Grupo FICOSA, asumieron la responsabilidad asociada a esa venta en el momento de suscribir el acuerdo transaccional y que el contrato de compraventa posterior sólo fue una ratificación de dicho acuerdo (acto debido que no se ha podido modificar por no haber adquirido un compromiso previo).

3) Incumplimiento de la sentencia del artículo 218 de la LEC con referencia al principio de motivación de las resoluciones judiciales, al no conectar la extensa relación de hechos probados con los medios de prueba practicados. Finalmente, pide que se estimen todas las pretensiones de los actores, revocando la sentencia de instancia, y que se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Los dos primeros motivos del recurso se refieren al fondo del asunto, haciéndose especialmente referencia a las modificaciones y diferencias entre el acuerdo transaccional de 25 de septiembre de 2014 y la escritura de venta de participaciones de 30 de junio de 2015. A estas modificaciones y diferencias nos referiremos más adelante, pues previamente debemos referirnos al tercer motivo del recurso de apelación.

2. La parte apelante alega como tercer motivo del recurso la escasa motivación de la sentencia, ya que nos encontramos ante un procedimiento en el que se ha aportado una prueba documental extensa y se ha celebrado un juicio, en el que declaró el representante legal de FICOSA INVERSIÓN, SL y dos testigos, aparte de que en este litigio se plantearon muchas cuestiones jurídicas y fácticas de carácter complejo, dadas las relaciones internas entre los miembros del grupo societario formado por la familia Juan Manuel (esencialmente los actores de este pleito) y la familia Juan Pablo. Ciertamente la sentencia de instancia es bastante parca en el análisis de las pruebas, dado que realmente no las examina, sino que desestima la demanda en base a las apreciaciones y valoraciones respecto de los contratos suscritos - que simplemente cita - y a la improcedencia del ejercicio de la acción declarativa, afirmando que tampoco concurre dolo incidental, aunque realmente no se extiende en la problemática suscitada. Ahora bien, lo cierto es que sí explica las razones por las que desestima la demanda, por lo que, si bien la sentencia debería haber analizado con más detenimiento las pruebas practicadas (máxime cuando la contingencia fiscal futura se podría elevar a 50 millones de euros), así como las cláusulas contractuales, no puede admitirse que procediera la nulidad de actuaciones - tampoco instada- por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia sí contiene una mínima motivación. En consecuencia, se descarta cualquier posibilidad de anular la sentencia por falta de motivación, pretensión que, por otro lado, no se pidió expresamente.

Para el estudio de las cuestiones jurídicas suscitadas en este litigio dividiremos en tres partes los temas a tratar: a) la configuración jurídica del acuerdo transaccional de 25 de septiembre de 2014 y su relación con la venta de participaciones sociales de FICOSA INVERSIÓN, SL de 30 de junio de 2015; b) el examen de las pruebas practicadas, especialmente los documentos aportados y las declaraciones vertidas en la vista; y c) la procedencia o improcedencia jurídica de la acción meramente declarativa en este tipo de juicios; y si concurrió, en su caso, dolo incidental y los efectos del mismo.

SEGUNDO. - 1. La doctrina científica ha mantenido una discusión sobre la naturaleza jurídica y esencia del precontrato, tesis que se ha reflejado en nuestra jurisprudencia, como veremos más adelante. En principio, el precontrato o contrato preliminar se concibe como un contrato perfecto y obligatorio que tiene por fin asegurar la celebración de un determinado contrato futuro. Sin embargo, frente a esta tesis que señala como objeto del mismo una obligación de hacer, la de celebrar un contrato futuro, se dio posteriormente otro enfoque a la institución, siendo interesantes al respecto la tesis de Roca Sastre y la teoría de De Castro. Roca Sastre considera que en el precontrato no se trata de un contrato que promete otro contrato, sino de un contrato base, en el cual las partes prometen su actividad, dirigida al desenvolvimiento necesario para su conclusión definitiva. En el precontrato se convienen, de momento, unas bases contractuales, dejando para después su desarrollo. Por su parte, De Castro, aun no siguiendo la teoría de Roca, llega a conclusiones semejantes. Es innecesario, sostiene, hacer un nuevo contrato cuando ha sido ya convenido al quedar obligado por el contrato proyectado. Considera que es inexacto hablar de una obligación de contratar, la promesa de contrato es una etapa de un iter negocial. En la relación jurídica, que puede desembocar en la relación contractual definitiva, hay que distinguir dos momentos: 1º) Promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia, en cuanto tiene su propia causa; y 2º) La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado. En consecuencia, este autor concibe la promesa de contrato como "el convenio por el que las partes crean en favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, facultad de exigir la eficacia inmediata ( ex nunc) de un contrato por ellas proyectado". Esta tesis ha influido la jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1995 declaró que "tratándose en el caso de un precontrato cuyo objeto es la celebración de otro futuro..., el cumplimiento del proyectado puede exigirse directamente al haber quedado determinado en el precontrato de manera total y completa todos los elementos y circunstancias de aquél"; y, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1998 declaró que "la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio o pactum de contrahendo es la de constituir un vínculo por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato - el llamado contrato definitivo - que, de momento, no quieren o no pueden concertar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un <>". Estas consideraciones sobre la evolución doctrinal de esta institución se han recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 y de 3 de junio de 1998, declarando la primera de ellas que "la doctrina científica viene estudiando la figura del contrato preliminar bajo dos puntos de vista, el que pudiera calificar de tradicional, entendiendo que el precontrato es un contrato en sí mismo, por virtud del cual las partes quedan obligadas a celebrar en un momento posterior un nuevo contrato; esta obligación de contratar cuyo objeto consiste en la futura prestación de un nuevo consentimiento contractual, en esencia es una obligación de hacer, o más concretamente una prestación de emitir en el futuro una declaración coercible directamente, debiendo su incumplimiento traducirse en una indemnización de daños y perjuicios. La otra posición doctrinal más moderna entiende, que el precontrato es ya un contrato completo, y al no tratarse de una obligación de contratar en el futuro, se contrae más bien una obligación de colaborar para establecer las líneas directrices, o unos criterios básicos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior; se afirma por los defensores de esta teoría que en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero en germen, en síntesis, debiendo contener sus líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del llamado contrato futuro. En estas líneas parece orientarse la Sentencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 1989... y en la que se llega a la conclusión de que en el cumplimiento forzoso de un precontrato puede sustituirse la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiéndose el derecho a la indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir".

2. Posteriormente ha insistido en esta consideración del precontrato la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2006, que recogiendo la doctrina de que el precontrato es realmente un contrato completo, declara: "Dice la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 que "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 2E de diciembre de 1995; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 , en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999. No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior..."". En idénticos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 34/2008, de 8 de febrero, en su fundamento jurídico segundo. (Vid. también la sentencia 552/2010, de 17 de septiembre respecto la opción de compra y el plazo de su ejercicio; la sentencia de 4 de julio de 1991 respecto a la indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de un precontrato; y la sentencia de 13 de diciembre de 1989.

Por otro lado, la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre, en su fundamento jurídico tercero, número 3, después de referirse a la calificación e interpretación de los contratos por los órganos jurisdiccionales de instancia, declaró: << 3.3. En la sentencia 60/2008, de 30 de enero, resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:

(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991);

(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994);

(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995);

(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999);

(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral, "bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997).

3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre (ya citada más arriba), "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes".

Por tanto, el precontrato supone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre">>.

