Sentencia Civil 98/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 474/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña Paula se presentó oposición a resolución administrativa en materia de menores, contra las siguientes Órdenes forales, dictadas por la DFB

1) Orden Foral nº 41137/20, de 10 de septiembre, de declaración de desamparo del menor Gonzalo; se asume su tutela que se ejerce mediante acogimiento familiar, y se establece un régimen de vistas con su madre Dña. Paula

2) La Orden Foral nº 11175/21, de 17 de febrero, de denegación de aumento de visitas presentada por Dña. Paula, madre del menor Gonzalo

3) La Orden Foral nº 17752/21, de 18 de marzo de 2021, por la que cesa el acogimiento familiar de urgencia de la persona menor de edad Gonzalo con la unidad familiar con Expediente NUM000 y se formaliza el acogimiento familiar temporal con la misma unidad familiar

4) Orden Foral 26303/21, de 6 de mayo, de denegación de la solicitud de aumento de vistas, presentada por Dña. Paula para la persona menor de edad Gonzalo.

-Así mismo, la abuela del menor Gonzalo, Dña. Palmira, presentó oposición a:

- la Orden Foral de la Diputación Foral de Bizkaia nº 33063/21, de 3 de junio, por la que se declara la no adecuación de Palmira para el acogimiento familiar de su nieto Gonzalo. Cierre y archivo del expediente.

- Orden Foral 14938/2023 de 14 de marzo dictada por el Sr. Diputado Foral de Acción Social, que suspende el régimen de visitas establecido en la Orden Foral 47247/2020, de 6 de octubre, para Gonzalo, con Dña. Palmira, por resultar perjudicial para el menor.

Tales oposiciones dieron lugar a los procedimientos OMM 112, 356, 485 y 484, todos del 2021, los cuales fueron acumulados. (Autos de 3 y 13 de septiembre y de 25 de octubre de 2021).

La sentencia de instancia, desestima todas las demandas, en base a los razonamientos que a modo de resumen se efectúan en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida:

"SÉPTIMO. Dicho todo lo anterior, y siempre debiendo tener presente el interés superior del menor, prevalente a cualquier otro, hay que desestimar las oposiciones realizadas por la Sra. Paula. Y ello porque todos los informes y testimonios son muy concluyentes ante la falta de capacidad de la madre para asumir el cuidado de su hijo y de ejercer los deberes marentales de forma adecuada. La progenitora presenta unas patologías psiquiátricas muy importantes que se dice no tienen pronóstico de mejora, así como un gran problema de agresividad y falta de autocontrol, la cual todavía no saldrá del centro penitenciario en el que se encuentra en cumplimiento de pena por un delito grave, sin mostrarse colaboradora con los programas de intervención.

En cuanto a la abuela, parece que presenta interés por el cuidado de su nieto y que incluso podría tener capacidad de crianza del niño por sí misma, pero al estar inmersa en una realidad familiar donde se encuentra su hija, con todas las circunstancias que la rodean y los condicionantes que la afectan, hacen inviable su posibilidad de acoger al menor, ya que sería incapaz de controlar a su hija, ni tampoco unas visitas que parece angustian al menor y se han hecho imposibles en la práctica, aunque se hayan intentado. Por lo tanto, también hay que desestimar su oposición"

Dña. Paula, interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia en los siguientes términos:

".

Dña. Palmira interpone igualmente recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes términos:

"Se dicte Sentencia que revoque la de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la denegación del acogimiento solicitado por mi clienta con su nieto, y, en su consecuencia, establezca haber lugar al acogimiento solicitado."

RECURSO DÑA. Paula.

SEGUNDO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 172.1 DEL CC .

Sostiene la recurrente que solo se han valorado los informes de la Diputación, sin haberse valorado la ausencia de medidas tendentes al desarrollo de su capacidad marental, pues únicamente se ha intentado derivar al menor a otra familia sin ningún intento de reintegración.

Expone que deben de tenerse en consideración que se ha enfrentado a situaciones de difícil manejo, y que sin embargo en las dos visitas que ha efectuado se pudo constatar su capacidad para el cuidado de su hijo, habiendo siempre intentado mantener la relación con su hijo, y habiendo realizado grandes esfuerzos para ello.

Considera que se le debe de dar una oportunidad para que una vez cumpla su condena se pueda incorporar a una vida en libertad, no habiéndose adoptado ninguna medida para constatar el cambio positivo y llevar a cabo la reintegración.

Finaliza el recurso afirmando que no ha podido constatarse el incumpliendo de los deberes inherentes a la patria potestad, pues el menor le fue retirado nada más nacer.

No podemos compartir ninguna de las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso.

En primer lugar, diremos que la sentencia recurrida efectúa un exhaustivo análisis del resultado de las pruebas, y en tal análisis se contemplan las distintas intervenciones llevadas a cabo con la hoy recurrente, concluyendo que no se ha apreciado ninguna evolución desde la declaración de desamparo.

