Sentencia Civil 266/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 170/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- La demanda de la que trae causa presente procedimiento se interpone por la representación de la entidad Viuda de Sainz frente a la Sociedad de Gestión Urbanística Eretza S.A. (en adelante Eretza). Señalaba que Viuda de Sainz reclama de Eretza la cuantía de 2.173.984,93 €, la citada reclamación trae causa de contrato de ejecución de Obra suscrito entre Eretza (Sdad Pública Ayuntamiento de Barakaldo) y Viuda de Sainz para la construcción de una edificación de 161 viviendas y la urbanización asociada ascendiendo dicho contrato de ejecución a la cuantía de 18.800.300 €. La cuantía reclamada se determina según expresa en cuatro conceptos adeudados por Eretza: 1) 2.099.083,29 € margen de ejecución material que dejó de percibir como consecuencia de la resolución de Contrato imputable a la entidad Eretza, resolución que se produce cuando solo se había ejecutado el 40% de la obra. Sobre esta cuestión análisis contractual de identificación del objeto del contrato adjudicado por la demandada. 2) Pago del precio de una partida de obra ejecutada a favor de la demandada a su plena satisfacción estabilización de talud 12.464,45 €. 3) Intereses de demora devengados por el retraso en el pago de los importes retenidos como garantía 58.067,28 €, Importes de garantía que ascendieron a 294.764,37 € y 4) Extracoste sufrido por el retraso en la devolución de una segunda garantía consistente en seguro de caución. Reclama por este concepto 4.369,91 €. Relataba que la entidad demandada promovió la licitación en concurso público de las obras del Proyecto Inmobiliario de 161 viviendas de Protección local, garajes, trasteros y locales en U,E. 12 de Rontegui y la urbanización de la unidad de reurbanización del Grupo Mendía. Las bases de licitación determinaban las viviendas llave en mano de acuerdo con el proyecto redactado equipo técnico, importe máximo de licitación en su desglose de construcción y de obras de urbanización 18.619.572,51 y 2.269.649,19 € precio fijo y definitivo a tanto alzado, plazo de ejecución sin perjuicio de la fijación de plazos parciales 36 meses de obligado cumplimiento, graves consecuencias a la contratista en caso de demora. Establecía un régimen de garantía. Resolución de contrato que para el caso de resolución por incumplimiento de Eretza tendría la adjudicataria derecho a la indemnización de daños y perjuicios. Resaltaba que con fecha 18 de Julio tras la correspondiente adjudicación a la actora se formaliza el Contrato de obra entre partes. Explicaba que en su consideración el marco contractual se determinó en lo esencial, si bien, en concreto y sin afectar al plazo contractual Eretza introdujo la división del conjunto de la Obra en tres fases, con la posibilidad de desistir del contrato en caso de no conseguir la venta del 70% de la promoción y en consecuencia no obtener la correspondiente financiación bancaria, si la construcción se dividió en tres fases (1- 8,59% de Promoción, 2 30,60% de la Promoción y 3 fase 60,80% de la Promoción) señalaba que el planing era de obligado cumplimiento contractual. Explicaba que el inicio de la construcción fue 1 de agosto de 2.011, incumpliendo Eretza el planing en fases 2 y 3, explicado que la razón de este retraso no fue la falta de venta de las viviendas, sino un problema sobrevenido imputable al ayuntamiento de Barakaldo que había impedido a la demandada suscripción crédito BBK. Explicaba el modo de financiación para los trabajos constructivos (fase 1 y fase 2). Tras determinar la continuidad de las Obras, Eretza en fecha 18 de Julio de 2.012 envió a Viuda de Sainz un anexo modificativo del Contrato de Obra firmado el 13 de Julio de 2.012 en el que vino a admitir que la demora era su responsabilidad. (anexo modificativo), igualmente la citada entidad aprovechó el citado anexo modificativo para acordar la unilateral posposición de la fase 3 que debió de haber comenzado meses antes, en su consideración, devolvió el importe de la garantía definitiva otorgándose una nueva garantía y Viuda de Sanz constituyó un nuevo seguro de caución. Incidía en su relato en el Acta de recepción fase 1 de 30 de enero de 2.012, acta de recepción fase 2 de 31 de marzo de 2.015 sin reservas, en su consideración y frente a las consideraciones de Eretza, los trabajos finalizaron en marzo de 2.015, finalización de obra de que dicho documento carece, significando que en dicho documento se ajustan ligeramente las obras de la Fase 3. Hacía consideración respecto a la resolución de contrato determinado por la demandante Viuda de Sanz a la vista de la falta de noticias sobre la continuidad de la Obra, construcción restantes 104 viviendas, Fase 3 en ello precisaba la imposibilidad de esperar sine die la decisión de Eretza de ejecutar las obras. Por los argumentos que determinaba Eretza rechazo la resolución instada. Justificaba en su consideración las cantidades reclamadas. Desde los fundamentos jurídicos, esenciales, que determinaba, a saber, la falta de justificación en que Eretza niega la resolución del contrato en síntesis argumentado "La fase III quedó contractualmente configurada como una mera posibilidad de futuro", en contra de las determinaciones contractuales, determinaba la corrección de la resolución del contrato de obras instada por Eretza.

