Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 106/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 71

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTa

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesus Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a ocho de Mayo de dos mil trece

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los Autos de Juicio Ordinario , seguidos en primera instancia con el número 409/2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de La Carolina, Rollo de apelación de esta Audiencia número 106/2013, a instancia de D. Donato , representado en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Ranea García, contra Somojasa, representada en la instancia por la Procuradora Sra. Carazo Carazo y defendida por el Letrado Sr. Carazo Carazo.

ACEPTANDO l

Antecedentes

Primero.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Vicente Martín Delfa, en nombre y representación de D. Donato frente a la entidad mercantil SOMAJASA, representada por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición a la demandante de las costas causadas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación en tiempo y forma que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia referido, presentándose para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación y la estimación de la demanda.

Tercero.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes ante la misma; y turnadas a esta Sección Primera, se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, y comparecidas las partes en tiempo y forma, se señaló fecha para la deliberación y votación que tuvo lugar el día señalado, 6 de mayo de 2013.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy que expresa el parecer de la Sala.

Aceptando los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el pleito sobre una acción de reclamación de cantidad, 80.000 euros, a cuyo pago se pretende en la demanda y ahora en el recurso, se condene a la entidad demandada SOMAJASA, por los daños y perjuicios morales sufridos por el actor a consecuencia de haber sufrido acoso y presiones por la parte demandada desde mayo del año 2010, derivados de haber efectuado diversas quejas por la calidad del agua y finalmente, el 23 de septiembre de 2011, cortado el suministro de agua a la nave industrial en la que también está instalada su vivienda en la planta superior, de su propiedad; todo ello en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, con cita del artículo 1902 del C. C .

A la vista de la oposición de la demandada que niega el acoso y justifica el corte del suministro de agua en la existencia de un fraude en el consumo constatado mediante la comparación de la medición del contador oficial instalado en la entrada de la nave, con la medición de un contador testigo instalado en la cabecera de la toma de agua de la red general, dice la sentencia de instancia que la cuestión a resolver se contrae, habida cuenta de que el corte de suministro es un hecho reconocido por la demandada, a determinar bien si el mismo es antijurídico o ilícito como sostiene la demanda, o bien derivado de un uso fraudulento en el suministro del agua que es la causa alegada por la demandada para justificar el corte del suministro.

Y tras analizar y exponer la prueba practicada y los hechos que estima probados a partir de la misma, concluye que la entidad demandada actuó en el ejercicio de un derecho dado el fraude realizado por el actor sin que haya existido abuso de derecho.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia se alega error en la valoración de la prueba para a continuación realizar un relato de los hechos que estima probados reiterando los expuestos en la demanda, copiando los fundamentos de la sentencia y ya en el apartado diez y siguientes exponer que las Diligencias Previas seguidas contra el mismo se sobreseyeron al no comprobarse la existencia del fraude alegado lo que obvia la sentencia civil impugnada , su propia valoración de la prueba practicada haciendo un relato de lo que estima resulta acreditado por la misma, y que se puede contraer aún con dificultad dada la redacción del escrito de recurso, a la existencia previa al corte del suministro de un acoso representado por los cambios de contador y derivado de ser la persona que encabezó las protestas por la mala calidad del agua suministrada, que su instalación y acometida a la red general fue realizada con la supervisión del Jefe de Obras del Ayuntamiento, que la diferencia de las mediciones en los contadores se puede deber a la existencia de averías y fugas en la tubería existente entre ambos, no descartada suficientemente al no haberse descubierto la tubería soterrada, o a la avería del contador tampoco descartada al no haberse realizado prueba alguna sobre el mismo. Alegaciones a las que se opone la parte demandada y apelada que solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones y teniendo en cuenta que lo único que fundamenta el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, habrá de resultar desestimado por cuanto no se aprecia la concurrencia de tal error.

Partiendo de la base de que compete al actor la carga de la prueba, lo cierto es que no ha probado, contrariamente a lo que afirma, que los cambios de contadores y finalmente la suspensión en el suministro de agua haya obedecido al acoso y presiones por parte de la empresa suministradora en represalia por la campaña por él encabezada contra dicha empresa por la mala calidad del servicio, y tampoco que no haya obedecido a la existencia de un consumo fraudulento.

