Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 595/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) En septiembre de 2010 doña Loreto y don Mariano -que eran vecinos del mismo edificio, residiendo en viviendas contiguas de la misma planta- iniciaron una relación sentimental.

2.º) En diciembre de 2013 doña Loreto se marchó a Brasil, para realizar unos estudios, si bien retornó anticipadamente en el mes de mayo de 2014, embarazada de otro varón. Durante la gestación mantuvo una relación de amistad con Mariano.

3.º) El NUM002 de 2014 doña Loreto dio a luz a una niña, a la que puso el nombre de Ana, invirtiendo sus apellidos.

4.º) En el año 2016 doña Loreto y don Mariano reanudaron la relación sentimental de pareja.

5.º) El 29 de septiembre de 2017, cuando la niña aun no tenía tres años, doña Loreto y don Mariano comparecen ante el Registro Civil, declarando el segundo ser padre de Ana, con plena conciencia no ser hija biológica suya, lo que fue consentido por aquella. El 9 de octubre de 2017 se llevó a cabo la inscripción registral, pasando la menor a ostentar los apellidos Mariano Loreto.

6.º) En agosto de 2021 se produjo la ruptura de la pareja. Doña Loreto se mudó a una localidad a 38 kilómetros de su domicilio habitual, posteriormente vendió la vivienda sita al lado de la de don Mariano, y se marchó a vivir a otro municipio de DIRECCION005, a una vivienda situada debajo de la de su madre.

7.º) El 27 de septiembre de 2021 doña Loreto dedujo demanda de impugnación de la paternidad de don Mariano, por haber sido reconocida por complacencia y no ajustarse a la verdad biológica, e interesando que la menor volviese a ostentar los apellidos Ana.

8.º) Don Mariano se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de doña Loreto, que ambas partes eran conscientes de que el demandado no era el padre biológico y que se trataba de un reconocimiento de complacencia, la menor ostenta la posesión de estado de hija del demandado, los padres de este ejercen como abuelos paternos, siempre se identificó a Ana como hija de don Mariano, no se trató de un reconocimiento viciado por error, violencia o intimidación. La acción se ejercita tras la ruptura de la pareja para limitar los derechos de don Mariano a relacionarse con Ana. Solicitó la desestimación de la demanda.

9.º) Se nombró una defensora judicial a la menor Ana.

10.º) En conclusiones la defensora judicial solicitó la desestimación de la demanda por considerar que sí existía un vínculo entre el demandado y la menor. El Ministerio Fiscal informó favorablemente a la estimación de la demanda por cuanto don Mariano no era el padre biológico, no existe relación entre este y la menor desde hace dos años, no se constata ningún perjuicio a la menor ni problemas de adaptación de Ana a la actual situación.

11.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se menciona «reconocimiento de complacencia efectuado por D. Mariano en fecha 10 de julio de 2017 [...] el 9 de octubre de 2017 D. Mariano efectúa reconocimiento como hija ante el Registro Civil [...] reconocida por el demandado la paternidad en fecha por inscripción de 10 de julio de 2017». Debe corregirse la errata, por cuanto pudiera influir en la caducidad de la acción, y aclarar que la comparecencia ante el Registro Civil se efectuó el 29 de septiembre de 2017 y la inscripción el 9 de octubre de 2017.

(b) Se considera que la posesión de estado de hija está acreditada plenamente.

(c) No se detectó ningún posible daño psicológico para la menor por la ruptura de relaciones con don Mariano.

(d) Concluyendo que «Teniendo en cuenta dichas circunstancias, el apego de la menor al demandado, la relación paternofilial acreditada, la implicación de D. Mariano en el cuidado, actividades recreativas, educativas y de salud de la menor, que incluso le llevaron a presentar un demanda para regular tales relaciones paternofiliales cuando la madre le impidió ver a la niña y demás circunstancias acreditadas en autos, considerando la que suscribe que es más beneficioso para el interés de la menor el mantenimiento de la filiación reconocida. Es por ello que procede desestimar la demanda».