La recurrente no cuestiona la realidad de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo del menor, limitándose a afirmar que se ha acreditado su capacidad para el cuidado de su hijo, y demandando una oportunidad, para poder reintegrar al menor a su entreno familiar, una vez concluya la condena que le fue impuesta.

Tal planteamiento, olvida que el interés a proteger es el interés del menor, y no el de la recurrente, habiéndose acreditado a través de las testificales practicadas en el acto del juicio, que una vez abierto el expediente ante el nacimiento del menor Gonzalo, se intentó trabajar con la madre en orden a comprobar su capacidad para atender a su hijo, trabajo que no dio los resultados deseados puesto que la hoy recurrente abandonó las pautas marcadas, mostrándose obstruccionista y desafiante

Los deseos de la recurrente de reintegra al menor a su núcleo familiar, sin presentar unas alternativas reales y beneficiosas para el menor, no pueden ser atendidas pues no hay que olvidar que :" El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.( STS 17 de marzo de 2016).

En el suputo de autos, la incapacidad de la madre para asumir los deberes inherentes a la patria potestad, se evidenció ya durante el embarazo en el que mantuvo consumo de tóxicos, consumo que se constató nuevamente al día siguiente del nacimiento del menor.

A día de hoy se continúa observando en la recurrente una total ausencia de capacidades para atender al menor, constándose en el informe del equipo psicosocial judicial, lo siguiente:

"Posteriormente no se aprecia una evolución positiva de los indicadores esperables en una persona que vaya a ofrecer un contexto de parentalidad positiva. La evolución de la relación materno-filial en el PEF es muy deficiente, por razones atribuibles a la madre. El conjunto de cogniciones al respecto del modo en el que ésta se maneja para explicar la situación personal que tiene, es muy distorsionado, y cuando es recibida en el Equipo Psicosocial Judicial -tanto para este informe, como para otro del que se da referencia cuya exploración fue en fechas muy próximas- la madre está encarcelada, un discurso muy distorsionado, como ya se ha apuntado, y una planificación para la crianza que en ningún caso alberga las más mínimas garantías de protección para un menor".

Por ello se concluye que:

"En este contexto, se siguen sin apreciar en ella capacidad, voluntad, actitud y aptitudes personales atender las necesidades afectivas, educativas, materiales respecto a su hijo.

A la vista de las características estructurales de la madre, la evolución de la situación desde el nacimiento de Gonzalo -tanto materna como del menor- y por lo tanto de las diferentes coyunturas de ambos, la posibilidad de que una relación materno-filial pueda contribuir al bienestar psicológico de este menor son cada vez más escasas"

A la vista de tales conclusiones, no podemos sino desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

TERCERO. -VULNERACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS DE 3 DE DICIEMBRE DE 1986, EL ARTÍCULO 9 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ADOPTADA POR LA ASAMBLEA DE NACIONES UNIDAS DE 20 DE NOVIEMBRE DE 1989, Y DEL ARTÍCULO 2 DE LA LO 1/1996, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR , REDACTADA POR LA LO 8/2015, DE 22 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA.

Sostiene la recurrente que en el artículo 9 dela Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se establece que los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

Alega que, en este caso, no se ha velado porque el menor no se vea separado de su madre, al haberse adoptado desde su nacimiento tendentes a la separación de su madre, y que se, se optó por la medida de situar al menor junto a una familia de acogida, pudiendo haberse puesto bajo la custodia de su abuela materna, o incluso de la familia de la recurrente, que se encuentra en Colombia.

A tales alegaciones ya se ha dado respuesta en el fundamento anterior, por cuanto que como ya hemos dicho, el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen, no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas, y en el caso de autos, y a la vista del resultado dela prueba, no pude sino concluirse, que la reintegración del menor a su familia de origen, no protege adecuadamente su interés.

CUARTO. - DISCONFORMIDAD CON LA NEGATIVA A LA PETICIÓN DE AMPLIACIÓN DE DERECHO DE VISITAS DEL MENOR CON LA MADRE QUE PERMITAN EN UN FUTURO LA REINTEGRACIÓN DEL MENOR AL NÚCLEO FAMILIAR.

Se solicita que se adopten las medidas, <" ajustadas al momento temporal y circunstancias que se dan en la actualidad, a fin de que se retomen las visitas entre madre e hijo, se vayan ampliando las mismas progresivamente, para alcanzar, finalmente, la reintegración del menor al núcleo familiar">, tal ampliación se solicita alegando que < ha tenido una mejoría significativa en su comportamiento y responsabilidad, para demostrar a la Diputación Foral de Bizkaia y a sí misma que está capacitada para ir progresivamente haciéndose cargo del menor, y que éste no vuelva con brusquedad a su entorno familiar, situación posiblemente perjudicial para el mismo.>

Nuevamente nos debemos remitir a los razonamientos ya expuestos, la recurrente no ha acreditado ninguna mejoría en sus habilidades, y por tanto las visitas no aportan al menor ningún beneficio, y por ello debe e mantenerse su suspensión.