La representación de la entidad Eretza formuló contestación a la demanda señalando como elemento determinante de la adjudicación a la actora fue capitulo de mejoras como el más valorado. Pone la demandada de manifiesto que el contrato de 18 de Julio de 2.011 celebrado entre partes contrato escueto en la medida en que deriva del PCPA pero específicamente regula la ejecución en las tres fases, que especifica, reservándose por demás la facultad de no ejecutar alguna de las fases en que se delimita la obra; dicho contrato determina que en el caso de no ejecutarse la obra por fases la contratista no tendrá derecho a cobrar otra cantidad que la obra ejecutada. Precisaba igualmente que, y como excepción, si la ejecución de fases alterara el planing Vda. de Sainz devengaría el importe de los costes indirectos, por los meses de retraso dentro de los condicionantes que en el contrato se establecen y conforme a la fórmula prevista. Incidía y ponía de manifiesto no existe duda sobre que las partes configuraron un régimen contractual específico en el escenario de "ejecución por fases" destinado a suprimir el cobro de cuantía alguna sobre obra no ejecutada. Señalaba que la Fase I básicamente se desarrolló sin problemas; que hubo retraso en el inicio de la Fase II previsto para el 5 de Octubre de 2.011 señalando que dicha demora supuso la alteración del planing de ejecución conociendo la actora, incluso con anterioridad al inicio de dicha fase que nunca se llegaría a solapar dicha obra con el inicio de la Fase III, por demás, señalaba, de previsión incierta. En tal tesitura, en fecha 13 de julio de 2.012 se exponen las causas que han originado la imposibilidad de la finalización de la obra, (así digamos sucintamente financieras), se liquidan los importes correspondientes a la Fase I acordando el inicio de la Fase II y la posposición sine die de la Fase III. La ejecución de la Fase II se inicia en octubre de 2.012 y su conclusión prevista a mayo de 2.014, si bien Vda. De Sainz expone causas de demora, entregando finalmente la Obra el 27 de octubre de 2.014 (superando plazo) según expresaba. El Acta de Recepción determinada 58 viviendas, fase dos, y en ella la liquidación que contiene. La entidad actora determina una serie de recálculos (en forma sucinta expresada) determinando en fecha 26 de enero de 2.015 Documento de fin de obra de la Urbanización Ayuntamiento Barakaldo y a tal fin de dirección facultativa. Con fecha 31 de marzo de 2.015 las partes suscriben el Acta de Recepción Fase II en los términos contenidos, significándose que en dicho documento no se establece aspecto alguno de la que haga depender el comienzo de la Fase III, argumenta en tal sentido que no se le puede imputar incumplimiento del contrato, interesando y por los argumentos que determina, la desestimación de las reclamaciones que de contrario se efectúan.

Por el Juzgado de Instancia Nº 12 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, dictó con fecha 22 de diciembre de 2.021 desde el exhaustivo análisis que de la prueba realiza, desestima la reclamación por pérdida de beneficio por falta de ejecución de la Fase III, incidiendo desde los antecedentes que relaciona en la inexistencia de incumplimiento por parte de la Promotora, argumentando si en orden a la resolución del contrato puede la actora reclamar las pérdidas dejadas de obtener por la ejecución incompleta del contrato, llega a la conclusión negativa. Igualmente desestima la partida reclamada por las labores de estabilización del talud. En cuanto a la reclamación sobre plazo de garantía, estima la cuantía de 73.504 €. En su consecuencia, estima parcialmente la demanda.

Frente a dicha resolución la representación de Viuda de Sainz interpone recurso de apelación: Mostraba su disconformidad con la desestimación de la reclamación sobre margen ejecución Fase III. Desarrollaba argumentalmente dicho motivo precisando y en contra de lo que significa la Sentencia recurrida, al sostener que Eretza no incumplió ningún contrato, incidía en que la obligación de indemnizar que recae sobre Eretza, deber de indemnizar, dimana de la cláusula 54.4 del PCPA, sin necesidad de incurrir en previo incumplimiento. Insistía la mencionada cláusula daba determinación a la solicitud indemnizatoria concurriendo cualquiera de sus previsiones. En punto a la resolución del contrato de Obra y la obligación de resarcimiento. Señalaba desde los parámetros que exponía, además de significar lo dispuesto en el art. 1.124 del C.c. había determinación de las causas de resolución conforme a lo señalado en el art. 54 de PCPA. Viuda de Sanz en fecha 21 de Marzo insto la resolución del contrato (contrato vigente, no desistió la contraparte de la ejecución, la Fase III llevaba suspendida varios años por decisión de Eretza). Desde los documentos que precisaba, estimaba indudable el incumplimiento de Eretza. En dicha base consideraba que la resolución tenía acomodo en lo dispuesto en el art. 54 de PCPA y desde lo dispuesto en el citado precepto el derecho a indemnización. Reiteraba la innecesaria existencia de previo incumplimiento por parte de Eretza, y habiéndose resuelto el contrato por causa objetiva conforme a lo dispuesto en el art. 54.4 (Eretza suspendió indefinidamente la ejecución de la fase III) se generó automáticamente el derecho a indemnización. Incidente en la corrección de la resolución señalaba debían determinarse las consecuencias. Así era meridianamente claro que conforme a la cláusula 54/4 de PCAP si la resolución de contrato lo es por causa imputable a Eretza, se procederá a liquidación de la obra y el adjudicatario tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar, y ello en contra de lo que predica la Sentencia sin necesario previo incumplimiento de Viuda de Sainz.

Mostraba su disconformidad en que existiera causa que pueda eximir a Eretza de indemnizar los daños y perjuicios reclamados, así en primer lugar, la citada cláusula 54.4 del PCAP no prevé excepción así si el contrato de obra se resuelve por una causa objetiva imputable a Eretza devenga la indemnización de daños y perjuicios. La contraparte tampoco desistió del contrato de Obra Fase III sino que lo dejó en suspenso sine die, a mayores expresaba ni siquiera en el hipotético supuesto de que Eretza hubiera desistido de la ejecución Fase III tampoco hubiera podido hacerlo sin determinar daños y perjuicios. Incidía en el carácter vinculante de los pliegos de licitación, insistía en que el origen de este contrato era el pliego de licitación en el que se determinaba contrato llave en mano, precio fijo y cerrado, la preparación del contrato se determinó conforme derecho administrativo. Vda de Sainz resultó adjudicataria del contrato. En su consideración señalaba el carácter vinculante y obligatorio de los pliegos, aserto que determinaba sobradamente asentado en la doctrina aplicable. Los pliegos son la Ley del Contrato. Hacía referencia a la Ley de Contratos del Sector Público, destacaba que la propia Sentencia incide en que los Acuerdos debían de respetar lo determinado en los pliegos. En este punto el documento de formalización Eretza introdujo la previsión que es origen de la controversia, estimando y en contra del criterio de la Sentencia que ello no supuso realmente alteración del régimen contractual establecido en el PCPA, estimaba que la construcción se fuera a realizar por fases no supuso alteración del régimen de PCPA, ni alteración del precio, ni del objeto; explicitaba que el desistimiento introducido por Eretza en tanto incluido en el Contrato de Obra regido por el derecho privado, facultad de desistimiento unilateral por el comitente implícita en el PCAP, respecto de lo que en el contrato no se excluyó la consecuencia indemnizatoria prevista en el art. 1.594 del C.c. para el caso de que Eretza desistiera de la ejecución de la obra. En el documento de formalización de contrato se prevé que el abono se iba realizando conforme la obra avanzase pero, en su caso, tendría derecho a que se le indemnizase el incremento de los costes indirectos, así, incidía conforme al PCAP se iba a certificar y cobrar los trabajos constructivos según avance en función de las unidades de obra realmente ejecutadas sin derecho a más, se incluyó los costes indirectos, en superación del plazo contractual. Explica que en la realización de la Fase I, de la fase II en el acta de 13 de Julio de 2,012 se reprodujo el régimen relativo a la facultad de Eretza de desistir de la ejecución de alguna de las fases, pero no se excluyó el régimen del art. 1.594 del C.c. en cuanto al derecho del contratista a ser indemnizado de sus gastos, trabajo o utilidad en caso de desistimiento del comitente, finalmente, señalaba se mantuvo indefinidamente en suspenso la fase III.