Por lo tanto, cuando existe coincidencia total o con sólo variantes accidentales, que no afectan a los fines del contrato, el precontrato despliega plena eficacia entre las partes contratantes, pues en él ya se han figado las bases contractuales. Sin embargo, si en el contrato definitivo se introducen modificaciones esenciales, no puede llegarse a la misma conclusión. Estas modificaciones se aprecian en el caso enjuiciado si comparamos el negocio jurídico de 25 de septiembre de 2014, que constituye un verdadero precontrato, con el contrato de compraventa de 30 de junio de 2015, se observan que existen una serie de diferencias esenciales entre el citado compromiso de septiembre y los acuerdos de junio de 2015. Ahora bien, para señalar estas diferencias, debe analizarse el iter previo al compromiso de 25 de septiembre de 2014, las actuaciones subsiguientes, que culminaron en el contrato de compraventa de 30 de junio de 2015, así como el devenir societario de los accionistas del grupo empresarial, en el que se aprecia un enfrentamiento entre el grupo familiar Juan Manuel y el grupo de la familia Juan Pablo, que quedó patente en el propio juicio.

TERCERO. - La contienda suscitada en este proceso se dilucida entre dos grupos familiares de la empresa FICOSA INVERSIÓN, SL, que era propietaria del 90,04% de FICOSA INTERNATIONAL, SL. A su vez la empresa FICOSA INVERSIÓN, SL, aparte de otros socios minoritarios, estaba integrada por dos grupos: 1) la entidad LACUS GROUP, SA, que correspondía a la familia Juan Manuel; y 2) la sociedad SAN ENTERPRISES OF TEXAS, INC, sometida a la legislación de Texas e integrada por la familia Juan Pablo. Asimismo, también era accionista de FICOSA INVERSIÓN, SL la empresa FICOSA INVESTMENT, previsiblemente controlada por la familia Juan Pablo. En un principio y durante bastante tiempo el Consejo de administración de FICOSA INVERSIÓN, SL estaba controlado paritariamente por ambas familias, pero alrededor del año 2010 las relaciones de los accionistas empeoraron. La empresa fundamentalmente se dedica a la fabricación de componentes eléctricos para el sector de lo automóviles, por lo que desarrolla una actividad a nivel mundial. Por necesidades estratégicas, de expansión o de otro tipo, que no constituyen examen de este proceso, en el año 2010 se inició la denominada "operación Sony", a cuyo efecto y para efectuar el traspaso de activos correspondiente se creó la empresa FICOSA ELECTRONICS, SL. Coetáneamente la familia Juan Pablo fue apartando a los miembros de la familia Juan Manuel del control de la sociedad FICOSA INTERNATIONAL. Una vez formalizado el contrato entre el GRUPO FICOSA y SONY se acordó que SONY se haría cargo de cualquier reclamación de naturaleza fiscal derivada de dicha operación. No obstante, cuatro años más tarde y con la finalidad de separarse los miembros de la familia Juan Manuel del citado grupo empresarial, así como por cuestiones tecnológicas, el GRUPO FICOSA inició una negociación con la empresa PANASONIC CORPORATION para la compra por esta última de FICOSA INTERNTATIONAL (al principio el 49%, después ya el 69% - actualmente adquirido- y, por último, el 100%). Ahora bien, como la familia Juan Manuel fue ajena a la negociación de la denominada "operación PANASONIC", se iniciaron negociaciones para que ellos vendieran su participación en FICOSA INTERNATIONAL, SA. A tal efecto en fecha de 25 de septiembre de 2014 se celebró un negocio de compromiso (doc. 1 demanda) entre Doña Berta, Don Olegario, Don Rodrigo, Don Nemesio, Doña Frida y Don Primitivo (es decir, la familia Juan Manuel) y la empresa Juan Manuel, SA (actualmente LACUS GROUP, SA), por un lado, y FICOSA INVERSIÓN, SL, representada por Don Eusebio, en calidad de Consejero Delegado; FICOSA INTERNATIONAL, SA, representada por Don Gaspar, en calidad de Consejero Delegado; FICOSA INVESTMENT, BV, sociedad holandesa con sede en Ámsterdam (Países Bajos), representada por Don Higinio; SANT ENTERPRISES OF TEXAS inc., constituida bajo la legislación de Texas, con sede en White Plains (NY) - Estados Unidos -, representada por Don Eusebio; PERTACOL HOLDING, SL, representada por Don Eusebio como administrador único de la misma; y PINDRO HOLDING ÁMSTERDAM, sociedad holandesa, con sede en Ámsterdam, representada por Don Eusebio y por Don Olegario en calidad de mandatarios de dicha sociedad, conocida como PINDRO. En virtud de dicho acuerdo los miembros de la Familia Juan Manuel se comprometían a vender a FICOSA INVERSIÓN la participaciones de TP (actualmente LACUS GROUP, SA) por un precio de 43.106.645 € al contado más 1.000.000 € de precio variable aplazado que se pagará en caso de que, de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo Sexto (porcentaje de responsabilidad de la Familia Juan Manuel) de este contrato se devengara alguna obligación por parte de la familia Juan Manuel, con cargo a dichas obligaciones hasta totalizar dicho importe por compensación. Asimismo, la familia Juan Manuel se comprometía a vender las acciones de PINDRO a FICOSA INVERSIÓN, SL por un precio de 890.354,90 €.

Posteriormente, en fecha de 30 de septiembre de 2014 se firmó un acuerdo de inversión entre FICOSA INVERSIÓN, SL; PERTACOL HOLDING, SL y FICOSA INTERNATIONAL, SA con PANASONIC CORPORATION, en virtud del cual ésta última se comprometía a adquirir el 49% de las participaciones sociales de FICOSA INVERSIÓN, SL, porcentaje que podría llegar al 100% del capital. No obstante, aún no se había formalizado el contrato definitivo de venta de las participaciones de la familia Juan Manuel. Ahora bien, en fecha de 23 de diciembre de 2014 (doc. 12 contestación, Tomo II de los autos), acordaron la formalización del acuerdo de venta incluido en el Acuerdo Transaccional, prevista para el 30 de marzo de 2015, al día 30 de junio de 2015.

Más tarde, en fecha de 30 de junio de 2015, casi ocho meses después del precontrato de 25 de septiembre de 2014, se firmó el contrato de compraventa de participaciones sociales de "FICOSA INVERSIÓN, SL", en virtud de la cual, LACUS GROUP, SA y la Familia Juan Manuel vendieron a FICOSA INVERSIÓN, SL las participaciones sociales de dicha empresa. La venta se efectuó por el precio de 43.903.836,59 €, que se pagaba a los vendedores del siguiente modo: 1) a LACUS GROUP, SA 43.804.503,51 € mediante transferencia bancaria y 99.333,08 € mediante la compensación de un derecho de crédito que ostenta FICOSA INVERSIÓN frente a LACUS; 2) a Don Olegario 600,08 €; 3) a Don Nemesio 600,08 €; 4) a Don Rodrigo 600,08 €; 5) a Doña Frida 600,08 €; y 6) a Don Primitivo 600,08 €.

Ahora bien, la discusión o problema planteado en este pleito deriva de hechos ocurridos con anterioridad a la firma del contrato de compraventa de 30 de junio de 2015 y que no se conocían antes de la firma del mismo o incluso antes, ya que, según las Actas de la Inspección de Hacienda de 7 de julio de 2016, por las que se comunicó a la empresa FICOSA ELECTRONICS, SL la disconformidad con las contingencias fiscales derivadas de la operación SONY y en concreto de los contrato de la empresa SONY con FICOSA ELECTRONICS y con FICOSA INTERNATIONAL (docs. 3 y 4 demanda), las actuaciones de inspección tributaria se iniciaron el 13 de abril de 2015. La primera comunicación que los actores tuvieron de dicha inspección fiscal fue en fecha de 24 de febrero de 2016 (doc. 5 demanda), si bien, como se ha indicado, en fecha de 13 de abril de 2015 la Inspección de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes ya había comunicado a FICOSA ELECTRONICS, SL el inicio de las actuaciones de investigación y comprobación, efectuando la primera visita de inspección en fecha de 5 de mayo de 2015.

