Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 58/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 69/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIX DEGAYON ROJO

D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba

Juicio ordinario nº 1454/09

ROLLO 58/12

En la ciudad de Córdoba a veintiuno de febrero de dos mil doce

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS HERMANOS CORTES S.C. representada por la procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López y asistida del Letrado Sr. Espejo Suárez contra DON Casiano representado por el procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del Letrado Sr. Balaguer Luque; siendo en esta alzada parte apelante don Casiano y parte apelada Construcciones y Reformas Hermanos Cortés S.C., pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta y siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba con fecha 28/9/11 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña María Luisa Espinosa de los Monteros López, en nombre y representación de la entidad Construcciones y Reformas Hermanos Cortés S.C., contra D. Casiano , debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la actora la cantidad de ocho mil cincuenta y dos euros con setenta y dos céntimos (8.052,72 ?), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda inicial hasta su completo pago. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 20/2/12.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, a los que se añaden los que a continuación se exponen:
PRIMERO .- El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba de fecha 28 de septiembre de 2011 por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la entidad Construcciones y Reformas Hermanos Cortés S.C., contra D. Casiano , y se condena a éste a abonar a la actora la cantidad de 8.052,72 ? más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza como apelante el demandado Sr. Casiano alegando, en síntesis, que entre las partes se pactó un presupuesto cerrado en el que la constructora asumía las 'cantidades en más o en menos de las mediciones del proyecto', y como quiera que el proyecto no se modificó, la constructora debe asumir las mediciones en más o en menos de la obra. Cita al respecto el art. 1255 CC sobre libertad de pactos en la contratación, así como el art. 1091 y concordantes sobre fuentes de las obligaciones y el art. 1281 que igualmente considera infringido pues entiende que los términos de la citada cláusula son claros y debe estarse al tenor literal de la misma. Por ello, considera dicha parte que la actora ha facturado 15.021,80 euros de más, motivo por el que no puede reclamar las cantidades que se contienen en la demanda.

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada en base a considerar que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la interpretación de los contratos corresponde a los órganos jurisdiccionales de instancia, y sólo puede ser combatida si ha sido ilógica, errónea, arbitraria, absurda o contraria a Derecho, lo que no ocurre en el presente caso.



SEGUNDO .- Dejando patente la improcedencia de una parte de la reclamación contenida en la demanda, al haber acumulado en el documento nº 6 la cantidad de 8.341 ? que restaba por abonar de la certificación anterior, computando, por tanto, dicha partida doblemente en la certificación siguiente, lo que ya advirtió el Juzgado de Primera Instancia, la cuestión nuclear del recurso se centra en determinar si la parte demandada viene obligada a abonar los incrementos de obra que se han producido durante la ejecución de la misma por parte de la constructora demandante.

Tiene declarado al respecto la STS, Sala Primera, de 31 Oct. 1998 , que '...... La sentencia en recurso justifica la mayor reclamación de I., S.A., toda vez que se produjo aumento de obra, que fue consentido por el recurrente, haciendo así declaración de hechos probados inatacables en casación, con lo que negar tal base fáctica supone hacer supuesto de la cuestión y contradecir la doctrina jurisprudencial que tiene declarada reiteradamente que en las situaciones en las que las obras ajustadas se les agregan otras no contempladas en el contrato de los presupuestos, pero que han sido efectivamente realizadas, el aumento de obra autoriza a incrementar el precio pactado cuando las añadidas han sido autorizadas por el propietario, que es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. No se produce infracción del art. 1593 del Código Civil cuando opera revisión de precios de los contratos de ejecución de obras y ha de ser estimado lícito por resultar de la unión de voluntad de las partes, sin que sea impedimento para su validez y vinculación el haber mediado contrato de obra a precio alzado, que puede modificarse en su ejecución por introducirse obras nuevas, debidamente autorizadas por el propietario, ya que el precepto que se aporta como infringido no es imperativo ni contiene normas de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes (Ss. de 4-4-1981, 10-6-1992, 21-7- 1993, 24-5-1994, 18-4-1995 y 28-3-1996).

El consentimiento del propietario tanto puede ser escrito, como verbal y tácito, por lo que puede llegarse a ser presumido como concurrente, al haberse realizado las obras con exteriorización material suficiente, sin oposición a las mismas ( Sentencia de 2-12-1985 ) y produciéndose su recepción, ( Sentencias de 11-10-1994 y 14-10-1996 ). Es cuestión de hecho, de la libre determinación por los juzgadores de instancia, el problema de las obras que justifican el aumento del precio han sido o no autorizadas (Ss. de 25-1-1989, 15-3-1990 y 23-7-1996).'.

Con similar criterio, la STS, Sala Primera, de 17 Jul. 2001 , afirma que '...... el art. 1593 CC permite pedir el aumento de precio correspondiente al aumento de la obra consentida, autorización que puede ser verbal o tácita, no siendo preciso que sea necesariamente expresa (como se viene reiterando en la doctrina de esta Sala), y nada obsta la existencia de un presupuesto previo cerrado u obra por ajuste a precio alzado, como igualmente resulta indiferente que el aumento se haya producido en la parte de obra inicialmente proyectada, o la que posteriormente se convino como de ampliación de la anterior .'.

Ahora bien, en el presente caso ha de partirse de la cláusula establecida en el contrato para los supuestos de incremento o disminución de la obra realmente ejecutada, a cuyo respecto los contratantes acordaron lo siguiente: 'LA CONSTRUCTORA acepta tanto este precio con su carácter de cerrado e inamovible. A estos efectos declara que conoce todas las peculiaridades de las obras así como las exigencias de la Dirección Técnica para recepcionarlas y las ha evaluado junto con los posibles incrementos de los costos que pudieran producirse durante la ejecución de las obras, así como las cantidades en más o en menos de las mediciones del proyecto aludido en cláusulas anteriores'.

De la referida cláusula, que, como bien dice la parte apelante con cita de los arts. 1091 y 1255 CC , tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, se desprende con claridad la inequívoca intención de las partes en orden a mantener inamovible el precio pactado en el contrato de obra, con independencia de que pudiera producirse variación en más o en menos de la obra realmente ejecutada respecto de la proyectada y presupuestada. Siendo esto así, los incrementos de obra que se produzcan deben ser asumidos por el constructor aunque de ello pudiera resultar beneficio para el dueño de la obra, del mismo modo que si lo que tiene lugar es una disminución de la cantidad de obra, el constructor se beneficia del menor coste de la ejecución. Todo ello salvo, huelga decir, que expresamente se pacte por las partes que un determinado incremento de obra deba ser asumido en cuanto al exceso por el dueño de la misma.



TERCERO .- No consta en este procedimiento que se haya pactado expresamente que el incremento de obra deba ser asumido por el dueño de la misma, y, por otro lado, no puede hablarse de consentimiento tácito habida cuenta que los incrementos de obra que se reclaman sólo son detectables si se mide la cantidad de obra realizada por técnico competente, pues es difícilmente detectable ese incremento de obra cuando, verbi gracia, se habla de cantidad removida de tierra o de metros cúbicos de hormigón empleados.

Así las cosas, si se examina la factura de 28 de enero de 2009, cotejándola con el presupuesto cerrado aportado, se comprueba que se ha producido un incremento de obra respecto de lo presupuestado, reclamándose en la demanda ese aumento no expresamente pactado. De esta forma, en la partida 4.01 se reclaman 55,81 ? de más; en la partida 4.03 son 56,41 la cantidad excedida; en la partida4.04 se reclaman 55,14 ? de más; igualmente, en la partida 5.01 se reclama un exceso de 35,66 ?; en la partida 5.02 son 4.93 ? de más; en la partida 5.03 hay un exceso de 292,35 ?. Y en cuanto al capítulo 6 (saneamiento), se ha ejecutado obra por 3.296,68 ?, habiéndose abonado una cantidad superior, en concreto 3.500 ? que reconoce la actora, por lo que existe un exceso facturado de 203,32 ?.

Igualmente, examinando las facturas de 28 de enero de 2009, 28 de febrero de 2009 y 25 de marzo de 2009, se comprueba que en la partida 7.01 se ha facturado entre las tres facturas un total de 538,51 m2, pero sólo se habían presupuestado 337,63 m2, lo que supone que hay un exceso de 200,88 m2 que se han reclamado de más, esto es, 15.021,80 euros (200,88 x 74,78 ?).

Por último, en la factura de 28-2-09, se facturan 6 unidades en la partida 11.04, cuando se presupuestaron 2, existiendo por tanto un exceso reclamado de 111,76 ? de acuerdo con el presupuesto aportado.

Si deducimos de la cantidad reclamada en la demanda (16.793,92 ?) la suma de 8.341 ? que, como se ha indicado, ha sido computada doblemente, y, asimismo, se restan las cantidades facturadas en exceso según lo expresado y razonado en los tres párrafos anteriores, la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, sin entrar en mayor argumentación, pues se han facturado determinados incrementos de obra, que son superiores a la cantidad reclamada, y, por tanto, el dueño de la misma no viene obligado a su pago, de acuerdo con los argumentos precedentes.



CUARTO .- En materia de costas procesales, las dudas de hecho y de derecho que existen en el presente litigio, pues no en vano la sentencia de primera instancia es parcialmente estimatoria, aconsejan que no se haga especial imposición de costas procesales de primera instancia, y tampoco de las de esta alzada al haber sido estimado el recurso salvo en materia de costas, todo ello según autorizan los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta, nº 8, de la L.O. del Poder Judicial , la estimación del recurso en lo relativo a la no imposición de costas, conlleva la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para su interposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Casiano , representado por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba de 28 de septiembre de 2011 , siendo parte apelada la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS HERMANOS CORTES S.C., representada por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López, cuya sentencia REVOCAMOS, y en su lugar acordamos la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA formulada frente a D. Casiano por la mencionada entidad, ABSOLVIENDO a dicho demandado de las pretensiones en su contra, sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la totalidad del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo que se considere que existe interés casacional en los términos del Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30-12-2011.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.