RECURSO DÑA. Palmira

QUINTO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA.

Se inicia el recurso afirmando que en la Sentencia dictada no se prueba que exista una justa causa para impedir la relación y/o acogimiento entre Dª Palmira y su nieto; no habiéndose tenido en cuenta ni valorado que una abuela, en perfectas condiciones tanto por su salud, edad, situación laboral, ha querido acoger a su nieto y desde el minuto uno no se le ha otorgado ni siquiera una posibilidad.

Alega que la existencia de un perjuicio, se basan en meras suposiciones, pues si bien es cierto que la vinculación entre el menor y la abuela es mínima, tal y como se recoge en la sentencia hoy recurrida, ello es debido a las decisiones que han ido tomando los servicios sociales, vulnerando claramente el derecho del menor a que se le mantenga en su familia biológica y derecho de visitas que tiene la recurrente como abuela y Gonzalo como nieto.

Ha examinado este Tribunal el resultado de la prueba practicada en la instancia y a la vista de tal resultado, compartimos también en este punto, las conclusiones que se alcanzan por la juzgadora de instancia.

Y es que, sin cuestionar las habilidades de la recurrente para poder acoger a su nieto, con las obligaciones que ello conlleva, y sin cuestionar tampoco su deseo de hacerlo, lo cierto es que las circunstancias vitales que acompañan a la recurrente desaconsejan que sea ella quien suma la castead de su nieto.

A eso efectos, consideremos sumamente relevantes las conclusiones del informe pericial judía, en el que se analizan en profundidad todos los factores a tener en cuenta en orden a valorar la idoneidad de la recurrente para ser acogedora de su nieto Gonzalo.

Se recoge en dicho informe:

"En general, no se aprecia comprensión, ni consciencia real en relación a las circunstancias actuales de su nieto menor, ni sobre los motivos, alcance y repercusión de las medidas adoptadas desde los recursos especializados de infancia. Tampoco impresiona una introspección realista o funcional sobre las circunstancias vitales de su hija, ni un ejercicio de crítica adaptativa que podría dar lugar al cambio de actitud. En algunos momentos de la entrevista Palmira parece querer escindir su relación con el menor de la relación con su hija Paula, aunque inmediatamente después ella misma reconoce la imposibilidad de evitar el acercamiento de ésta en caso de que saliera de prisión, por lo que no es posible plantear un hipotético escenario con la abuela del que no participara la hija.

Así, Palmira elabora una solicitud de cuidados a futuro inespecífica y difusa, organizada en torno al deseo de reparación hacia su hija y la familia, no pudiendo concretar los modos de crianza que garanticen la protección del menor de aquellas actitudes maternas que habrían motivado las medidas precedentes."

Por ello se concluye:

"Las razones expuestas reiteradas veces en informes precedentes de distintos servicios (Servicio de Infancia de DBF, Equipo Psicosocial, Equipo de Promoción del Acogimiento Familiar por DFB) para la no adecuación de la abuela como acogedora de Gonzalo continúan presentes, siendo estos factores de riesgo para el correcto desarrollo del menor. Palmira presenta una visión poco ajustada sobre la realidad vital de su hija Paula (antecedentes, situación actual, capacidad futura y previsible riesgo para el menor), por lo que su solicitud de acogimiento se traduce en una elaboración psicológica inapropiada y en un planteamiento nada acorde al interés del menor, no siendo posible garantizar la seguridad del niño en tal escenario.

Atendiendo a todo lo expuesto en el informe, no se considera beneficioso para el menor que su abuela sea la figura principal de sus cuidados y cotidianidad."

A la vista de lo expuesto, no puede sino confirmarse la conclusión de la Juzgadora de instancia, de que las circunstancias que acompañan a la recurrente en su desarrollo vital le imposibilitan para asumir la guarda de su nieto.

En cuanto a las vistas, y tal como se recoge en la OF 14938/2023 de 14 de marzo que acuerda su suspensión, se han suspendido par preservar la salud mental del menor, al considerar que las visitas se estaban desarrollando en un contexto traumático para el menor quien manifestaba angustia, ante la ausencia de sus figuras de apego.

Por tanto, y sin que la recurrente vaya a ser alejada definitivamente de la vida del menor, pues tendrá la intervención que en la referida Orden se recoge, en el momento actual, las visitas deberán de continuar suspendidas, pues es el interés del menor, el que debe prevalecer en todo caso.

SEXTO. - La desestimación del recurso conllevan la condena al pago de las costas de la apelación.

SEPTIMO.-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.