Las eventuales responsabilidades fiscales afectaban al impuesto de Sociedades de los años 2010, 2011 y 2012 y al IVA de los ejercicios de abril de 2011 a diciembre de 2012 de la empresa FICOSA ELECTRONICS, SL; y al impuesto de Sociedades de los años 2011 y 2012 y al IVA de los ejercicios comprendidos entre marzo de 2011 a noviembre de 2012 de la empresa FICOSA INTERNATIONAL, ascendiendo, en su caso, las contingencias fiscales a las cantidades de 50,21 millones de euros respecto de FICOSA ELECTRONICS, SL y 788.124 € respecto de FICOSA INTERNATIONAL. Ahora bien, como quiera que esta inspección fiscal se refiere a la "operación Sony", Don Nemesio, en nombre de LACUS GROUP, SA, remitió carta de 26 de julio a Don Eusebio y Don Gaspar, así como a FICOSA INVERSIÓN, SL (doc. 13 demanda) mediante la que les comunicó que no podían responder de las responsabilidades fiscales derivadas de la operación SONY, por lo que le pide que se les remita la documentación correspondiente. En contestación a dicha carta FICOSA INVERSIÓN, SL, aparte de otras consideraciones les comunicó mediante carta de 1 de agosto de 2017 que "en el día de hoy hemos recibido una comunicación de FICOSA INTERNATIONAL, SA, por la que nos informa que, en el contexto de la inspección tributaria en la compañía del grupo, FICOSA ELECTRONICS SL en concepto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2010 a 2012, el 28 de julio de 2017, el inspector notificó a FICOSA ELECTRONICS un acta por la que se propone una serie de ajustes fiscales en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, del que derivaría una deuda tributaria de 50,21 millones de euros. Adjuntamos copia de la citada acta y del informe expedido por la Administración Tributaria. Esta acta sustituye el acta de 7 de julio de 2016, que les informamos mediante carta de 14 de julio de 2016" (doc. 14 demanda). En comunicaciones posteriores se revela que se mantienen las desavenencias entre las partes.

Por otro lado, después de que FICOSA INVERSIÓN, SL comunicara a la familia Juan Manuel las actas de inspección (24 de febrero de 2016), se lo comunicó al inversor PANASONIC CORPORATIÓN en fecha de 17 de abril de 2016 (doc. 19). Al recibir dicha comunicación PANASONIC remitió un burofax a FICOSA INVERSIÓN, SL, por la que les indicaba que, en su caso, ejercerían el derecho de repetir por cuanto PANASONIC no asumiría la responsabilidad de las actuaciones fiscales relativas a los años 2010 a 2012 (época de la operación SONY) - doc. 22 demanda -. Debe tenerse en cuenta que, como PANASONIC actualmente posee la mayor parte del capital, Hacienda podría dirigirse contra dicha empresa, quien, a su vez, podría repetir contra los accionistas de los años 2010 a 2012. Esta es principalmente la base en la que se sustenta la demanda: el peligro futuro de que a los actores les pudieran exigir responsabilidad fiscal.

En base a las consideraciones expuestas, los actores piden obtener un pronunciamiento declarativo respecto el alcance de la cláusula tercera del contrato de compraventa de participaciones sociales otorgado con fecha de 30 de julio de 2015 entre los actores Don Nemesio, Don Olegario, Doña Frida, Don Primitivo y Don Rodrigo, así como la entidad LACUS GROUPS, SA - sociedad de los anteriores -, y FICOSA INVERSIÓN, SL, en virtud del cual los actores transmitieron la totalidad de las participaciones de dicha mercantil, que se detallan en el expositivo IV de dicha escritura, de la que eran titulares en el marco de un acuerdo entre PANASONIC CORPORATION (el inversor) y FICOSA INTERNATIONAL, SA.

CUARTO. - La entidad demandada, FICOSA INVERSIÓN, SL, alega que el precontrato de 25 de septiembre de 2014 y el contrato de compraventa de 30 de junio de 2015 constituyen el mismo contrato, de modo que el contrato posterior se ciñó a ratificar los acuerdos del contrato de compromiso de 25 de septiembre de 2014. Esta tesis es aceptada por la sentencia de instancia y ciertamente sería admisible si realmente no se hubieran efectuado cambios esenciales entre uno y otro contrato, tal como se observa de un análisis de los mismos.

La primera diferencia esencial se encuentra en el precio, ya que en el precontrato se fija el precio de 43.106.645 € al contado más 1.000.000 €, que es objeto de retención, pues éste se trata de un precio variable aplazado que se pagará en caso de que, conforme el Acuerdo Sexto del negocio jurídico, se devengara alguna obligación por parte de la familia Juan Manuel (vid. acuerdos Primero y Sexto del negocio de 25 de septiembre de 2014). Por otro lado, en el contrato de compraventa de 30 de junio de 2015 el precio es distinto, pues se fija un precio de 43.903,836,59 €, especificándose el sistema de pago y desglose de los precios que recibiría cada vendedor (vid. acuerdo Segundo, relativo al precio y pago del contrato de compraventa de 30 de junio de 2015).

La segunda diferencia esencial y la más relevante se encuentra en el acuerdo o cláusula tercera del contrato de compraventa de 2015, relativo al régimen de responsabilidad y que constituye la estipulación que es objeto discusión en este litigio. Efectivamente, en el pacto Sexto del precontrato de septiembre de 2014 se estipula que "los miembros de la Familia Juan Manuel se subrogarán y, en lo menester, asumirán solidariamente, en la proporción de un 32,5% (en adelante " Porcentaje de Responsabilidad") - así lo indica el tenor literal -, las obligaciones que FICOSA INVERSIÓN debiera pagar al Inversor, o del efecto que FINCOSA INVERSION, PERTACOL y PINDRO sufriera por el pago que debiera efectuar FICOSA al Inversor, por incumplimiento de las manifestaciones y garantías referidas en el expositivo VII, con las siguientes limitaciones...". Seguidamente se incluyen excepciones relativas a la irresponsabilidad de la familia Juan Manuel por la veracidad de las cuentas anuales (a); a la irresponsabilidad de la familia Juan Manuel por hechos falseados u ocultados deliberadamente en la información suministrada en el proceso de due diligence (b); a que la Familia Juan Manuel no responderá de hechos posteriores a enero de 2010, cuya causa sea imputable a actuaciones delictivas de los actuales administradores o haciendo prevalecer sus intereses personales sobre los de la sociedad (c); y se agrega que las obligaciones asumidas por la Familia Juan Manuel, con todas las salvedades anteriores (las tres indicadas), hacen referencia en todo caso a las manifestaciones y garantías, que se adjuntan como anexo al expositivo VIII de este contrato. Por último, a los efectos discutidos en este proceso, debe hacerse referencia al apartado X del Acuerdo Sexto, en el que literalmente se indica "en caso de que el responsable de la obligación de pago al Inversor fuera FICOSA (responsabilidad que, de exigirse por el Inversor ascendería a un 32,47% del daño producido al Grupo FICOSA), la responsabilidad de la Familia Juan Manuel se determinará aplicando el Porcentaje de Responsabilidad al 51% del importe que FICOSA deba pagar al deudor". Es decir, si FICOSA tuviera que pagar al Inversora, que fue PANASONIC CORPORATION, la responsabilidad de la Familia Juan Manuel sería del del 51% del importe que debiera pagarle. Pues bien, este régimen de responsabilidad se modificó en la cláusula Tercera del contrato de compraventa.