En punto al análisis de la hermenéutica contractual consideraba, y ello sin vulnerar el ámbito de Contrato sometido al C.c., era necesario respetar lo dispuesto art. 26.2 de la LCSP, las clausulas del contrato deberían respetar el pliego de licitación, además, igualmente vulnera la regla hermenéutica de lo dispuesto en el art. 1.281 del C.c. señalando que la cláusula que regula el desistimiento es la del Contrato de Obra, documento de formalización que no recogió previsión alguna en tal sentido, explicitando que la cláusula 2, que recoge la sentencia, estimba que en su determinación se refiere y prevé una situación diferente "conforme el avance del proyecto", que no estaba pensada para el caso de que Eretza renunciara a ejecutar (Fase III 60% del contrato). Insistía en que, y en contra de lo dispuesto en la sentencia recurrida, se da una correspondencia entre el marco en sentido literal del contrato y el propósito negocial, Vda. de Sainz no renunció a ninguna indemnización en caso de que Eretza desistiera de alguna de las fases. Incidía en que la Sentencia vulnera la jurisprudencia del T.S. acerca de los requisitos necesarios para considerar válida la renuncia de derechos. Seguidamente determinaba la corrección del quantum indemnizatorio reclamado. Por demás, estimaba necesaria la reclamación del precio de los trabajos de estabilización del talud. Estimaba que de la prueba practicada, resultaba que el mismo fue correctamente determinado. Instaba la estimación del recurso, con estimación íntegra de la demanda.

La representación de la entidad Eretza S.A. formuló oposición al recurso de apelación, instando la confirmación de la resolución recurrida, al considerar y por los argumentos que analizaba la misma ajustada a derecho. Formulaba impugnación a la Sentencia recurrida en cuanto a la indemnización por demora en la restitución de las retenciones en garantía. Sustentaba dicho motivo en la incorrecta valoración de la prueba. Instaba la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación formulada de contrario.

La representación de Vda. De Sainz contestó a la impugnación formulada de contrario instando su desestimación.

SEGUNDO.- Como ha sido aquí relatado y en la sentencia de la instancia igualmente de forma profusa, la cuestión fundamental a dilucidar se contrae a determinar y desde el iter y devenir contractual y en su determinación e interpretación 1) la procedencia o no de la reclamación que por pérdida de beneficios sufrió la actora como consecuencia de la falta de ejecución de la Fase III. 2) En tal consideración se aduce por la entidad demandante el incumplimiento de la entidad demandada. Estimaba la parte demandada Promotora Eretza inexistencia de incumplimiento por su parte y desde los argumentos que esgrimía.

Con carácter general y en orden a la interprestación, como significa la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 139/2020 de 26 May. 2020 y haciendo expresión de las premisas generales explicitadas en el Codigo Civil en relación a la interpretación contractual ".............................comenzaremos por recordar que para conocer el alcance de las declaraciones de voluntad representadas en un contrato ha de estarse en primer término al elemento gramatical o literal siempre que los términos sean claros puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, establecida sobre la base del principio "in claris non fit interpretatio", la que considera que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tienen rango prioritario y preferencial la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes contratantes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias, respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 19 de enero de 1990, 6 de marzo de 1998, 27 de enero de 1999, 3 de junio, 11 de julio y 24 de septiembre de 2003, 7 de mayo de 2008 y, entre muchas otras, más reciente sentencia de 29 de enero de 2010, la que expresa que " La jurisprudencia ha sido reiterada al dar prevalencia a la interpretación literal, ya que las demás normas "vienen a funcionar con carácter subsidiario" ( sentencia de 30 de mayo de 2000 ) y frente a aquella "no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas" ( sentencia de 1 de marzo de 2007)"ocupa un lugar jerárquicamente prevalente la contenida en el artículo 1281.1del Código civil" ( sentencia de 18 de julio de 2007 ).............................................."

Concretando las precedentes consideraciones, procede examinar los términos de los distintos documentos -contractuales e igualmente en su consignación relativos al PCAP en su caso-- por cuyo cumplimiento (incumplimiento) se demanda y desde su contenido determinar las conclusiones pertinentes.