Cierto que el tema del fraude es más propio de la jurisdicción penal, que a la vista del Auto de sobreseimiento de las Diligencias Previas incoadas que obra en las actuaciones a los folios 132 y 204, se ignora en virtud de qué datos quedó sobreseído, sin que aquí puedan hacerse especulaciones al respecto. Pero ello desde luego no puede impedir a la parte demandada que opusiera como causa legitimadora del acto de suspensión en el suministro de agua, la existencia del fraude detectado por un consumo de agua, inferior a 0 metros cúbicos al trimestre, ciertamente imposible si se tiene en cuenta que dota de agua a una nave en la que radica un taller mecánico con actividad y a una vivienda. Siendo significativo también al respecto de la cuestión del sobreseimiento que también fue sobreseída la denuncia formulada por el demandante por coacciones, lo que no le ha impedido sostener tal hecho en su demanda.

Y al respecto de la prueba practicada en las actuaciones, extensa documental, interrogatorio de las partes y de varios testigos, contrariamente a lo que afirma el recurso sin otro fundamento que su propia valoración, no puede afirmarse con rigor que se haya valorado erróneamente por la Juzgadora a quo.

Concretamente del testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil, respecto del que ninguna razón objetiva ni subjetiva existe para ponerlo en duda, y que ratificaron el acta de inspección ocular levantada el día 23 de septiembre de 2011, en virtud de la denuncia formulada por SOMAJASA, no queda duda alguna de que la nave en cuestión cuenta con una instalación que le proporciona agua de la red general sin pasar por el contador oficial instalado en la misma. No puede ser de otra forma, pues si este contador no registraba consumo al realizarse éste desde los grifos de la vivienda sita en la planta alta, mientras sí lo registraba el contador testigo, lo que afirmó sin reserva alguna uno de los agentes, el que observaba el contador testigo, y ratificó el otro, que era el que abría los grifos y bajaba a observar el contador oficial. Este hecho no resulta desvirtuado por la existencia del depósito o aljibe tan referido por la parte recurrente, puesto que si bien es cierto que su existencia puede justificar que el contador oficial no registre el consumo desde la planta superior, no justifica que dicho consumo sí sea registrado por el contador testigo. Por ello, al margen de que el propio consumo que venía registrándose fuera imposible, tal prueba confirma sin genero de duda que existe otra instalación que suministra agua al actor sin pasar por el contador oficial. El que la persona que instaló la acometida afirme que tal instalación fue correctamente realizada en nada empece a lo dicho puesto que es perfectamente posible que haya sido modificada o que paralelamente y al margen de la realizada se instalara otra acometida.

De otro lado, no se ha acreditado por el actor, que tenía la disponibilidad y facilidad probatoria, que efectivamente su instalación se surta sólo del agua que pasa por el contador oficial, lo que con una simple pericial hubiera podido verificarse sin problemas, o la tesis que sugiere pero no prueba, de que exista una fuga en la tubería antes de la entrada al contador oficial, tubería que es parte de su instalación, o que el contador esté averiado; por el contrario es claro que si existiera una fuga el contador testigo no mostraría un consumo cuando los grifos estaban abiertos, como manifestó el agente de la Guardia Civil antes referido, sino permanente. Al respecto es también ilustrativo y debe ser aquí constatado que de las dos tomas de agua cuyas tuberías proceden del suelo de la nave, que se dicen inservibles e inutilizadas y se reflejan en las fotografías que obran en el acta notarial, que no consta en modo alguno se surtan del agua del depósito instalado, una de ellas ciertamente parece inutilizada, pero no así la otra, la que figura su foto al folio 90 de las actuaciones, en la que se aprecia un tapón, que pudiera ser de plástico como afirmó el testigo Sr. Plácido . Siendo que hubiera sido ciertamente definitivo para sustentar la tesis del actor el que se hubiera comprobado la procedencia de estas tuberías con la simple puesta en uso con un grifo o una manguera, y que no resulta lógico ni ajustado a las reglas de la experiencia que un taller mecánico y de grúas, como el de autos, sólo se sirva de agua en los servicios del mismo.

Todo ello, en su conjunto, permite concluir, como hace la Juzgadora de instancia que no se probado que el corte del suministro sea ilícito o antijurídico, pues ante una sólida presunción de fraude, es lícito suspender aquél hasta tanto se subsanen las infracciones detectadas.

Y finalmente en cuanto al alegado acoso sólo cabe decir que el simple cambio de contadores, evidentemente no supone acoso o coacción alguna, como concluye el recurrente, sin otro fundamento que su afirmación.

Todo lo que, en definitiva y conclusión, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante, así como decretarse la pérdida del depósito constituido para su admisión a trámite.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de La Carolina, con fecha 7 de febrero de 2013 , en autos de Juicio Ordinario , seguidos en dicho Juzgado con el número 409/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante así como pérdida del depósito constituido para su admisión a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0106/13.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2.012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia num. 1 de La Carolina con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.