Si se compara la cláusula Tercera del contrato de compraventa con el acuerdo Sexto del precontrato se observa que en aquélla se transcribe literalmente el acuerdo Sexto del contrato hasta el primer apartado del número IX de la cláusula Sexta, cuando se indica "se determinará aplicando el Porcentaje de Responsabilidad al 59% del daño". No obstante, seguidamente se agrega un apartado no incluido en el negocio de septiembre de 2014, que, a efectos de claridad, transcribimos literalmente: << En caso de que el responsable de la obligación de pago al INVERSOR fuera FICOSA INTERNATIONAL, SA (responsabilidad que, de exigirse por el INVERSOR ascendería a un 32,74% del daño producido al Grupo FICOSA), la responsabilidad de LACUS y la FAMILIA Juan Manuel se determinará de la siguiente manera: (I) en caso de que el INVERSOR ejercite la Primera Opción de compra pactada en el CONTRATO DE INVERSIÓN, LACUS y la FAMILIA Juan Manuel no asumirán obligación alguna por el importe pagado por FICOSA INTERNATIONAL, SA y (II) en caso de que el INVERSOR no ejercite la Primera Opción de Compra pactada en el CONTRATO DE INVERSIÓN se aplicará el PORCENTAJE DE RESPONSABILIDAD al 51% del importe que FICOSA INTERNATIONAL, SA debiera pagar al INVERSOR. En caso de que la responsabilidad de FICOSA INTERNATIONAL, SA fuera exigida con anterioridad al vencimiento de la Primera Opción de Compra, la obligación de LACUS y la FAMILIA Juan Manuel quedará en suspenso hasta que se determine si la Primera Opción de Compra es ejercitada o no>>. Por lo tanto, en el precontrato se estableció el porcentaje de responsabilidad de la Familia Juan Manuel en el 51%, mientras que en el contrato se pactó que, una vez que PANASONIC ejercitara la primera opción de compra, LACUS y la FAMILIA Juan Manuel no son responsables, pues claramente se indica "no asumirán obligación alguna por el importe pagado por FICOSA INTERNATIONAL, SA".

Estas dos diferencias (el precio y el sistema de responsabilidad) son las más importantes, sin embargo, también se aprecian otras. Así en el apartado IV del acuerdo Sexto del precontrato, se establece que las obligaciones asumidas por la Familia Juan Manuel hacen referencia "en todo caso a las manifestaciones y garantías que se adjuntan como anexo al expositivo VIII de este contrato", mientras que en el contrato de compraventa de 2015 en el apartado IV de la cláusula Tercera se pacta que "las obligaciones asumidas por LACUS y la FAMILIA Juan Manuel...hacen referencia en todo caso a las manifestaciones y garantías otorgadas bajo el CONTRATO DE INVERSIÓN", lo que supone una remisión al contrato de 30 de septiembre de 2014 suscrito entre FICOSA INVERSIÓN, SL, PERTACOL HOLDING, SL y FICOSA INTERNATIONAL, SA, por un lado, y PANASONIC CORPORATION, por otro.

Por otro lado, también existe una diferencia en cuanto a los sujetos intervinientes, dado que en el precontrato de 25 de septiembre de 2014 figuran los seis miembros de la familia Juan Manuel y la empresa Juan Manuel & CIA, SA, mientras que en contrato de compraventa se habla siempre de la empresa LACUS GROUP, SA y la familia Juan Manuel. No obstante, esta diferencia no es esencial, dado que la empresa LACUS GROUP, SA es la misma que antes se denominaba Juan Manuel & CIA, SA.

En todo caso, las diferencias relativas al precio y al régimen de responsabilidad son esenciales, especialmente la relativa al tema de la responsabilidad, como se pone de relieve al examinar la cláusula Tercera del contrato de compraventa de 30 de junio de 2015 y su comparación con el acuerdo Sexto del precontrato de 25 de septiembre de 2014, lo que revela que desde la formalización de este último negocio hasta el contrato definitiva de junio de 2015 se produjeron nuevos sucesos y se suscitaron nuevas discusiones entre las partes, que implicaron una modificación sustancial en alguno de los aspectos del contrato definitivo, de modo que, a tenor de la cláusula Tercera del Contrato de Compraventa, apartado IX, párrafo penúltimo, en caso de que el INVERSOR (es decir, PANASONIC) ejercite la Primera Opción de Compra pactada en el CONTRATO DE INVERSIÓN, LACUS y la FAMILIA Juan Manuel no responderán por el importe pagado por FICOSA INTERNATCIONAL, SA. Por lo tanto, al existir una diferencia esencial entre el precontrato, en el que se fijaron las bases o directrices contractuales, y el contrato de compraventa, se concluye que ambos contratos son distintos, por lo que se estima el segundo motivo del recurso de apelación.

QUINTO. - La conclusión de que el precontrato de 25 de septiembre de 2014 termine con la formalización de un contrato de compraventa distinto, no implica necesariamente la estimación de la demanda ejercitada, dado que en ésta se pide la declaración de exclusión del régimen de responsabilidad de las contingencias fiscales, al amparo de la cláusula contractual antes descrita, pero en base a la concurrencia del dolo incidental. En consecuencia, deberemos analizar si concurre dolo incidental y si se puede estimar la acción meramente declarativa, instada por los actores. La problemática se ha planteado por la circunstancia futura de que Hacienda imponga una sanción tributaria derivada de la operación SONY, en la que no intervinieron los actores, aunque la conocieron, pues según la documentación presentada y lo que se ha indicado en el fundamento jurídico tercero, párrafo quinto, las eventuales responsabilidades fiscales afectaban al impuesto de Sociedades de los años 2010, 2011 y 2012 y al IVA de los ejercicios de abril de 2011 a diciembre de 2012 de la empresa FICOSA ELECTRONICS, SL; y al impuesto de Sociedades de los años 2011 y 2012 y al IVA de los ejercicios comprendidos entre marzo de 2011 a noviembre de 2012 de la empresa FICOSA INTERNATIONAL, ascendiendo, en su caso, las contingencias fiscales a las cantidades de 50,21 millones de euros respecto de FICOSA ELECTRONICS, SL y 788.124 € respecto de FICOSA INTERNATIONAL. Asimismo, consta acreditado que, si PANASONIC tuviera que responder de estas responsabilidades fiscales, como accionista mayoritario, dicha empresa ejercitaría el derecho de repetición contra los anteriores accionistas, lo que afectaría tanto a la entidad demandada como a todos los actores. Sobre estas cuestiones declararon los representantes de la entidad demandada y un testigo.

En concreto, Don Eusebio, en su calidad de presidente y consejero delegado, conjuntamente con su hijo, de la empresa FICOSA INVERSIÓN, SL declaró: <>.

En cuanto a si el Sr. Rodrigo acudió a pedir las actas de su cese y las circunstancias posteriores, indicó que "no recuerda que el Sr. Rodrigo acudiera a FICOSA para pedir las actas de su cese. A partir de entonces la familia Juan Manuel ya no participó en la gestión, aunque obviamente eran socios. Ahora bien, la operación Sony se planteó antes del cese del Sr. Rodrigo, aunque éste había manifestado dudas a si realmente funcionaría la operación. El Sr. Rodrigo no participó en la operación, pero sabía que se negociaba". Por último, en cuanto a la fecha en que se informó a la Familia Juan Manuel de la inspección tributaria, precisó que "no lo recuerda; sé que se informó, pero no sabe cuándo".