Debemos hacer a tales efectos las siguientes precisiones 1) en primer lugar las partes a la hora de determinar las conclusiones y consecuencias que mantienen han hecho, y ello es indeclinable, exposición del conjunto documental (digamos esencialmente contractual) que sin duda debe servir de base para buscar la voluntad real de los contratantes, en el ámbito debatido. Recordar y como ha señalado la doctrina, la que hay que averiguar es la voluntad y expresión y en definitiva digamos contenido (básico en este aspecto determinación de la facultad que objeto del procedimiento se hace consideración respecto de la Promotora Eretza) significar la necesidad de llegar a la voluntad histórica, y no una concreta voluntad individual posterior, que se alcanza a consecuencia de diferencias surgidas entre las partes. En este sentido reiterar y resaltar que toda actividad interpretativa debe partir de la literalidad y de la lógica contractual, con arreglo a la naturaleza y a la función del contrato, pero también a la sistemática del mismo que recoge el art. 1285 Cc conforme al cual, las cláusulas de un contrato " deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todo ". También es doctrina reiterada de esta Sala, que la interpretación, así como la calificación de los contratos, es facultad de los Tribunales de instancia no revisable en casación, salvo que aparezca como ilógica o absurda, -pues la casación no es una tercera instancia-, " aunque la interpretación recogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud " ( STS nº 826/2010, de 17 de diciembre y todas las allí citadas). E insiste la referida STS que no es función del Tribunal Supremo entrar en cuál es la calificación o interpretación que mejor conviene a un contrato, sino únicamente la de comprobar si existe una infracción legal o aparece manifiestamente infundada.

TERCERO.- Para dar una respuesta al planteamiento del Procedimiento debe en primer lugar señalar la necesidad de determinar si se resolvió el contrato conforme al PCAP al concurrir las causas determinadas en lo dispuesto en el art. 54 del citado PCAP, y por demás si es o no necesaria la concurrrencia de previo incumplimiento contractual por parte de Eretza, significaba la parte apelante demandante en tal sentido que la resolución del contratao lo fue por causas objetivas imputables a Eretza, a saber ( cláusula resolutoria 54.1 PCAP) suspensión de las obras acordadas por plazo superior a noventa días e incumplimiento o el retraso del plazo inicial o de cualquiera de los plazos parciales de ejecución, siempre que la demora exceda de dos meses, determinaba a tal consideración la existencia o no de razones que puedan eximir a Eretza de resarcir los daños y perjuicios.

La La sentencia de la instancia, en definitiva, viene en concluir, y desde la argumentación que desarrolla, que no se produce ninguna de las determinaciones previstas en la cláusula 54.1 ni en definitiva los efectos de la cláusula 54.4 del PCAP. Insistimos, pese a la base de su argumentación, de inexistencia de incumplimiento bajo tales premisas. Y ello en consideración a las bases documentales que analiza.

Es obviamente necesario hacer análisis de los documentos determinantes aportados en el presente procedimiento. En primer lugar hacer una referencia siquiera somera a las bases de licitación promovida por Eretza reflejado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso: Objeto ejecución llave en mano de las viviendas 161 U.E 12 Rontegui. Plazo de Ejecución 36 meses para el conjunto de la Obra, sin perjuicio de la fijación de plazos parciales, obligado cumplimiento contratista, y en su determinación se preveían graves sanciones. Establecimiento de un régimen de garantías, garantía provisional. Resolución del contrato art. 54 PCAP establece expresamente como causas de resolución "la suspensión de las obras acordadas por Eretza S.A. por plazo superior a 90 días" o " el incumplimiento o el retraso del plazo total o de cualquiera de los plazos parciales en la ejecución de las obras siempre que la demora exceda de dos meses"; conforme a la cláusula 54.4 del PCAP incumplimiento Eretza, el adjudicatario tendría derecho a la indemnización de daños y perjuicios conforme a cuya básica determinación, expuesta, en forma sucinta se reclama, el citado PCAP determinaba el contrato o su calificación como contrato de obra de carácter privado sometido en cuanto a su preparación y adjudicación a derecho público (administrativo) y en cuanto a sus efectos y extinción al derecho privado. Desde los citados parámetros no resulta una conclusión fuera de contexto interpretativo, que objeto del presente proceso fue, pues, un contrato del sector público de carácter privado. Por ende, puede determinarse que en cuanto a sus efectos y extinción, han de aplicarse, sin embargo, las normas del Derecho privado, en tal presupuesto nos encontramos en la jurisdicción civil.

Como destaca la sentencia recurrida y es un aspecto fundamental, las partes, tras la adjudicación, se prevé, y suscriben un contrato cuya eficacia y extinción se somete al derecho privado, lo que, efectivamente justifica que nos encontremos en sede civil, como se ha expuesto.

Tras la adjudicación y en el ámbito de los acuerdos concretos determinados, resulta evidentemente esencial el concluido entre la Entidad Eretza, y la entidad Viuda de Sainz, de fecha 18 de Julio de 2.011, en donde se hace referencia a que ambas partes de acuerdo mutuo suscriben "EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA", en su antecedente VII se deja constancia de que la Promoción de 161 viviendas de Protección Local...... previstas en la UE 12 de Rontegui será financiada por la entidad BBK, en el mismo ya se pone expresa atención a la financiación, siendo que ya en su (estipulación 1ª) y en determinación de las exigencias de financiación, expresaba "............ No obstante y al objeto de cumplir con las exigencias de la entidad financiera y entre otras disponer del 70% de las ventas de la promoción futura ERETZA se reserva la facultad de no ejecutar alguna de las siguientes fases de obras definidas en el Anexo A, fases de ejecución del proyecto, que concretamente se delimitan y que por suficientemente conocidas no se reproducen, precisándose en el mismo expresamente como en el caso de ejecución por fases el abono de la obra se efectuara por obra ejecutada y certificada, sin tener derecho Vda. De Sainz a reclamar ninguna otra cantidad. Es de convenir, que desde el citado contrato y desde la lectura de su clausulado resulta la división en fases de la obra, y que Eretza podía decidir la no ejecución de alguna de ellas. No obstante, se establecía como excepción, si la ejecución supone alteración de planing se devengará a favor de la contratista el importe de los costes indirectos por meses de retraso, siempre que la decisión de no ejecutar alguna de las fases se haya adoptado dentro del plazo de ejecución 26 meses. Entiende la parte apelante que esta previsión no determina un cambio o reconfiguración del PCAP, sino que, por el contrario, en su consideración, cláusulas tales contractuales tienen su encaje igualmente en el ámbito del art. 41 de PCAP. La lectura del citado contrato, y en lógica interpretativa, permite concluir un cambio y reconfiguración de las premisas contractuales o determinantes previas, en tanto que se introduce la realización de la obra en fases, (así plenamente advertido) al igual que la posibilidad de que alguna de las fases en decisión unilateral de Eretza no se realizara, en cuanto al precio Vda. De Sainz, no llegara a cobrar el mismo a salvo la excepción de cobro de costes indirectos, determinada en caso de alteración de planing y que tal decisión se tomara en plazo de 26 meses. En tal sentido, determinación del contrato.

