Sentencia Civil 42/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 140/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

i) Ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid se interpuso demanda de juicio ordinario por la mercantil REMICA, S.L., en la que ejercitaba acción de nulidad de dos contratos bancarios suscritos con BANKINTER, S.A. y reclamación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad

Sucintamente, dicha pretensión se basaba en los siguientes hechos:

1º) La demandante es una sociedad cuyo actividad es la de instalación y mantenimiento de sistemas de calefacción y aire acondicionado, sin conexión alguna con actividades financieras, inversoras o especulativas.

2º) Con fecha 8 de abril de 2015 la sociedad tuvo conocimiento por carta remitida por Audalia Auditores, S.L., compañía que estaba verificando las cuentas del ejercicio 2014, que don Felipe, empleado y secretario del Consejo de Administración, de forma oculta y fraudulenta, había suscrito con varias entidades financieras unos contratos de permuta financiera de tipos de interés, con resultados negativos durante los ejercicios 2005 a 2013, y que había ocultado y disimulado como cuentas a cobrar por operaciones de factoring sin riesgo para la sociedad.

3º) Como consecuencia de estos hechos el Sr. Felipe fue despedido, y reconoció ante Notario mediante acta de fecha 27 de marzo de 2015 que había sido director financiero de la sociedad hasta septiembre de 2001, fecha en la que pasó a ser responsable de cuentas bancarias, y que sin consentimiento ni autorización de la sociedad había concertado con diversas entidades bancarias hasta 16 operaciones de permuta financiera entre los años 2004 a 2009.

4º) El Sr. Felipe en la fecha en que se otorgaron los dos contratos objeto del presente litigio carecía de poderes suficientes para obligar a la sociedad, dado que únicamente le fueron conferidos para ejercitar las actividades ordinarias ante las actividades bancarias, entre las que no se encontraban la de suscribir contratos financieros tan complejos y de alto riesgo como los del tipo SWAP. Los poderes que recogen los contratos son los otorgados por la sociedad el 7 de febrero de 1994 ante Notario.

5º) Desconocemos si los poderes que exhibía el Sr. Felipe eran conocidos por el Banco con anterioridad al otorgamiento de estos contratos, o fueron facilitados con ocasión de estos, pero en todo caso hubieran requerido la comprobación por parte de la entidad bancaria de que eran suficientes para obligar a la sociedad.

6º) Los contratos suscritos por el Sr. Felipe, actuando en nombre de la sociedad demandante, y Bankinter fueron otorgados el primero de ellos el 19 de abril de 2006, con vencimiento el 19 de octubre de 2010 y un capital nominal de 375.000 euros. El segundo se suscribió el 20 de febrero de 2008, con vencimiento el 22 de agosto de 2011 y una capital nominal de 1.000.000 euros.

7º) Estos contratos supusieron fuertes pérdidas, concretamente la cantidad de 97.855,74 euros.

8º) El otorgamiento de estos contratos, además de haberse suscrito sin ostentar el Sr. Felipe poderes bastantes para obligar a la sociedad, suponen por parte de Bankinter un incumplimiento de la normativa MIFID, al no dispensar la información precontractual suficiente para comprender el complejo sistema de funcionamiento de estos contratos, así como los riesgos existentes.

En virtud de lo expuesto, y previa alegación de los fundamentos de derecho que estimó oportunos, se ejercitan por parte de la sociedad demandante dos acciones. Con carácter principal la de nulidad absoluta de ambos contratos, por incumplimientos de normas imperativas en materia de información precontractual. Con carácter subsidiario la de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, y en ambos casos la condena a la entidad demandada a restituir la cantidad de 97.855,74 euros indebidamente percibida por la entidad demandada, con los intereses legales y costas. Dicha cantidad fue posteriormente modificada en la audiencia previa, determinándose en 92.266,71 euros.