En segundo lugar, declaró Don Gaspar, en su calidad de secretario del Consejo de la empresa citada, quien manifestó: << En el año 2010 estaba en el Consejo, pero no creo que yo ningún cargo. Cuando se produce la operación SONY la familia Juan Manuel está de acuerdo y consta en los libros; estaban de acuerdo porque estaban en el Consejo en aquella época. Rodrigo tenía la misma información que yo. Se cesó a Rodrigo por problemas entre las dos familias por la forma en que debía llevarse la compañía. Rodrigo efectuaba gestiones en el área de financiación, que podían causar problemas a la compañía, por lo que el Consejo de Administración le cesó. Más tarde él denunció que la operación no se había presentado en el Consejo, pero es que, como había salido del mismo, ya todo valía>>. En cuanto al contrato de compraventa de 2015 y la inversión efectuada por PANASONIC, precisó: "La familia Juan Manuel no participó en la operación de PANASONIC, pero ellos estaban informados del aumento de capital. Se formalizó un compromiso en el año 2014 y el contrato se celebró el 2015. Ese año se inició la inspección de Hacienda, pero no se comunicó directamente, ya que inspecciones en compañías de estas dimensiones hay muchas. La información de la inspección tributaria se comunicó al inversor, pero no recuerda la fecha de la comunicación. No recuerda que en el acuerdo de 2014 existiera una retención de 1.000.000 €, que luego se eliminó en el contrato de 2015. No recuerdo que hubiera cambios entre el acuerdo de 2014 y el contrato de 2015. El régimen de responsabilidad de ambos contratos no es el mismo, pero nosotros no estábamos de acuerdo. Ahora bien, como el proceso con PANASONIC está ya en fase de cierre, se establecieron unas responsabilidades distintas, coincidiendo sólo una responsabilidad del 32% de su participación, aunque nosotros deseábamos que fuera del 44%". En cuanto al diferente tipo de responsabilidad pactado en el negocio de 25 de septiembre de 2014 y la venta de 2015, pese a incidirle sobre la diferencia de los pactos, contestó: <>. En cuanto al deber de información a PANASONIC y a la FAMILIA Juan Manuel respecto la inspección tributaria, especificó: << En el contrato de inversión con PANASONIC no sé si estableció que se le debía informar, pero se informó a PANASONIC; le informamos cuando hubo un hecho firme, no el simple hecho de la inspección. Cuando lo comunicamos a PANASONIC, ésta les dijo que se activaba el procedimiento de reclamación, circunstancia que notificamos a la familia Juan Manuel. Ahora se sustancia un procedimiento arbitral con SONY, que es la que ambas partes acordamos en su día por el procedimiento arbitral>>. Por último, se le preguntó sobre las incidencias surgidas durante la operación PANASONIC y las cuestiones planteadas como consecuencia de la inspección tributaria, indicando que "las negociaciones de la operación Sony las llevé yo directamente. En cuanto a la inversión de PANASONIC los miembros de las dos familias estábamos en desacuerdo, pues la compañía valía cero y los posibles inversos eran fondos buitres. Luego efectuamos hacer una mejora de la gestión y nos dimos cuenta que podíamos encontrar socios industriales, pues nos dedicamos a la inversión electrónica en coches. Cuando negociamos con PANASONIC, ésta nos exigió la salida de la familia Juan Manuel, pero es que incluso lo deseaba la familia Juan Manuel, ya que ésta incluso nos presentó inversores (alguno tipo buitre). Para el negocio transaccional utilizamos dos árbitros, pero respecto la familia Juan Manuel hubo un cambio, primero actuaba uno de ellos y luego Nemesio. Antes del acuerdo transaccional había muchos pleitos entre las dos familias y en el acuerdo se previó retirar todos los procedimientos. El acuerdo de 2014 era vinculante y a partir de él cesaron todos los problemas. De la firma del acuerdo de 2014 a la compraventa de 2015 pasan 9 meses y durante este tiempo no recuerdo que se produjeran más problemas. No hubo ningún tipo de conflicto, la sorpresa para nosotros fue este litigio. Asumimos la responsabilidad del 32%, que considero injusta". En cuanto a una eventual reclamación por parte del Inversor, precisó: "PANASONIC aún no les exigió un pago, simplemente fue una notificación formal y creemos que todavía podemos defendernos ante la Agencia Tributaria. No pensamos de momento reclamar a la familia Juan Manuel porque vamos a defendernos ante Hacienda, ya que existen argumentos para efectuarlo".

En tercer lugar, declaró el testigo Don Humberto, director financiero de FICOSA, quien declaró: <>. En cuanto a las actuaciones de carácter tributario y las actuaciones de Hacienda señaló: <>.

Este testigo también se refirió a la cuestión de la posible responsabilidad de SONY y precisó que "Sony no ha aceptado la responsabilidad y ha evadido su responsabilidad, razón por la que se sigue un proceso arbitral con ellos. En cuanto a la responsabilidad tributaria, la inspección fue genérica, pues no fue hasta el 2016 en que se apuntó hacia dicha operación y la evaluó en 15.000.000 €. No obstante, en la sede central de Madrid efectuaron otra interpretación, que es la que deriva en los 50.000.000 €, lo que nos ha sorprendido, pues nunca pensamos que allí hubiera un problema. En realidad, ni los asesores se esperaban esta resolución". En cuanto al régimen de responsabilidad pactado señaló que no conoce el tema, ni tampoco sí se cambió el acuerdo inicial.

QUINTO. - La acción meramente declarativa

En el presente caso, la parte apelante aduce que concurrió dolo incidental por ocultar la información de carácter tributario, que es de trascendencia indudable, dado que el importe del acta de inspección de Hacienda es de unos 51 millones de euros. Como veremos en el fundamento jurídico siguiente efectivamente se aprecia que ocurrió dicho dolo incidental, como se deduce de las pruebas analizadas en los fundamentos jurídicos anteriores y el resto de la documentación aportada. No obstante, previamente analizaremos la acción meramente declarativa, instada en la demanda, ya que no se pide una indemnización conforme el artículo 1.270, párrafo segundo, del Código Civil, sino una mera declaración de la exoneración de las contingencias fiscales, conforme lo pactado en la cláusula 3ª del contrato de compraventa de 30 de junio de 2015.

La tutela jurídica se puede satisfacer con la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Esta tutela sirve para la introducción del mundo jurídico material en el proceso y sobre todo para eliminar la incertidumbre que rodea la existencia o inexistencia de un derecho o situación jurídica. De ahí que se considera su principal presupuesto: el interés en accionar. La sentencia dictada en el ejercicio de una acción meramente declarativa produce cosa juzgada y, consecuentemente, dota al titular del derecho de un título idóneo para obtener la certeza del mismo. No obstante, para la apreciación de la acción meramente declarativa se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1) El interés en accionar; 2) La incertidumbre, que constituye el elemento clave para la estimación de esta acción. A su vez la incertidumbre debe reunir las notas siguientes: a) incertidumbre objetiva y actual; b) imputable al demandado; y c) perjuicio del actor y reparación a través de la certeza.

El interés en accionar ha sido destacado por las leyes de otros ordenamientos jurídicos. Así el parágrafo 256 de la ZEPO alemana señala <>. Por su parte, en derecho italiana la exigencia de ese presupuesto ha venido dada por lo dispuesto con carácter general en el artículo 100 del CPC, según el cual para proponer una demanda o contradecirla es necesario tener interés en ello, concluyéndose mayoritariamente en aquel país que la pretensión de mera declaración constituye el ámbito de aplicación más importantes de este precepto. Por otro lado, en España, señala MARÍA PÍA CALDERÓN CUADRADO (Tutela civil declarativa, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 219) "se advierte asimismo que la tutela mero declarativa precisa para su concesión de una especial necesidad de protección jurídica. Pese a no existir respaldo legal alguno, o quizá precisamente por ello ha sido la jurisprudencia la que ha venido requiriendo...el interés en la declaración como presupuesto de este tipo de acciones" (vid. al respecto la Sentencia del TSJ de Navarra de 28 de junio de 1993). Por lo tanto, el interés se configura como presupuesto básico y fundamental de esta modalidad de tutela. (vid. asimismo el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el presente caso, el interés en ejercitar la acción de mera declaración obviamente existe, pues se trata de evitar el ejercicio de una acción de repetición de PANASONIC contra los actores, como consecuencia de las contingencias fiscales acaecidas en los años 2010, 2011 y 2012. Por tal motivo se pretende la exoneración en base a lo pactado en la cláusula tercera del contrato de compraventa. Ahora bien, que se aprecie dicho interés no implica que la demanda deba estimarse.