Como la señala la sentencia recurrida y las partes inciden la fase I no presentó ningun problema se llevó a efecto en los términos previstos. Sin embargo, la Fase II ejecución de 57 viviendas, no puedo iniciarse en la fecha prevista, que era 5 de Octubre de 2.011, aplazándose por problemas de financiación de ERETZA, superándose incluso el inicio de la fecha prevista inicio Fase III. En tal tesitura las partes (ambas) firman un nuevo anexo contrato en fecha 13 de Julio de 2.012 "Anexo al Contrato de Ejecución de 161 viviendas (U.E. 12 Rontegui)...formalizado el 18 de Julio de 2.011 entre Vda de Sainz y Eretza". En el Exponen del citado Anexo Contractual (Exponen II) se reitera la reserva y facultad de Eretza de no ejecutar alguna de las fases; en el (Exponen IV) se incide en que conforme al planing ofertado por Excavaciones Vda. De Sainz (anexo contrato 18 de Julio 2.011) la segunda fase debía de haberse comenzado el 5 de octubre de 2.011 y la tercera fase el 2 de febrero de 2.012 sin que hasta la fecha haya sido posible por motivos financieros atribuibles a ERETZA, careciendo de responsabilidad Vda. De Sainz. Conforme a sus estipulaciones Eretza pone de manifiesto la decisión de realizar la FASE II, resultando de dicho documento y como bien concluye a nuestro entender la Sentencia de la Instancia (además de la problemática de la financiación que se imputa a Eretza), se precisa la facultad de instar la ejecución por fases, elemento importante, se modifica así es la FASE II es la que se ejecuta, ahora en el plazo de 26 meses; se modifica el planing inicial por uno nuevo, no se renuncia a la FASE III la que deja en suspenso hasta obtener financiación, si bien se debe significar que en este sentido del planing sale la fase III, incidente en ello y como sintéticamente se expresa, la Sra. Dulce, señala el nuevo planing de Vda. De Sainz no aparece la Fase III, en cuanto a la financiación no se sabía si se iba a permitir y en definitiva en punto a la fase III. En tal consideración de "suspensión" se cancelan en relación a la FASE III todas las garantías.

Finalmente, se da inicio a la fase II, y consta en el escrito de 21 de noviembre de 2.014, incidente en la liquidación de obra Fase II (se señala en no reclamación de costes, solapes I, II y III) se incide en la precisión de un nuevo planing modificado Fase II, posterior al contrato que incorpora exclusivamente la Fase II, significación y determinación de trabajos adicionales. En definitiva, y sobre las especificaciones que determina el mencionado documento y que aquí en su consideración someramente han sido resaltadas, en que se insta liquidación de dicha fase II por Vda. de Sainz.

Finalmente, se emite el documento que resulta esencial, el Acta de Recepción de la Fase II, de fecha 31 de Marzo de 2.015, el cual y como en todos los documentos las partes firman en reconocimiento de su propia legitimación y conocimiento, significando como conforme al anexo 13 de Julio de 2.012, anexo al contrato de fecha 11 de Julio de 2.011 y para la ejecución de las Obras de la Fase II y en punto de conformidad a lo pactado en el mencionado contrato de 2.011 obra ejecutada por fases, Vda. de Sainz liquida y cobra las Fases I y II, obras efectivamente ejecutadas, y en su consideración. documental, recepcionadas, sin perjuicio de reclamaciones futuras de existir, liquidándose la Fase II en los términos que se señalan. En cuanto a la Fase III, existen unos elementos precisos, en primer lugar, se modifica el importe económico de la mencionada Fase III; se acuerda de forma específica que antes de la firma del contrato que da inicio a la Fase III, la Constructora se compromete a presentar estudio de viabilidad con presupuesto económico vinculado para que la Promotora pueda determinar una decisión justificada de cómo dotar de suministro eléctrico a las 104 viviendas y locales del bloque I, igualmente, la Contratista se compromete a ejecutar en la Fase III las modificaciones que introdujo en su pliego del modo que las ejecutó en las dos primera fases y que por discontinuidad cronológica no se han podido realizar hasta culminar los 1.533.000 € ofertados. No puede negarse que, en su consideración, igualmente en el presente documento, aun cuando existe voluntad o determinación en la FASE III no se fija fecha, y así resulta del documento que nos ocupa ,eso sí aseverado y determinado por ambas partes, y es más, se expresa que, de manera previa, en su caso, de firma del contrato (Fase III) se compromete a presentar un estudio Vda. de Sainz.

Llegados a este punto señalar, igual que lo recoge la Sentencia de la instancia, transcurridos varios años no se insta por Eretza, ni la continuación de la Fase III, ni notificación de su intención de desistir o resolver el contrato.

Finalmente, la entidad Vda. De Sainz notifica en fecha 21 de marzo de 2.019 verifica requerimiento de resolución de Contrato que determina como argumentos jurídicos que justifican dicha decisión lo dispuesto en la cláusula 54 del PCAP y la causa determinante del incumplimiento.

CUARTO.- Llegados a este punto, se ha reiterado, la parte apelante significa las siguientes premisas. Que la entidad Vda. de Sainz instó correctamente la resolución del contrato al amparo de la clausula 54 del PCAP "suspensión de las Obras acordadas por Eretza por plazo superior a 90 días" "el retraso del plazo total siempre que la demora exceda de dos meses" igualmente determinaba que la cláusula 54.4 del PCAP determinaba si la causa de resolución es imputable a Eretza el adjudicatario tendrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Se ha resuelto el contrato por causas objetivas imputables a Eretza. Como ya hemos señalado, reiteraba que dicha cláusula es concluyente y no prevé excepción alguna indemnización se devenga automáticamente al derecho del adjudicatario. Hacía incidencia, obviamente, en la interpretación que estimaba congruente con las determinaciones del PCAP y en su conclusión la pertinencia de la indemnización reclamada.