ii) Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia número 60, que registró los autos con el número 513/2019, se emplazó a BANKINTER, S.A. al objeto de que compareciera en autos y contestara a la demanda, haciéndolo en legal forma y oponiéndose a la pretensión ejercitada en la demanda con base en los siguientes hechos:

1º) En relación con la acción de nulidad absoluta ejercitada por vulneración de normas imperativas, hay que poner de manifiesto que el Sr. Felipe suscribió hasta 16 swaps con 9 entidades financieras distintas, por un importe global de 25.435.000 euros, así que es evidente que dicha persona, como antiguo director financiero de la sociedad, tenía conocimientos bancarios suficientes para comprender el alcance de las obligaciones que asumía la sociedad y de los riesgos existentes que se derivaban de los productos litigiosos. En todo caso, por parte de Bankinter se remitieron correos electrónicos (documentos 13 a 16) en los que se adjuntaba la información precontractual de los contratos de swap concertados, disponiendo el Sr. Felipe de dos días para revisar dicha documentación y realizar las preguntas que considerase por conveniente. Asimismo, en fase contractual, Bankinter ha cumplido con sus obligaciones de informar a la sociedad periódicamente del funcionamiento del producto, la cual tenía también disponible en la página web.

2º) En relación con la acción de nulidad por error en el consentimiento, alegó la excepción de caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años, el cual habría de computarse, conforme al criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la fecha del vencimiento del contrato. Por tanto, y dado que el último de los contratos suscritos venció el 22 de agosto de 2011, ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años, dado que la demanda se interpuso el 22 de agosto de 2011.

3º) De ser desestimada dicha excepción, alegó que no existe el vicio que se alega en la prestación del consentimiento, y que se fundamenta por la actora en la carencia de facultades del Sr. Felipe para obligar a la sociedad demandante. Ello es así porque el Sr. Felipe era el director y responsable financiero de Remica desde el 1 de febrero de 1992 hasta el 11 de marzo de 2015, momento en que fue despedido. Además, fue Secretario del Consejo de Administración de la entidad desde el 30 de junio de 2000 hasta el 2 de junio de 2015, momento en que fue sustituido en el ejercicio de dicho cargo. Asimismo, el Sr. Felipe es accionista de la empresa, con un porcentaje en propiedad de 1,92 % del capital social. En todo caso, debe afirmarse que el Sr. Felipe tenía poderes bastantes para suscribir los contratos de swap, dado que las facultades concedidas por Remica al antiguo responsable financiero eran amplias, entre otras las de "concertar préstamos y operaciones de crédito, con o sin garantía, constituir fianzas, avales y toda clase de garantías personales y reales, propias o a favor de terceros, firmando cuantos documentos sean precisos para dichos fines", por lo que se debe entender que entre dichas facultades estaba incluida la de poder firmar un contrato bancario swap. Así se desprende del documento número 17, poder de 7 de febrero de 1994 con el que actuaba el Sr. Felipe.

4º) En lo que se refiere al importe de las liquidaciones negativas cuya restitución se reclama, de contrario se indica que la suma asciende a 97.855,74 euros, lo cual es erróneo, dado que la entidad actora omite en su demanda que el Sr. Felipe suscribió otros dos swaps, cuyas liquidaciones fueron positivas a la sociedad demandante, percibiendo la cantidad de 2.708,99 euros. En total, el importe de las liquidaciones de los 4 swaps asciende a 91.643,58 euros, es decir, 6.212,16 euros menos de lo que la entidad demandante ha reclamado.