Por lo que desestima la demanda, sin costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por doña Loreto recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial, al que se oponen don Mariano y la defensora judicial de la menor. El Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de considerar procedente la estimación del recurso.

TERCERO.- Caducidad de la acción .- Alterando el orden de los motivos del recurso de apelación, procede analizar el primer lugar el alegato relativo a que no concurre la caducidad de la acción, que se dice apreciada de oficio, porque la inscripción de la filiación se verificó el 9 de octubre de 2017, y la demanda se presentó el 27 de septiembre de 2021, por lo que no habían transcurrido los cuatro años que establece como plazo de caducidad «previsto en los arts. 136 y ss. del C Civ.» Si se considerase que la acción de impugnación está caducada, huelga todo análisis del resto de los motivos del recurso.

El motivo debe ser estimado, si es que la sentencia apreció la caducidad de la acción.

1.º) El denominado "reconocimiento de complacencia" se produce cuando los intervinientes, en una comparecencia formal ante el Registro Civil, son conscientes, saben y admiten que quien comparece como supuesto progenitor a realizar el reconocimiento no es realmente el progenitor biológico. Por lo que también son conscientes, saben y admiten que el contenido de su manifestación de voluntad no se corresponde con la verdad material. Como indica la sentencia 494/2016, de 15 de julio ( Roj: STS 3192/2016, recurso 1290/2015) de Pleno

Lo que caracteriza a los reconocimientos de que se trata es que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo por hijo biológico suyo: con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza. Eso diferencia radicalmente los reconocimientos de complacencia de los denominados reconocimientos «de conveniencia»: con la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.) cuyo supuesto de hecho la requiere.

La acción de impugnación que se contempla en el artículo 140 del Código Civil solo es aplicable a las filiaciones no matrimoniales [STS 1131/2001, de 26 de noviembre ( Roj: STS 9247/2001, recurso 2380/1996)]. La acción de impugnación es una, si bien el precepto regula en cada uno de sus apartados los distintos requisitos en atención a que falte o no la posesión de estado:

(a) Si falta posesión de estado, se otorga la legitimación activa a quienes resulten perjudicados, en términos generales, por la filiación no matrimonial que se discute, y sin plazo de caducidad.

(b) Si existe posesión de estado solo se confiere la legitimación al progenitor, al hijo, y a los herederos forzosos que puedan verse perjudicados por esa filiación; pero con el plazo de caducidad de cuatro años desde que, inscrita la filiación, se goce de la posesión de estado [STS 265/1994, de 28 de marzo ( Roj: STS 2080/1994, recurso 1574/1991)].

En este caso la acción ejercitada fundamenta la impugnación en la inexactitud consciente en la declaración ante el Registro Civil entre la paternidad reconocida formalmente y la biológica, por haberse efectuado el reconocimiento de la paternidad "por complacencia", con conocimiento de no ser hijo biológico de quien lo reconoció. No se trata de un supuesto de la acción del artículo 141 del Código Civil, que tiene como origen la existencia de un error, violencia o intimidación en la manifestación de voluntad. Este parte de una manifestación de voluntad viciada, bien internamente por el error, bien externamente por la violencia o intimidación; con independencia de que realmente el vástago sea hijo biológico o no de quien lo reconoció, no se discute la realidad biológica, sino el vicio de la manifestación; se trataría de una impugnación de la manifestación efectuada. En cambio, en los llamados "reconocimientos de complacencia" no existe una voluntad viciada, sino que la manifestación externa es acorde con la interna (deseo reconocer a ese niño como hijo); pero sé que realmente no es mi hijo. En este caso lo que impugna doña Loreto es la filiación en sí, no la manifestación de voluntad realizada por don Mariano [SSTS 318/2011, de 4 de julio ( Roj: STS 5546/2011, recurso 385/2007) de Pleno; 751/2010, de 29 de noviembre ( Roj: STS 6257/2010, recurso 1064/2007); 498/2004, de 4 de junio ( Roj: STS 3876/2004, recurso 2338/1998); 453/2004, de 27 de mayo ( Roj: STS 3668/2004, recurso 2002/1998) y 947/1997, de 31 de octubre ( Roj: STS 6490/1997, recurso 2916/1993)].