Entiende la parte apelante en sus consideraciones ha precisado que no hubo modificación del contrato o por mejor decir de las premisas precisas de la adjudicación PCAP. El citado PCAP determina como objeto de licitación un contrato llave en mano con precio fijo y cerrado para la Construcción de 161 viviendas garajes y locales y trasteros de la urbanización de la unidad y de la reurbanización del Grupo Mendía, la obligación del adjudicatario de ejecutar la totalidad de las obras y mención de que todos los trabajos respondían a una única promoción u obra. Considera que es vinculante el citado pliego de licitación que nunca puede ser contrariado por el documento de formalización del Contrato hacía referencia al art. 26.2 de la LCSP. Es indudable que dicha argumentación debe de ser determinada bajo los auspicios de que nos encontramos un contrato de carácter público en cuanto a su licitación y adjudicación, pero en cuanto a su extinción y cumplimiento nos encontramos ante un contrato de Arrendamiento de Obra sometido a derecho privado, en cuya sede civil nos encontramos.

Como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 406/2016 de 15 Jun. 2016-------------- Cabalmente por ello, las Sentencias de esta Sala 1222/1995, de 9 de enero (Rec. 2800/1991 ), 1259/2007, de 30 de noviembre (Rec. 4502/2000 ), 85/2010, de 19 de febrero (Rec. 2129/2005 ) y 217/2011, de 31 de marzo (Rec. 807/2007 ) han declarado que no cabe dar al artículo 1256 CC el significado de prohibir la inclusión en el contrato mismo de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral.................".

Hemos visto los términos en que redactan los documentos fundamentales que sustentan la relación entre partes, la primera consideración que debe hacerse es que la Entidad Eretza es un empresario que contrató con una sociedad pública la prestación de un servicio (en la terminología de la legislación sobre contratos del sector público), la ejecución de una obra (en la propia del Código Civil). No es un consumidor o usuario que hubiera contratado con una Administración u otra entidad del sector público la entrega o la prestación por ésta de un bien o un servicio.

En este sentido en primer lugar es obvio que el contrato privado firmado entre Eretza y Vda. de Sainz en fecha 18 de Julio de 2.011 determina en primer lugar una consideración o premisa y es que y pese a una consideración distinta de la parte apelante, al objeto de cumplir con las exigencias de la entidad financiera y entre otras disponer del 70% de las ventas de la promoción futura ERETZA se reserva la facultad de no ejecutar alguna de las siguientes fases de obras definidas en el Anexo A, en tanto que se introduce la realización de la obra en fases, (así plenamente advertido) y la posibilidad de que alguna de las fases y en determinación unilateral de Eretza alguna de las fases no llegara a realizarse, estableciendo un régimen específico desde la base de la ejecución del proyecto por fases, en cuyo caso en caso de ejecución por fases el precio a pagar lo es la parte de obra ejecutada, y certificada, no teniendo otro derecho a reclamar otra cantidad Vda. De Sainz, salvo en la excepción cobro de costes indirectos, determinada en caso de alteración de planing y que tal decisión se tomara en plazo de 26 meses. Como señala la sentencia recurrida en el mismo y como se infiere del Diagrama de Gantt aportado existe previsión de solape de 12 meses entre las fases II y III. Como hemos visto la Fase I se ejecutó con normalidad y en forma básicamente prevista. La fase II se aplazó y como determina el Anexo fecha 13 de Julio de 2.012 las parte plenamente determinadas, por problemas de financiación, como consecuencia de dicho anexo se precisa exclusivamente un planing para la fase II a única que en principio ha decido llevar a efecto la entidad ERETZA y en ello en consideración a su facultad de ejecutar la ejecución por fases. Se compromete a entregar la Obra en fecha 31 de agosto de 2.014, eran conocidos los problemas de financiación, el planing de la Fase III puede significarse no se contempla o sale del programa, aun cuando no se renuncia a la Fase III. Se determina la liquidación de trabajos, y así como efectivamente significa la Sentencia de la instancia y la lectura de dicho documento así lo permite concluir, el documento determinado el 24 de noviembre de 2.014 en cuya precisón y en este punto reseñar que Viuda de Sainz hace sus reclamaciones en punto a la obra certificada y ejecutada. Es de reseñar igualmente que la Obra Fase II finaliza en el año 2014 años de posterioridad a lo precisado, y en su consideración determinado por ambas partes. El Acta de Recepción de 31 de Marzo de 2.015, se liquida y determina exclusivamente lo relativo a la fase II, se hace consideración de la FASE III pero se hacen dos salvedades importantes a estos efectos, en primer lugar se modifica el precio, y además previamente a firma del contrato Viuda de Sainz debe llevar a efecto y presentar un planing de viabilidad con presupuesto vinculado para poder tomar la Promotora una decisión justificada sobre como dotar de suministro eléctrico a la viviendas del Bloque I (104). De tales antecedentes no resulta a nuestro entender injustificada la conclusión de que la ejecución por fases daría lugar a la indemnización de costes indirectos por causa de un perjuicio a la contratista, que devendría en su determinación de quedar alterado el planing, Ahora bien, ya las obras de la Fase II se inician en el año 2.012 y notoriamente se declara, advierte y consigna que solo se va a ejecutar la Fase II, queda fuera de planing y la Fase III. Por demás,la previsión en punto a perjuicios que pudieran derivarse del solapamiento de ejecución de Fases que es indudable que el devenir relatado no se ha producido. En tal sentido es obvio que los sendos documentos contractuales existentes entre partes, que no pueden ser olvidados, indudablemente como voluntad de partes aceptada ampliamente por las mismas, en tal sentido VIUDA DE SAINZ es una entidad que actúa en el ámbito propio contractual, con plena determinación, ya desde el primer contrato que se firma tras la licitación se expresa la posibilidad y determinación unilateral de ERETZA de que no se llegar a ejecutar la totalidad de la Obra precisada,así se advierte, estableciendo en tal sentido la realización por fases de la Obra licitada. Ciertamente, la parte apelante interpreta y entiende que tal modificación no suponía o tenía incidencia en el objeto de la obra determinado en el PCAP, pero no puede negarse que en todo el devenir tiene una significación e incidencia como señala la sentencia recurrida, pues desde la anterior precisión no tendría lugar en su integridad lo previsto en el PCAP, además los restantes documentos son suscritos por ambas partes, y en plena determinación de contenido, es obvio que han llevado modificación de planing, y han determinado modificaciones en cuanto a plazo claramente determinados en su consideración digamos ex novo en punto a lo ya explicado que el propio anexo de 13 de Junio de 2.012 se centra exclusivamente en la Fase II excluyendo a su consideración y en los términos ya suficientemente explicitados la Fase III y que claramente sustituye al propio contrato de fecha 18 de Julio de 2.011.