La incertidumbre no es sino ausencia de conocimiento seguro y claro de alguna cosa. Ahora bien, la incertidumbre, <>, debe reunir una serie de notas que pueden concretarse, según DÍEZ-PICAZO, en tres: primero <ab initio el interés, éste sobreviniera durante la pendencia del proceso)>>; segundo, <>; y tercero, <>.

Como se ha indicado la incertidumbre debe ser actual. La necesidad de tutela jurídica debe existir en el proceso, debe ser real y no simplemente posible en momento futuro, pues la actualidad de la incertidumbre supone un interés contemporáneo que, existente ab initio o surgido en momento posterior al comienzo del proceso, permanece durante toda su tramitación hasta la definitiva terminación del juicio. Este significa que la sentencia, una vez firme, producirá efectos de cosa juzgada, aunque los mismos se limitarán al presupuesto enjuiciado, no a la propia realidad del derecho subjetivo o situación jurídico-material subyacente. La producción de efectos de cosa juzgada material constituye uno de los efectos de la sentencia de mera declaración; el otro es la ausencia de ejecutividad de dicha sentencia (Sentencia de 20 de septiembre de 1994 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 1992; y Sentencia de 6 de febrero de 2002 de la Audiencia Provincial de Cantabria), aunque en ocasiones se ha hablado de la denominada ejecución impropia (vid. la problemática de los artículos 521-2 y 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la obra citada, Tutela civil declarativa, pp. 569-619).

Por otro lado, un interés exclusivamente de futuro, una hipotética incertidumbre venidera, tampoco podría ser considerada como digna de protección judicial. A diferencia de la tutela de condena, donde cabe que lo sea a prestación futura, la tutela de mera declaración siempre debe partir de una incertidumbre <> (o si se quiere con las necesarias matizaciones, de un derecho <>). Una duda sólo remota, y es indiferente el grado de probabilidad, una incertidumbre sólo de mañana no permitirá obtener una decisión simplemente declarativa. Nuestro ordenamiento jurídico lo impide, la previsión debería ser expresa, si en algún momento se entendiera que nos encontramos ante un interés digno de protección. Cuestión distinta es que esa incertidumbre objetiva y actual, una vez resuelta, influya también en el futuro, tenga consecuencias en el día de hoy y de mañana.

La incertidumbre, asimismo, debe ser imputable al demandado, pues al aspecto objetivo debe concurrir la identidad subjetiva como correlación entre los sujetos afectados por la misma y las partes del proceso. Para que se dé la acción de tutela jurídica no basta que la situación jurídico-material corresponda a la afirmación del demandante, debe existir. Al respecto deben destacarse dos consecuencias: A) Negativamente, faltará el interés y no se producirá el estado de incertidumbre apto para otorgar la tutela mero declarativa, cuando el demandado no haya contestado, controvertido o cuestionado el derecho del actor. La jurisprudencia es unánime en este sentido, entre ellas las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997 que concluyen que, tras admitir la posibilidad de acciones de simple declaración pese a la falta de reconocimiento expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, que <la parte contraria no se opone al derecho>>. B) En sentido positivo, existirá el interés presupuesto de la tutela de pura declaración cuando la incertidumbre derive, precisamente, de una conducta del demandado. Esta conducta puede consistir en un hacer o en un omitir sin que con carácter previo esté limitada a determinadas hipótesis - actos jurídicos concretos incluidos -. Ahora bien, las actitudes omisivas también pueden generar una incertidumbre imputable al demandado.

En tercer lugar, además de la existencia de una incertidumbre al imputable al demandado, se requiere que se cause un perjuicio al actor. Esta exigencia fue reconocida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 71/1991, dictada en un supuesto de una relación laboral o de servicios, en al que indicó: "Existía una incertidumbre en torno a la existencia, el contenido y la modalidad de la relación jurídica de servicios y esa incertidumbre le producía sin duda alguna un grave perjuicio, pues se le contestaban o discutían tanto la titularidad de la relación como el régimen aplicable a la misma, y la forma de tutela más adecuada del propio derecho, y su interés principal no podía ser otro que el se resolviese esa incertidumbre declarando la naturaleza laboral de la relación y su imputación a una determinada Administración pública".

Precisamente, la consolidación en nuestro ordenamiento jurídico de la acción declarativa en general se efectuó por la Sentencia 20/1993, de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, de 12 de febrero de 1993, quien declaró que "el artículo 24-1 de la Constitución Española impone que cualquier derecho subjetivo o interés legítimo obtenga la tutela efectiva de Jueces y Tribunales", y que "la exclusión de las acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional social significaría una injustificada limitación del derecho consagrado en el precepto constitucional". En este punto la jurisprudencia ha permanecido invariable desde la sentencia del Tribunal Constitucional 39/1984, Sala 1ª, de 20 de marzo, primera en pronunciarse sobre la tutela de simple declaración en el ámbito del Derecho del trabajo. En el mismo sentido se pronuncian sobre la admisibilidad de la acción puramente declarativa, aunque referidas al Derecho laboral, las sentencias del Tribunal Constitucional 7/1991, Sala 2ª, de 8 de abril; 20/1992, Sala 1ª, de 30 de noviembre; y 65/1995, Sala 2ª, de 8 de mayo. Vid. también las sentencias del Tribunal Constitucional 71/1991, de 8 de abril; 14/1992, de 10 de febrero; 210/1992, de 30 de noviembre; 194/1993, de 14 de junio; 149/1994, de 9 de mayo; 48/1995, de 14 de febrero; 65/1995, de 8 de mayo y 115/1999, de 14 de junio.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la acción meramente declarativa, especialmente en materia de derechos reales y con especial referencia a la acción declarativa de dominio, reiteradamente alegada en asuntos de derechos reales. Al respecto pueden citarse las sentencias 661/2005, de 19 de julio; 540/2012, de 19 de noviembre; y la sentencia 303/2016, de mayo, citada por la sentencia de instancia. La sentencia 661/2005, de 19 de julio declaró: <Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece sino hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho". La Sentencia de 18 de octubre de 1999 resalta su aplicación especialmente en el campo de los derechos reales>>.

Por otro lado, la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico cuarto, después de citar el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declara: <

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1992, proclama al respecto que: "La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable (sic) en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado>>. Vid. también las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000, 4 de febrero de 2002, 6 de julio de 2004, 15 de abril de 2005 y 16 de marzo de 2007.

Por último, la existencia y acreditación del perjuicio al actor debe ser reparada a través de la certeza, es decir, se justifica el ejercicio de tal clase de pretensión por la existencia de una incertidumbre jurídica que se trata de poner fin mediante la expresión judicial de un derecho, pues como señala GÓMEZ ORBANEJA (Derecho Procesal Civil, Volumen I, Parte General, El proceso declarativo ordinario, pp. 241) "el fin a que tiende la acción es la necesidad práctica de la declaración de certeza (cosa juzgada) de una situación jurídica incierta o controvertida".

En este proceso se ha instado una acción meramente declarativa, como ya se ha indicado. No obstante, las consideraciones sobre la estimación o no de la misma la examinaremos en el siguiente fundamento conjuntamente con la cuestión del dolo incidental.

SEXTO. - Dolo incidental

Como señala Federico de Castro y Bravo ( El Negocio Jurídico. Editorial Civitas, Madrid, 1985, pp. 152 y 153), al comentar el artículo 1.270-1 del Código Civil, <dolus causam dans" y " dolus incidens". El primero consiste en la maquinación que es causa o determinante del contrato, negocio o declaración que sin ella no se hubiera hecho (artículo 1.269). El dolo incidental es el que afecta a una modalidad, cláusula o carga del contrato y "sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios (artículo 1.270, párrafo 2)>>. Por lo tanto, siguiendo el criterio reiterado por la jurisprudencia, el dolo consiste genéricamente en el propósito de dañar injustamente, y es debido en todos los contratos, siendo nula por ilicitud la convención que pretendía redimir a la parte que la usara; tiene el concepto de causante cuando sirve de ocasión para el contrato, que no a mediar la astucia que lo caracteriza no se habría celebrado, y se llama incidental si sólo facilitó la celebración o consistió el dolo en incumplir el pacto, del causante se deriva la acción para pedir la nulidad de lo convenido y el incidental sólo permite y concede la víctima el derecho de reclamar indemnización de daños y perjuicios, todo conforme a los preceptos 1.269, 1.101 y siguientes, de los cuales el 1.106 se debe aplicar cuando el dolo no se ha originado en negligencia ni fue prevenido en los términos de la Ley o de la obligación correspondiente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1990, en su fundamento jurídico tercero, en relación al caso del traspaso de un bar, en el que se precisaba licencia administrativa, declaró: <L.E.C., del recurso de casación de que se trata interpuesto por la entidad "Chimichurri, S. A.", puesto que sí, conforme a lo dispuesto en el art. 1269 del C.C., el dolo civil se caracteriza por ser producto de la astucia,maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgarel contrato, abarcando según tiene declarado esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 1981 y 15 de julio de 1987, no sólo la insidia omaquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a laotra parte, indudablemente resulta de todo ello que ha de estimarse esa situación en quien, como ha sucedido en el presente caso, transmite una industria que alega estar en adecuadas circunstancias de funcionamiento, cuando precisamente faltaba un esencial elemento para que ello fuera posible, cual es la carencia de la necesaria licencia administrativa, generando con ello una situación deincumplimiento de un elemento esencial que precisó ser subsanado por la entidad adquirentepara que el expresado contrato pudiera lograr su efectividad, con la consecuencia, prevista en la condición Quinta, apartado 1 del contrato en cuestión, de responsabilidad y sus consecuenciasa cargo del incumplidor (el tan repetido don Balbino.) y entre cuyas consecuencias estaba, a la que se acogió la adquirente "Chimichurri, S. A.", la de exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el referido transmitente y entre ellas, singularmente, la de obtención de la precisa licencia, con el resarcimiento de los daños que autoriza el párrafo segundo del art. 1124 del C.C ., dado que se produce la exigencia, prevenida en la Sentencia de 1 de febrero de 1966, de acusada reciprocidad en las obligaciones en juego, de índole bilateral, exigibilidad de la incumplida y voluntad obstativa en el acusado de incumplidor y el hecho, considerado en las Sentencias de 27 de octubre de 1981, 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983, de que lo incumplido sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando así las legítimas expectativas de la parte perjudicada>>.

Por otro lado, respecto al dolo incidental también podemos destacar las sentencias del Tribunal Supremo 747/2017, de 3 de julio; y 798/2007, de 11 de julio. La sentencia 747/2007, de 3 de julio, relativa al traspaso de un bar, en que se ocultó la falta de licencia administrativa de apertura y funcionamiento del negocio, en la cual el Tribunal Supremo entendió que no existía dolo causante, como había afirmado la sentencia recurrida, y se fijó en que los vendedores no se exoneraban contractualmente de la posible responsabilidad por el trámite administrativo en cuestión, aunque podían haberlo hecho. Además, se preveía en el contrato la posibilidad de no obtención de la licencia de apertura, con la consiguiente sanción. También se subrayaba la falta de diligencia exigible, ya que los compradores podían haberse informado del alcance de la ausencia de requisitos administrativos, cosa que debían haber inferido del tenor del contrato. Por consiguiente, falta la gravedad del dolo, quedándose este en mero dolo incidental, sin que se anule el contrato. En concreto, el fundamento jurídico quinto de dicha Sentencia, declaró: << Esta Sala tiene declarado que el dolo contractual que determina la nulidad del negocio debe tener carácter grave (v. gr., SSTS de 29 de marzo de 1994, 12 de junio de 2003 y 19 de julio de 2006).

Los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ponen de manifiesto que no puede considerarse que haya concurrido una conducta, merecedora de la calificación de grave, de autorización por parte de la Administración municipal para realizar la actividad prevista en el contrato, por cuanto expresamente se preveía que se hallaba pendiente de tramitación la licencia de apertura, declaración suficiente para llamar la atención de los adquirentes sobre la falta de aquellos requisitos, y no puede afirmarse que se hubiera dado a entender que la falta de licencia de apertura podía subsanarse con facilidad, desde el momento en que en el contrato se preveía la resolución y sus consecuencias para el caso de la imposibilidad de obtenerla.

En suma, no puede apreciarse la existencia una conducta insidiosa -con propósito de engaño- por parte del vendedor, dirigida a provocar la voluntad negocial, manifestada en este caso mediante la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (conforme exige la jurisprudencia: SSTS de 11 de diciembre de 2006 y 11 de mayo de 2007), pues la manifestación acerca del estado de tramitación en que se hallaba la licencia de apertura y la previsión acerca de las consecuencias resolutorias que comportaba la eventualidad de que no fuera obtenida impiden afirmar que se haya producido el silencio o la omisión de circunstancias determinantes para la conclusión del contrato por parte de los adquirentes ( SSTS de 15 de junio de 1995 y 28 de noviembre de 1989), los cuales, sabedores de la ausencia de requisitos administrativos necesarios para el funcionamiento de local, y de la posibilidad de que no pudieran ser cumplidos, podían informarse con exactitud en los servicios municipales del alcance de esta circunstancia ejerciendo el derecho de información que las normas de procedimiento administrativo reconocen a los interesados. Al no estimarlo así la sentencia recurrida incurre en la infracción del artículo 1.270 CC>>.

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 798/2007, de 11 de julio, relativa a un contrato de distribución en exclusiva, con la cláusula de pacto de compras mínimas, descartó el dolo contractual y apreció el dolo incidental, desestimando el motivo relativa a la infracción de los artículos 1.260 y 1.270 del Código Civil mediante los siguientes razonamientos:

<< 1ª.- Según reiteradísima doctrina de esta Sala el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ( STS 15-6-95), con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico ( STS 19-7-06).

2ª.- En un contrato de colaboración empresarial continuada, como es el de distribución, cada parte debe facilitar a la otra toda la información que, sin traspasar los límites del secreto empresarial digno de protección, propicie los mejores resultados para ambas partes, ya que lograr el máximo de ventas es un interés común a ambas partes contratantes.

3ª.- El reproche de negligencia que se hace a la demandada-reconviniente carece de verdadera consistencia, pues era la hoy recurrente la que indudablemente disponía de datos exactos sobre las existencias en poder de la antigua distribuidora y la que, por tanto, podía facilitárselos a su nueva distribuidora sin cortapisa alguna.

4ª.- Al no hacerlo faltó a su deber de lealtad, especialmente exigible en el contrato de distribución, y por tanto carece también de fundamento el reproche a la sentencia recurrida de haber presumido la mala fe de la hoy recurrente.

5ª.- Lo decisivo no es que la anterior distribuidora liquidara imprevisiblemente sus existencias a bajo precio, sino que el silencio de la hoy recurrente impidió a la nueva distribuidora calcular adecuadamente sus expectativas al pactar unas compras mínimas o, si se quiere, evaluar razonablemente los verdaderos riesgos asumidos con ese pacto, pues aquella liquidación dista mucho de constituir un fenómeno imprevisible por la hoy recurrente precisamente por el importante volumen de las existencias acumuladas por la anterior distribuidora.

6ª.- Tampoco es incorrecta la calificación del dolo como incidental, pues el pacto de compras mínimas, pese a su indudable relevancia en el conjunto del contrato de distribución, no constituía su esencia, como prueba la persistencia de la relación jurídica entre las partes contratantes después de que la demandada-reconviniente supiera de la liquidación de sus existencias por la antigua distribuidora y la actora-reconvenida, hoy recurrente, conociera la importante diferencia entre las compras comprometidas por la nueva distribuidora y las reales durante los dos primeros años de los cinco para los que se contrató. En tal sentido, la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2000 calificó de incidental, y no de causal, el dolo del vendedor que ocultó al comprador la denegación de una licencia de apertura, con la consecuencia de indemnización de daños y perjuicios y no de anulación del contrato.

7ª.- Finalmente, la inexistencia de daño para la demandada-reconviniente por ese dolo que incidió en el pacto contractual de compras mínimas no se plantea adecuadamente, pues la recurrente se funda en la falta de prueba al respecto y claro está que esto nada tiene que ver con el ámbito de los arts. 1269 y 1270 CC>>.

También debe destacarse la sentencia del Tribunal Supremo 500/2018, de 19 de septiembre, en un caso de cesión de crédito, aunque no admite el dolo, declara: <su apreciación en la ejecución del contrato era suficiente con que el deudor infringiera su deber jurídico de forma voluntaria, esto es, conscientemente de que con dicho comportamiento realizaba un acto antijurídico, por lo que debía entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin necesidad de ser intencionadamente perseguidos, fueran consecuencia necesaria del acto realizado. Esta jurisprudencia se ha mantenido en sentencias más recientes de esta sala, particularmente en las SSTS 242/1980, de 21 de junio y 954/1991, de 20 de diciembre>>.

A propósito del dolo incidental también pueden consultarse las sentencias del Tribunal Supremo de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989, 14 de diciembre de 1995 y de 8 de noviembre de 1997, la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 12 de marzo de 2002 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de julio de 2005. En todo caso, es preciso aclarar que mientras el dolo causante afecta a la validez del contrato, el dolo incidental se engloba dentro de la culpa in contrahendo, concurriendo el mismo mediante la ocultación querida o más o menos consciente de circunstancias, que, sin afectar a la validez del contrato, sí lo hacen al deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (conforme exige la jurisprudencia: SSTS de 11 de diciembre de 2006 y 11 de mayo de 2007), como ocurrió en el presente caso, dado que los representantes de la entidad FICOSA INVERSIÓN, SL conocían la existencia de la inspección tributaria desde el 13 de abril de 2015, que se ocultó a los actores, pese a la magnitud de la cantidad, que según Hacienda, adeudaría la empresa. Ahora bien, la falta de información por parte de FICOSA INVERSIÓN, SL ya fue una constante en su actuación, como se demuestra mediante la sentencia de 9 de julio de 2014 (doc. 12 demanda), que estimando un recurso de Juan Manuel Cia., SA (antigua LACUS GROUP, SA) contra FICOSA INTERNACIONAL, SA y FICOSA INVERSIÓN, SL, declaró la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas consolidades de 2010, adoptado en la Junta general de socios de 27 de junio de 2011 (a); el acuerdo de las cuentas del ejercicio de 2010 adoptado en la Junta general de socios de 23 de junio de 2011 (b); y se ordena que la declaración de nulidad sea inscrita en el Registro Mercantil, publicada en el BORME la cancelación de los acuerdos declarados nulos. Por otro lado, las declaraciones prestadas por los dos representantes legales de la entidad FICOSA INVERSIÓN y la del testigo (director financiero de la entidad) tampoco son totalmente creíbles, salvo en los aspectos admitidos y los referentes a la discordancia entre las dos familias de accionistas, así en cuanto al cambio del porcentaje de responsabilidad establecido en contrato de compraventa (cláusula 3ª) respecto al pacto sexto del acuerdo transaccional (precontrato) de 25 de septiembre de 2014, Don Gaspar manifestó que "no recuerdo que la familia Juan Manuel no tuviera ningún tipo de responsabilidad, ni responsabilidad tributaria. Sólo se hablaba de que no se exigiría responsabilidad en caso de que hubiera una responsabilidad penal, pero no del régimen de responsabilidad", cuando resulta que la cláusula tercera del contrato de compraventa es suficiente clara en cuanto a que los vendedores no asumirían responsabilidad alguna una vez que PANASONIC ejercitara la primera opción de compra, tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico cuarto.

Por lo tanto, es obvio que los representantes de la entidad demandada incurrieron en dolo incidental al ocultar a los actores la inspección tributaria, que también se ocultó al inversor PANASONIC. Para la concurrencia del dolo incidental no es preciso la existencia de maquinaciones, basta la ocultación de los datos, la omisión de la información necesaria en toda negociación contractual y la infracción de las reglas de buena fe, que debe imperar en la elaboración de los contratos. En este caso, además, no se trataba de ocultar una información leve o nimia, sino la existencia de una inspección relativa a una deuda tributaria de unos 51 millones de euros, cuando resulta que la venta de las acciones era por una cantidad de casi 44 millones de euros. En consecuencia, se aprecia la existencia de dolo incidental.

No obstante, la pretensión fundada en dolo incidental tiene difícil encaje con la finalidad de la acción meramente declarativa, dado que el artículo 1.270, párrafo segundo, del Código Civil sólo concede la acción de indemnización de daños y perjuicios, lo que constituye una consecuencia lógica de su configuración dentro de la culpa in contrahendo. Por lo tanto, aunque los actores ostenten un interés en accionar; exista una situación de incertidumbre actual (concretamente en la posibilidad de que PANASONIC repita contra los actores y los otros accionistas de FICOSA INVERSIÓN, SL); que esa incertidumbre sea imputable a la sociedad demandada, ya que sus directivos no informaron a los actores; y un perjuicio evidente a los actores, lo cierto es que falta la certeza de que en base a la figura jurídica del dolo incidental se pueda reparar el derecho de los actores, pues el artículo 1.270, párrafo segundo del Código Civil, concede una indemnización que, en todo caso, debería ser evaluada y cuantificada. En síntesis, en base a la concurrencia de dolo incidental se puede reclamar, en su caso, una indemnización, pero no ejercitar la acción de mera declaración. No obstante, como se han estimado algunos de los motivos del recurso de apelación relativos a cuestiones de fondo, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los actores Don Nemesio, Don Olegario, Don Rodrigo, Doña Frida, Don Primitivo y LACUS GROUP, SA contra la sentencia de 12 de enero de 2021, dictada por la Iltre. Juez adscrita al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en el sentido de efectuar los siguientes pronunciamientos: 1) El precontrato de 25 de septiembre de 2014 y la venta de participaciones sociales de FICOSA INVERSIÓN, SL de 30 de junio de 2015 son dos contratos distintos. 2) Se aprecia la concurrencia de dolo incidental previo a la formalización del contrato de compraventa de 30 de junio de 2015; y 3) se desestima la acción de mera declaración instada mediante la demanda interpuesta por los actores, confirmándose en este extremo la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En todo caso, debe indicarse que también concurren serias dudas jurídicas en el presente litigio, que facultan para no imponer las costas ( artículo 398-1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tampoco procede efectuar especial pronunciamiento respecto las costas causadas en primera instancia (artículo 394-1) por las mismas razones expuestas en cuanto a las de esta alzada.

VISTOS los artículos 5, 521-2, 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos 1.269 y 1.270 del Código Civil, los citados y demás de general y pertinente aplicación.