2.º) El plazo de caducidad sería de cuatro años del artículo 140.2 del Código Civil (no 136 del Código Civil como se afirma en el recurso, que se refiere a la filiación matrimonial, que no es el caso, y el plazo es distinto).

Como ya se mencionó en el fundamento anterior, la sentencia de primera instancia cita en dos ocasiones el 10 de julio de 2017 como fecha desde la que debería computarse el término de la caducidad. Como ya se aclaró, la comparecencia ante el Registro Civil se efectuó el 29 de septiembre de 2017 y la inscripción el 9 de octubre de 2017.

3.º) No obstante, si bien siguiendo las fechas recogidas en la sentencia apelada, la acción estaría caducada. Y parece darse a entender en la resolución de primera instancia que se estaría entrando en el análisis de la caducidad al establecer:

... lo primero que debe analizarse es si, ocurrido el nacimiento el NUM002 de 2014 de la persona cuya filiación no matrimonial se impugna, reconocida por el demandado la paternidad en fecha por inscripción de 10 de julio de 2017 e interpuesta la demanda el 27 de septiembre de 2021 la acción debe reputarse caducada, cuestión que se aprecia de oficio, pues no es cuestionada en la contestación.

No queda claro si se está apreciando o no la caducidad, por cuanto se afirma en primer lugar que procede analizar si concurre o no, y después que, dadas las fechas, «la acción debe reputarse caducada», lo que se apreciaría de oficio. Sin embargo, en el fallo no se recoge que se esté desestimando la demanda por caducidad de la acción. Y la resolución judicial no se detiene ahí, sino que se entra en el análisis de la supuesta cuestión de fondo, ni la ratio decidendi de la sentencia para desestimar la demanda es la caducidad de la acción, sino que claramente recoge que la razón de la decisión desestimatoria es porque

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, el apego de la menor al demandado, la relación paternofilial acreditada, la implicación de D. Mariano en el cuidado, actividades recreativas, educativas y de salud de la menor, que incluso le llevaron a presentar un demanda para regular tales relaciones paternofiliales cuando la madre le impidió ver a la niña y demás circunstancias acreditadas en autos, considerando la que suscribe que es más beneficioso para el interés de la menor el mantenimiento de la filiación reconocida. Es por ello que procede desestimar la demanda.

La primera conclusión es que el tribunal no alcanza a saber, dada la confusa redacción, si la sentencia de primera instancia apreció o no la caducidad de la acción de impugnación de la filiación no matrimonial de Ana. Por lo que debe entrarse en el análisis del motivo.

4.º) El artículo 140.2 del Código Civil, para el supuesto de acciones de impugnación de la filiación no matrimonial con posesión de estado prevé un plazo de caducidad de cuatro años a contar «desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente» (careciendo de posesión de estado la acción no estaría sujeta a plazo de caducidad). Según consta en la certificación de la inscripción del nacimiento de Ana en el Registro Civil, don Mariano y doña Loreto comparecieron ante el Registro Civil el 29 de septiembre de 2017, momento en que el primero realiza el reconocimiento y la segunda lo consiente. Pero tuvo que tramitarse el correspondiente expediente registral, por lo que la inscripción se verificó el 9 de octubre de 2017. En consecuencia, el plazo de caducidad empezó a correr el 9 de octubre de 2017. Habiéndose presentado la demanda el 27 de septiembre de 2021, no había transcurrido el plazo de cuatro años.