En definitiva, si tomamos en consideración la facultad de Eretza de determinar la obra por Fases, que se han determinado de forma individualizada en su consideración, que las partes han determinado y liquidado las obras conforme a obra ejecutada y certificada, que no se ha determinado entre ellas solapamiento que determine daño precisado, estimamos que la conclusión que obtiene la sentencia recurrida no es ilógica, ni arbitraria, ni puede en su consideración ser determinada en contra de las reglas de la hermenéutica contractual.

En su consideración, procede la desestimación del motivo de Recurso analizado.

QUINTO.- Como segundo motivo de apelación la entidad Eretza impugna la desestimación de la Sentencia en orden a la reclamación que se efectuaba en segundo lugar en cuantía de 12.484,45 € adeudados por trabajos de estabilización. Exponía que no se había realizado de forma deficiente el talud original, en su consideración debe asumir el coste de su sostenimiento concreto. Incidía en la errónea valoración de la prueba. Expresaba que lo que se desprende en dicha obra y sucintamente expuesto es la disconformidad con la solución constructiva proyectada y ejecutada. Incide la parte apelante Vda. de Sainz que ejecutó correctamente los trabajos constructivos encargados por Eretza, los estudios geotécnicos Cipsa Consulpal base de licitación, proyectó la ejecución de este talud asociado a la Calle Bizkaia sin necesidad de sostenimiento, Eretza dirigió con su dirección facultativa los trabajos efectuados por Vda. De Sainz, que la fase I se ejecutó durante el año 2.011, reiterando y consignando que del resultado de la prueba se colige, como así lo destaca la sentencia recurrida que el mencionado talud fue realizado correctamente. Eretza recepcionó los trabajos de la fase I el 30 de enero de 2.012, dándose inicio al periodo de garantía (30 meses), Eretza retuvo el coste del 4% del precio de ejecución. Se recepciona el talud a plena conformidad. Durante los años siguientes Eretza no formula ninguna consideración u objeción. El periodo de garantía contractual finalizó el 30 de Julio de 2.014 en que fueron definitivamente recepcionadas las obras de la Fase I. Es el 15 de Julio de 2.016 cuatro años de finalizadas las obras que Eretza solicita el sostenimiento de este talud. La exigencia del nuevo Talud tuvo su origen en la exigencia del Ayuntamiento de Barakaldo, Eretza entregó las obras de urbanización, al ayuntamiento de Barakaldo, exigiendo este un nuevo trabajo de estabilización fuera de proyecto. Desde tal coyuntura incidía en que por Vda. de Sainz se realizó el proyecto correctamente, no hubo deficiencia, hubo defecto de proyecto, la solución constructiva no fue correcta, responsabilidad de la Proyección Facultativa, señalaba que el art. 7.2 del PCAP no puede justificar que sea Vda. de Sainz quien asuma la ejecución de la obra, transcurridos cuatro años de la recepción de los Trabajos, y no puede invocarse la citada normativa a modo de cheque en blanco para responsabilizar de Vda. De Sainz para que asuma las decisiones técnicas asumidas por otros agentes constructivos y validadas por Eretza. Por último, incidía en la expiración del periodo de garantía.

En orden a esta cuestión debe señalarse que, en su consideración y en discrepancia con lo que refleja la parte apelante, lo que a nuestro entender en conciencia y derecho y en el ámbito de las humanas ciencias debe ser precisado: ciertamente, la prueba permite entender que las Obras se realizaron conforme al básico proyecto. Ahora bien, igualmente debe señalarse que en fecha 30 de enero de 2.012 y, en su consideración, sobre el acta de recepción firmada por los intervinientes, la fase I (en básica consideración a falta de los detalles o remates que identifica. Ahora bien, resulta necesario hacer igualmente mención, conforme explica el documento de los aportados con la demanda expone que el acta de replanteo de las obras de urbanización se firmó el 1 de Agosto de 2.011, Durante el desarrollo de la obra se han introducido algunos reajustes en el Proyecto de Urbanización que no han supuesto variación o modificación del importe de las obras adjudicadas, se expone igualmente que el cinco de Abril de 2.012 se firmó LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS OBRAS DE LA FASE 2 y tras considerarse finalizadas las obras de la Fase I, las obras de la fase II se reanudaron en fecha 14 de Julio de 2.014. El documento 8 de la contestación a la demanda Urbanización Rontegui I y II en la pag. 31 del citado documento se determina que se emite certificado final de obra quedando pendientes los siguientes temas, y el que nos compete, estabilización de talud en acera junto a los garajes de la Calle Bizkaia,adjunto dicho documento consta certificación emitida por el Director Técnico sobre las cuestiones de la Fase I en los términos significados que se han llevado conforme a las correspondientes prescripciones Técnica. Debe señalarse que conforme incide el Informe Tecnico sobre la adecuación del Talud Objeto de Contrato (Ayuntamiento de Barakaldo) Documento 12 de la contestación reitera que las obras de la Fase I comenzaron en agosto de 2.011, el 5 de Abril de 2.012 se firmó la suspensión provisional de las obras fase I, Las obras de de la Fase II se reanudaron con fecha 14 de Julio de 2.014 y los técnicos directores de obra justifican su finalización el 10 de Octubre de 2.014. En fecha 25 de abril de 2.015 se presenta a Registro general del Ayuntamiento de Barakaldo anexo comunicación de Fin de Obra, recibiendo informe desfavorable la recepción de la Urbanización. En dicho documentos consta el estado del talud que motiva la no recepción de las obras, conteniendo folio 1.770 vuelto "Conclusiones..............las obras de consolidación y sostenimiento del talud eran obras absolutamente necesarias para garantizar la seguridad de los usuarios de las vías peatonales y viaria de ahí...............se advirtiera por el Director Facultativo a la hora de redactar el certificado final de obra la reseñada reserva -estabilización del talud de la acera a los garajes de la Calle Bizkaia-). En tal sentido y pese a que pueda incidir en el ajuste al proyecto, no obstante, el citado documento además de poner de manifiesto que las obras de consolidación eran absolutamente necesarias, incide que el área física de actuación de las obras requeridas está incluida dentro del área de actuación del Proyecto de Urbanización UE-12 Rontegui.