En el mismo escrito, se formuló reconvención por Bankinter en el que, y en relación con la acción de nulidad de los contratos swap ejercitada por la sociedad demandante con fundamento en la existencia de vicio en el consentimiento, para el caso de estimarse la acción ejercitada, se declare la nulidad de los dos contratos swap que fueron omitidos por la actora en su demanda, suscritos con fechas 13 de abril de 2005 y 20 de febrero de 2007, declarándose solidariamente responsables a DON Felipe y a REMICA, S.A. por la firma de los cuatro contratos de swap sin facultades para ello, así como la condena a los referidos codemandados al pago de la cantidad de 2.708,99 euros producto de la liquidación positiva para la sociedad demandante de los dos referidos swap, así como la indemnización de daños y perjuicios que prudencialmente se fije por este juzgado.

iii) Con fecha 1 de junio de 2022 se dictó sentencia que declaró la nulidad de los cuatros contratos de swap suscritos por la sociedad demandante con Bankinter, S.A. con fecha 13 de abril de 2005, 6 de abril de 2006, 20 de febrero de 2007 y 26 de febrero de 2008,

con los efectos restitutorios correspondientes, que se determinan en 89.557,72 euros, una vez compensado el importe de 2.708,99 euros, importe al que se condena a su pago a BANKINTER, S.A., cantidad a la que se deberá descontar los intereses percibidos por REMICA, S.A., operación que se realizará en ejecución de sentencia. Ello sin expreso pronunciamiento en relación con las costas procesales.

iv) Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por BANKINTER, S.A. e impugnación de sentencia por REMICA, S.A., con base en las alegaciones que serán objeto de examen en los apartados siguientes.

SEGUNDO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. (primera parte).

i) Se fundamenta el recurso de apelación en la infracción del principio de congruencia por parte de la sentencia recurrida.

ii) Declara de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la congruencia de las sentencias, requisito exigido por el artículo 218.1 LEC, que:

La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

iii) La sentencia dictada por el juzgador de instancia incurre en vicio de incongruencia y, por tanto, debe ser revocada en esta segunda instancia.

Recordemos que en la demanda se ejercitaron dos acciones, una principal de nulidad de los dos swaps suscritos con Bankinter con fechas 19 de abril de 2006 y 20 de febrero de 2008, con fundamento en la vulneración de normas imperativas en materia de información precontractual; asimismo, una subsidiaria con fundamento en la concurrencia de vicio en el consentimiento, por insuficiencia del poder del Sr. Felipe para obligar a la demandante Remica, S.A.

Recordemos también que Bankinter se opuso a ambas acciones, y expresamente en relación con la segunda invocó la excepción de caducidad. No obstante, y para el caso de que el juzgador de instancia acogiera la acción subsidiaria, formuló reconvención en el sentido de que la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento se extendiera a otros dos swaps contratados por el Sr. Felipe con Bankinter y que no fueron incluidos en la demanda, y que son concretamente los suscritos el 13 de abril de 2005 y el 20 de febrero de 2007, concreta pretensión a la que se allanó Remica, S.A.

Pues bien, el juzgador de instancia no es congruente con las pretensiones ejercitadas en el presente litigio por Remica, S.A. y motivos de oposición esgrimidos en la contestación a la demanda por Bankinter, dando lugar a una sentencia que no da respuesta a las pretensiones y motivos de oposición de las partes.

En primer lugar, porque omite pronunciarse en primer lugar sobre la acción de nulidad ejercitada en la demanda con fundamento en la vulneración de normas imperativas, nulidad de carácter absoluto y que se ejercitó con carácter de acción principal, pronunciándose sin embargo el juzgador sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario.

En segundo lugar, porque sin fundamento alguno, puesto que el planteamiento procesal de Bankinter es bastante claro, entendió el juzgador de instancia que dicha entidad estaba conforme con la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento interesada en la demanda, extendiendo dicha declaración de nulidad a los dos swaps objeto de la reconvención.

En definitiva, deberá acogerse el motivo y revocar la sentencia por incongruente, procediéndose por esta Sala a dictar nueva sentencia en relación con la cuestión litigiosa.

TERCERO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. (segunda parte).

i) Comenzaremos con el examen de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda, relativa a la nulidad por vulneración de normas imperativas en materia precontractual.

ii) En relación con dicha cuestión el Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada jurisprudencia, que resume la sentencia 405/2020, de 7 de julio:

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID.

1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE , la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE .

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

iii) En el caso presente, nos encontramos con cuatro contratos de swap concertados con Bankinter en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, de los cuales los tres primeros son anteriores a la entrada en vigor de la Directiva que regula la normativa MIFID.

Como antes hemos expuesto, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía

En el caso litigioso, estima la Sala que no concurre la causa de nulidad alegada en la demanda con relación a los contratos suscritos, pues consta probado en autos que Bankinter cumplió con las obligaciones de información precontractual exigidas en la normativa, tanto de la Ley del Mercado de Valores, como la del sector bancario, y que quedó expuesta anteriormente, y así constan aportados como documentos 13, 14, 15 y 16 de la contestación a la demanda correos electrónicos remitidos a Remica, S.A. días anteriores a la fecha de suscripción del producto, en los que se adjuntaban las condiciones particulares de los productos contratados, fechas de inicio y vencimiento, duración del contrato, ventanas de cancelación anticipada del producto, periodicidad de las liquidaciones trimestrales y condiciones económicas aplicables para el cálculo de las liquidaciones.

De este modo, y dado que estamos en el examen de la nulidad por infracción de los deberes de información, examen que es distinto del que habría de verificarse si la causa de nulidad se fundara en la concurrencia de vicio en el consentimiento por error, no existe la causa invocada de nulidad.

CUARTO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. (tercera parte).

i) La desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda determinar que debamos pronunciarnos sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario, que consiste en la de nulidad por vicio en el consentimiento, por insuficiencia del poder del Sr. Felipe para obligar a Remica, S.A. ante Bankinter.

ii) Con carácter previo al análisis de la causa de fondo, es preciso pronunciarse sobre la excepción de caducidad alegada por Bankinter en el escrito de contestación a la demanda.

iii) El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración en relación con la caducidad de la acción de nulidad de esta clase de productos bancarios por causa de vicio en el consentimiento.

La sentencia 65/2020, de 3 de febrero dice lo siguiente:

La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio , 526/2019, de 21 de junio , y 552/2019, de 22 de octubre ), declaró:

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

iv) En el caso litigioso concurre dicha excepción por cuanto ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años, contados desde el vencimiento de cada uno de los contratos. De los cuatro contratos, el que tenía más tardía fecha de vencimiento era el suscrito en 2008, que vencía el 22 de agosto de 2011, por lo que a la fecha de interposición de la demanda en el año 2019 la posibilidad de ejercer la acción de nulidad había ya caducado.

QUINTO.- Examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. (cuarta parte).

Como conclusión de lo anteriormente expuesto, procederá la estimación del recurso de apelación planteado por Bankinter, y revocar íntegramente la sentencia de instancia, dictándose nueva sentencia por la que se desestima la demanda planteada por Remica, S.A., con absolución de Bankinter de los pedimentos formulados en la demanda.

SEXTO.- Examen por la Sala de la impugnación de sentencia formulada por REMICA, S.A.

La desestimación de la demanda dejó cerrada la posibilidad de examinar la reconvención planteada por Bankinter, que estaba condicionada a la estimación por el juzgador de instancia de la acción de nulidad ejercitada con carácter subsidiario por vicio en el consentimiento, por lo que dicha cuestión quedará imprejuzgada en el presente procedimiento.

De este modo, carece de objeto el análisis de la impugnación de sentencia formulada por Remica, S.A.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En relación con las costas procesales, y con relación a las devengadas por el planteamiento de la demanda procederá la imposición a la demandante REMICA, S.A., cuya demanda ha sido desestimada, y ello por aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 LEC.

En relación con las costas procesales derivadas del planteamiento de la reconvención por Bankinter, no procederá expreso pronunciamiento, al no haberse entrado a conocer de la acción ejercitada en dicha reconvención.

En lo que se refiere a la segunda instancia, no procede expreso pronunciamiento en relación con las devengadas por el planteamiento del recurso de apelación y de la impugnación de sentencia, conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,