CUARTO.- La posesión de estado .- Muestra la apelante su discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto apreció que estaba acreditado que Ana ostentaba la posesión de estado de hija de don Mariano. Se niega tal posesión de estado aludiendo a que el reconocimiento de complacencia se realizó en septiembre de 2017, que pesó en ese reconocimiento el miedo a que el padre biológico de Ana pudiera reclamar a la niña desde Brasil, que don Mariano tras reconocer a la niña residió dos años en DIRECCION006 y estuvo siete meses embarcado, que mantuvieron sus domicilios respectivos, que en el colegio no conocen al demandado, que no sabía el nombre del pediatra, que las fotos aportadas con la contestación son similares a las de otros de amigos de la madre, no constando que la menor se haya visto afectada por la ruptura.

El motivo carece de trascendencia jurídica.

1.º) La constante posesión de estado ha sido definida como aquellas circunstancias concretas en las que se halla una persona en el seno de la familia y en sociedad; teniendo, por tanto, posesión de estado quien es tenido por hijo respecto a su progenitor. Este concepto se forma por actos directos del progenitor y su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo; manifestado por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública. En este sentido, es tradicional afirmar que la posesión de estado viene caracterizada por la concurrencia del «nomen, tractatus, fama». Es decir, se podrá hablar de posesión de estado de hijo:

(a) Cuando se llevan los apellidos del progenitor ( nomen), lo que en cuestión de paternidad sólo se dará cuando libremente así lo haya consentido ante el Registro Civil, o se haya reconocido en testamento.

(b) Cuando el hijo es tratado como tal por el supuesto progenitor y su familia ( tractatus). Con manifestaciones de cariño y afectividad usuales, sufragando los gastos propios de manutención y asistencia. Una actuación mantenida en el tiempo, reveladora de la libre voluntad del progenitor de prestar asistencia, cuidado y compañía a su presunto hijo.

(c) Y cuando en el entorno social y familiar es tenido como hijo de aquél a quien se atribuye la progenie ( fama).

Resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos. Especialmente cuando se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no es exigible el nomen en el sentido estricto de que la descendencia usara los apellidos de la persona cuya procreación trata de establecerse. Pero sí es absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre. E igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación [SSTS 558/2022, de 11 de julio ( Roj: STS 3002/2022, recurso 6885/2021); 45/2022, de 27 de enero ( Roj: STS 243/2022, recurso 6482/2020); 522/2019, de 8 de octubre ( Roj: STS 3177/2019, recurso 5203/2018): 267/2018, de 9 de mayo ( Roj: STS 1617/2018, recurso 2762/2017); 162/2003, de 27 de febrero ( Roj: STS 1339/2003, recurso 2141/1997); 230/1999, de 13 de marzo ( Roj: STS 1740/1999, recurso 2663/1994); 367/1997, de 6 de mayo ( Roj: STS 3176/1997, recurso 1666/1993) y 187/1994, de 2 de marzo ( Roj: STS 1376/1994, recurso 1142/1991)].

2.º) Pero la doctrina jurisprudencial matiza que no puede confundirse la posesión de estado con el trato y la acogida, por excelentes que sean, por parte de quien contrae matrimonio con el progenitor biológico; o por quien mantiene con este una situación análoga de noviazgo o convivencia sentimental; o aportando a la unión sentimental los hijos concebidos en anteriores relaciones; pues una cosa es la posesión de estado, y otra la generosidad y afectividad de la persona que convive con el progenitor biológico. Incluso aunque ese afecto y cariño persista después de la ruptura como pareja, pero ello no determina que sea su progenitor.

Resulta relevante lo anterior en aquellos casos en que la relación de cariño, afectividad e incluso cuidado y manutención entre esa persona y el niño se basó en una decisión del progenitor biológico del menor, en tanto en cuanto era su pareja sentimental. En la libre decisión de quien, velando por lo que consideró ajustado al interés de su hijo, permitió esa relación. Y, posteriormente, producida la ruptura de la pareja, consideró que no era ya beneficiosa para su hijo, decidió libremente ponerle fin.

En los modelos de relaciones convivenciales actuales debe atenerse a cuál es la unidad familiar, pues lo habitual es que esté formada exclusivamente por la madre y el hijo. Y es la voluntad de la madre la que permite compartir ese espacio afectivo con la persona con la que mantiene una relación sentimental en ese momento. Como tampoco es relevante que el hijo llame padre a ese compañero sentimental, pues los usos del lenguaje utilizados por el niño no son determinantes de una posesión de estado de padre o madre [SSTS 558/2022, de 11 de julio ( Roj: STS 3002/2022, recurso 6885/2021) y 282/2000, de 23 de marzo ( Roj: STS 2345/2000, recurso 1116/1995)].

Por último, debe recordarse que la posesión de estado debe referirse a una situación anterior a la ruptura de la pareja. Los actos posteriores, máxime si se producen una vez que se formuló la demanda de impugnación de paternidad, no pueden tenerse en consideración a efectos de valorar la concurrencia de los tres requisitos mencionados.

3.º) No se cuestiona que Ana ostenta el apellido de don Mariano desde que se produjo la inscripción del nacimiento, el 9 de octubre de 2017.

La prueba sobre el trato y la fama podía haber sido bastante más contundente. El mero hecho de que, según consta en el informe psicosocial (que no por otros medios), la niña llame "yayos" a los padres de don Mariano, o que llame "papi" a este, o que mantengan una buena relación (esa interacción que describen los técnicos del Imelga), son hechos poco concluyentes. Se echa en falta una prueba que acreditase que, por ejemplo, en el colegio o en otros ámbitos se tenga a don Mariano como padre de Ana; o entre su círculo de amistades. Sería contrario a esa posesión de estado que todas las amistades, que los compañeros de trabajo de la madre, o incluso en el ámbito familiar de don Mariano, fuesen conocedores de que este reconoció a la niña por mera complacencia y que no es su hija. Y el trato de don Mariano para con Ana cómo es. La trata como se trataría a una hija, o es una mera atención derivada del cariño que pueda sentir hacia una niña y por el mero hecho de ser compañero sentimental de la madre.

Por otra parte, la posesión de estado no puede valorarse exclusivamente en si el padre acude o no al colegio para llevar a sus vástagos, o a las entrevistas con los profesores; o si los lleva al pediatra, o a actividades extraescolares. Según esa tesis, los hijos de los marinos, camioneros de rutas internacionales, los trabajadores desplazados, o los agentes comerciales que están de viaje de lunes a viernes, nunca ostentarían la posesión de estado de hijos de sus padres biológicos.

4.º) En cualquier caso, carece de trascendencia jurídica si Ana ostenta o no posesión de estado de hija de don Mariano, o si este ostenta la de padre de. La diferencia entre ostentarla o no, a efectos del artículo 140 del Código Civil, es el plazo de caducidad. Si lo ostenta la posesión de estado, la acción no está sometida a plazo de caducidad (párrafo primero). Y si la ostenta, el plazo sería de cuatro años (párrafo segundo). Y no ha transcurrido. Por lo que no afectaría al ejercicio de la acción.

QUINTO.- El reconocimiento de complacencia .- Reproduciendo lo acaecido en la primera instancia, gran parte del núcleo del recurso, de la oposición y la postura de la defensora judicial se circunscribe a la existencia de una relación de cariño entre don Mariano y Ana, bien cuestionando los hechos que exponen las partes, bien analizando las frases recogidas en el informe psicosocial. Y esta es la ratio decidendi de la sentencia apelada, en cuanto establece

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, el apego de la menor al demandado, la relación paternofilial acreditada, la implicación de D. Mariano en el cuidado, actividades recreativas, educativas y de salud de la menor, que incluso le llevaron a presentar un demanda para regular tales relaciones paternofiliales cuando la madre le impidió ver a la niña y demás circunstancias acreditadas en autos, considerando la que suscribe que es más beneficioso para el interés de la menor el mantenimiento de la filiación reconocida. Es por ello que procede desestimar la demanda.

Es decir, se fundamenta en los vínculos entre don Mariano y Ana, así como en lo que se considera más beneficioso para Ana, en la defensa del interés de la menor. Criterio que cuestiona la recurrente, apoyándose en el atinado informe del Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser estimado.

1.º) La sentencia 318/2011, de 4 de julio ( Roj: STS 5546/2011, recurso 385/2007) de Pleno establece como doctrina jurisprudencial «la viabilidad de la acción de impugnación derivada del artículo 140 del Código Civil, pese a que la filiación extramatrimonial haya sido determinada por un reconocimiento voluntario y consciente, no viciado». A su vez, la sentencia 494/2016, de 15 de julio ( Roj: STS 3192/2016, recurso 1290/2015) de Pleno destaca que «El reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia... El Código Civil español no establece como requisito estructural para la validez del reconocimiento que éste se corresponda con la verdad biológica. No figura como tal requisito en los artículos 121 a 126 CC . Ningún otro artículo del mismo cuerpo legal contempla una acción de anulación del reconocimiento por falta de correspondencia con la verdad biológica; es más, su artículo 138 parece excluir toda acción de anulación del reconocimiento, por falta de dicha correspondencia, que no sea la contemplada en el artículo 141 CC... No cabe sostener la ilicitud de la causa del reconocimiento de complacencia sobre la base de que la intención del reconocedor es hacer nacer, al margen de las normas sobre la adopción, una relación jurídica de filiación entre él y la persona de la que sabe o tiene la convicción de que no es hijo biológico suyo, puesto que dicha motivación no puede considerarse contraria a la ley... Ni contraria a la moral... Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción... Privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación». Doctrina que se reproduce en la sentencia 713/2016, de 28 de noviembre ( Roj: STS 5222/2016, recurso 3302/2015).

Es decir, el reconocimiento de complacencia es válido. Pero puede devenir ineficaz si es impugnado por no corresponder a la verdad biológica y se ejercita la acción antes de su caducidad. Debiendo reproducirse la mención de la 494/2016, de 15 de julio ( Roj: STS 3192/2016, recurso 1290/2015) de Pleno

No sobrará añadir, en fin, que no parece justa una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar: a las que deba privárseles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, aunque se haya quebrado la convivencia con la madre del reconocido a pesar de lo que, en la normalidad de los casos, preveían y deseaban que ocurriera. La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los artículos 136 y 140.II CC , nos parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego.

2.º) La filiación por naturaleza deriva de ser el progenitor biológico. De ser la persona que engendró, que procreó a ese niño, con las matizaciones derivadas de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. No cabe otra filiación que la natural (biológica) y la adopción ( artículo 108 del Código Civil). No puede privarse de la filiación biológica. Cuestión distinta es que se prive de la patria potestad ( artículo 111 del Código Civil), o de la guarda de los hijos ( artículos 172 y siguientes del Código Civil). Pero nunca se puede privar de la relación biológica, porque es un hecho natural.

La acción de impugnación de la paternidad de los hijos no matrimoniales contemplada en el artículo 140 del Código Civil se fundamenta exclusivamente en si el impugnado es padre biológico o no del hijo. Si no es el padre biológico - y en su caso, si se ejercitó la acción antes de que caducara- la acción prosperará indefectiblemente. No es óbice a la prosperabilidad de la pretensión impugnatoria que el impugnado tenga una relación de intenso cariño con el niño. Ni que pueda considerarse que es beneficioso para este mantener la declaración formal de una inexistente filiación. En todo caso, el legislador prevé otras formas para mantener ese vínculo entre esa persona y el menor, como puede ser el derecho de visitas de los allegados ( artículo 160 del Código Civil).

3.º) Aceptado y nunca cuestionado que don Mariano no es el padre biológico de Ana, la demanda debe estimarse. Lo que podría haberse planteado es si es conveniente para Ana la alteración actual de sus apellidos. Pero al no ser una cuestión suscitada por las partes, no entra el tribunal en su análisis.

SEXTO.- Costas .- La estimación de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas de primera instancia al demandado don Mariano ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al prosperar el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.