Es indudable y desde los anteriores parámetros expresados, la esencialidad de la determinación del sostenimiento del talud en punto a la seguridad peatonal y vial. Igualmente puede determinarse, en su consideración, por el Sr. Jose Pablo que, ciertamente, señala la ejecución de la obra del talud conforme previsto, que no tuvieron en su caso la suficiente eficacia.

En tal sentido las obras y como es visto se muestran como esenciales y necesarias a la seguridad peatonal y vial, y en ello la conclusión no ilógica de que conforme a la cláusula 7.2 que preveía como es de observar "................Presupuesto el adjudicatario "asume la ejecución de cualquier partida de obra que NO ESTANDO CONTEMPLADA EN EL PROYECTO SEA ESTRICTAMENTE NECESARIA PARA LA CORRECTA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS RECOGIDAS EN LOS PROYECTOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE............" resultando ajustado a derecho la conclusión de necesaria seguridad con la determinación de la obra, y aun cuando no fuera una partida premisa en el Proyecto, es necesaria en su determinación y realización y la obra correctamente ejecutada. Por lo aquí expresado y por los argumentos analizados en la sentencia de la instancia, procede la desestimación del motivo de recurso analizado.

SEXTO.- Impugnación formulada por la entidad Eretza.

La representación de la entidad Eretza impugna la Sentencia en orden a la estimación parcial de la demanda. Así exponía que la sentencia de la instancia estima la petición formulada de contrario en punto a la indemnización por demora en la devolución del Seguro de Caución (aval de garantía) e indemnización por demora en la restitución de las retenciones en garantía. Denunciaba la errónea valoración de la prueba, expresaba que conforme al PCPA en su normativa, que desgranaba, la devolución de garantías no se cancelan sino en cumplimiento de una doble condición, que se haya concluido el periodo contractualmente establecido 30 meses, y se subsanen las deficiencias, observadas y reclamadas en el plazo de garantía, y siempre que se hubiere cumplido correctamente el contrato por el adjudicatario. El periodo de garantía de la Fase II concluyó el día 27 de abril de 2.017, incidía en que la Sentencia no acierta cuando entiende que a fecha 28 de noviembre de 2.016 las deficiencias habían sido ya reparadas. En este punto hacía referencia a la obra de consolidación del talud, y ello aun cuando hubiera transcurrido el plazo de garantía, en ello su determinación y hasta fecha de 28 de mayo de 2.018 obra la necesaria consolidación del talud. Hacia determinación de los mensajes sobre diversas incidencias, y ello en 2.019. Igualmente significaba la existencia de requerimientos y manifestación expresa de conclusión de reparaciones, partes de trabajo, desde tales premisas concluía que el die ad quem para el cómputo del periodo de demora debe ser el 18 de Julio de 2.019.

En primer lugar, debe expresarse que, como señala la sentencia recurrida, que el Acta de Recepción del Edificio se suscribe el 27 de Octubre de 2.014 (Fase II) significándose plazo establecido 30 meses a contar desde la presente Acta, en su consideración y en ello es concorde el plazo de garantía concluía el 27 de abril de 2.017. Por ende y como determina la sentencia las actuaciones posteriores a esa fecha no quedan comprendidas bajo esa garantía. Existe documentación en la que la entidad Eretza incide (dtos 13, 14, contestación a la demanda) como en noviembre de 2.016 que las deficiencias detectadas habían sido subsanadas, igualmente comunicaciones febrero 2.018 y comunicación de 13 de febrero de 2.019 que son y por lo que a esta última se refiere como desde que se entregaron las primeras viviendas en abril 2.015 se han recibido escritos de reclamación; significando, no obstante, que se han atendido todas las responsabilidades que se han estimado de la Constructora. En tal sentido, y como recoge la Sentencia, lo indica la Sra. Dulce como Viuda de Sainz siempre ha atendido los requerimientos de subsanación necesarios. Puede hacerse un apunte, en relación a las obras del talud, como las obras de la Fase I se recepcionaron en fecha 30 de enero de 2.012, y posteriormente se determinaron las Obras de la Fase II; cuando se requiere las obras del talud se había sobrepasado el plazo de garantía, de la Fase I. Como bien se encarga de poner de manifiesto la representación de Viuda de Sainz, es de evidencia que fue la propia ERETZA quien determinó la ejecución de la Obra por fases. Igualmente señalar que la cuestión del talud se ha preciso su ajuste al Proyecto. En todo caso, ciertamente, puede consignarse la existencia de posteriores reclamaciones pero esta Sala al igual que lo determina la sentencia de la instancia es la propia demandada la que traslada a la Comunidad de Propietarios que las deficiencias comunicadas, debían ser solventadas por la propia Comunidad o ya se habían solventado.

En definitiva y desde el detenido examen de la prueba practicada, en conciencia y derecho procede la confirmación de la resolución recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, teniendo en cuenta la complejidad de hecho y de derecho del procedimiento, no procede hacer expreso pronunciamiento en costas en esta alzada.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey