PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.- Tal como resulta del acontecimiento nº 3 del procedimiento, en fecha 14 de diciembre de 2015 don Balbino y doña María Angeles suscribieron en calidad de prestatarios una póliza de préstamo personal intervenida por notario con "Abanca Corporación Bancaria, SA" ( prestamista) por importe de 60.000 euros con un interés remuneratorio fijo del 3%. El número de cuotas mensuales era de 144, y el importe a pagar en cada cuota de 496,67 euros. doña Begoña suscribió ese mismo contrato como fiadora solidaria.
2.- Tal como resulta probado en virtud del referido contrato (acontecimiento nº 3 del procedimiento) firmado por los suscribientes según da fe el Notario otorgante, los prestatarios recibieron el importe del préstamo (60.000 euros) en la cuenta designada por ellos en el recuadro 22 del contrato.
Así, en el contrato el Notario hace constar lo siguiente:
Y en esa misma póliza consta :
3.- En la cláusula 10 del mismo contrato, referida a afianzamiento, consta que la fianza suscrita es solidaria y con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división:
4.- Tal como evidencia el extracto de cuenta obrante como documento 5 de la demanda (acontecimiento 5) durante años los prestatarios abonaron el préstamo; sin embargo en un momento dado dejaron de pagar: de dicho documento , que se corresponde con la certificación obrante como documento 6, resulta que a 7 de enero de 2021 habían impagado 21 cuotas con un capital vencido de 7996,84 euros habiéndose devengado interese ordinarios impagados por 2108,98 euros, más los correspondientes intereses de demora .
5.- Tal como acredita el documento 7 de la demanda (acontemciento 7) el banco remitió un burofax a los demandados prestatarios, dando por resuelto cel contrato, burofax que fue recibido por estos. El contenido del burofax fue el siguiente:
6- La demandante "Abanca Corporación Bancaria, SA" interpuso demanda en ejercicio de acciones de resolución contractual y reclamación de cantidad contra los prestatarios y la fiadora solidaria.
La sentencia de primer grado ha estimado la demanda, declarando probada la entrega en su día del dinero prestado por la prestamista y el cumplimiento de las obligaciones de esta, así como el incumplimiento de los demandados.
"En conclusión hemos de sostener que la parte prestamista ha cumplido con la entrega del dinero que constituye la esencia del contrato, la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestada. Así el demandado ha recibido el capital prestado, es decir la prestamista ha cumplido íntegramente su obligación, y el demandado no ha cumplido su obligación ni ha invocado incumplimiento imputable a la parte prestamista. No podemos perder de vista que la obligación principal del demandado es la devolución del capital prestado, a través del pago de las distintas cuotas mensuales, siendo incumplida reiteradamente dicha obligación. Por tanto, debe afirmarse que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado que ha realizado la actora con base en el artículo 1124 del código civil .
En consecuencia procede la estimación de la demanda rectora en su pretensión principal, y declarar resuelta la relación contractual que vincula a las partes con el crédito convenido y otorgado.
Procede igualmente la condena al prestatario al pago de la cantidad total debida al demandante que, a la fecha de certificación, representaba la cantidad de 48.395,38 €, menos las cantidades abonadas con posterioridad (constan en autos ingresos abonados durante la tramitación de la causa)."
La sentencia rechazó también las alegaciones de la fiadora solidaria doña Begoña acerca de la pretendida nulidad de la cláusula de fianza solidaria con renuncia a beneficios de excusión, orden y división y consideró que las conclusiones de la sentencia, no resultaban desvirtuadas por la incomparecencia del representante de la parte actora al acto del juicio, " ya que el artículo 304 LEC no determina que tal incomparecencia implique automáticamente un reconocimiento de los hechos, sino que faculta al tribunal tenerlos por acreditados. Pero los términos de la litis y la prueba documental obrante en autos no pueden determinar lo pretendido por las demandadas, que es la desestimación de la demanda en base a la incomparecencia de la parte y un reconocimiento de hechos que contradice manifiestamente la realidad acreditada fehacientemente mediante documentos otorgados en sede notarial.
Es por ello que no procede tener a la parte demandante por confesa (o conforme con los hechos que le pudieran perjudicar), confirmándose el pronunciamiento estimatorio de la demanda en base a la prueba documental obrante en autos.".
7.- La fiadora solidaria doña Begoña ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primer grado en el cual reitera en buena medida los argumentos que ya hizo valer sin éxito durante la primera instancia. En resumen, alega lo siguiente:
a) Nulidad de la cláusula de fianza solidaria con renuncia a beneficios de excusión, orden y división. Alega falta de transparencia, falta de información y de negociación previa de la cláusula que regula, dentro del contrato, la fianza solidaria con renuncia expresa de los beneficios de excusión, orden o división, estando ante un contrato de adhesión firmado por una consumidora. Alega además que la recurrente nunca fue notificada con carácter previo a la demanda del incumplimiento del pago del contrato de préstamo por lo que confió en que los prestatarios cumpliesen sus obligaciones y no pudo cumplir voluntariamente con el pago del mismo, al no tener ningún conocimiento por parte de la entidad de la existencia de una deuda. La demandada no ha recibido requerimiento previo de pago a la interposición de la demanda por la actora, tal y como se acredita con el burofax remitido a C/ DIRECCION000 número NUM000 de Lardero como domicilio de Dª. Begoña, en el que consta "No entregado, dejado aviso" Tal y como consta en la Diligencia de Incorporación e intervención parcial, Asiento 519, con intervención del Notario Eduardo Vallejo Inchausti, Notario del Ilustre Colegio de Notarial de Castilla y León, en relación con la firma de Dª.. Begoña Subsanación de errores: el domicilio de Dª. Begoña, figura por error en la póliza, siendo el correcto en San Cipriano de Rueda León, en la CALLE000 número NUM001. Por parte de la demandante, no ha procedido a notificar ni a requerir de pago a la fiadora demandada en el domicilio fijado, y ello, en base a la Diligencia Notarial en la que expresamente se hace constar el domicilio correcto de la demandada.
b) Infracción o indebida aplicación del art. 304 de la LEC. En el Fundamento Cuarto de la Sentencia objeto de recurso, erróneamente el juzgador no tiene a la parte demandada por confesa, cuando resulta que su legal representante no compareció a juicio pese a estar citado par prueba de interrogatorio de parte.
c) Errónea valoración de la prueba obrante en autos en relación con la cantidad reclamada por la demandante.- La entidad ABANCA fija la cuantía de la demanda en la cantidad de 48.395,38 euros, si bien en el suplico de la demanda, no fija cuantía alguna. Desde el 22 de agosto de 2016 la Sra. Begoña pagaba 300 euros mensuales hasta junio de 2021 ascendiendo el importe total abonado a 17.100 euros, sin que de contrario, por ABANCA se haya negado o impugnado este pago. En base a ello, si la recurrente ha procedido al pago de 17.100 euros del préstamo por importe de 60.000 euros, no es conforme a las pruebas obrantes en autos que fije la sentencia la cuantía en 48.395,38 euros.
8.- Por su parte, la prestataria doña María Angeles se adhiere al recurso e impugna la sentencia , insistiendo en que no se ha probado que la actora le hubiera entregado el dinero objeto de préstamo.
9.- La demandante "Abanca Corporación Bancaria, SA" se ha opuesto a recurso e impugnación.
SEGUN DO.- Impugnación de sentencia formulada por la prestataria.-
1.- Por razones metodológicas comenzaremos analizando la impugnación de sentencia ( y adhesión al recurso) formulado por la prestataria doña María Angeles. La razón de que resolvamos en primer lugar sobre esta cuestión es lógica, puesto que lo que se alega por la prestataria es que no estaría probado que recibiera el dinero del préstamo, por lo que si esto fuera así, la demanda debería ser íntegramente desestimada pues implicaría que la actora no habría cumplido sus obligaciones contractuales, que es el presupuesto para que pudiera prosperar la acción resolutoria ejercitada ( artículos 1124 y 1129 del Código Civil) en la que se asienta la reclamación de cantidad que dicha parte efectúa.
2.- La impugnación de sentencia debe ser desestimada por las mismas razones que expuso la juzgadora de primera instancia.
Tal como hemos expuesto en los parágrafos 2 y 4 del fundamento de derecho anterior, a los cuales nos remitimos expresamente, en propio contrato, intervenido pro la fe pública notarial, evidencia con rotundidad que el dinero objeto de préstamo ( 60.000 euros) fue ingresado por el prestamista en la cuenta designada en el contrato por los prestatarios. A ello se suma que una vez suscrito el préstamo, se estuvieron haciendo pagos con cargo a la cuenta de la parte prestataria ( y por ende, realizados por estos) durante varios meses. Si el dinero no se recibió, no se entiende por qué se hicieron pagos a cuenta de dicho préstamo.
En definitiva, alegar ahora que no se recibió el dinero o que tal circunstancia no está probada, cuando lo está de un modo tan claro, resulta una alegación sin fuste, rayana en la temeridad, lo cual queda reforzado aún más si tenemos en cuenta que esas mismas febles alegaciones ya fueron realizadas por la hoy apelante en primera instancia y desvirtuadas pro el juez "a quo" con base en razonamientos semejantes a los ahora expuestos por esta Sala.
TERCE RO.- Recurso de apelación (i) .- Cláusula sobre fianza solidaria con renuncia a los beneficios de excusión y división. .-
1.- Llegamos así al recurso de apelación formulado por la fiadora solidaria doña Begoña.
Alega la apelante que es abusiva la cláusula por la que se establece la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de división. orden y exclusión.
2.- Lo primero que de debemos decir es que el artículo 1822 del Código Civil establece que si se ha pactado la solidaridad entre deudor principal y fiador, son aplicables las reglas de las obligaciones solidarias ( sección cuarta del capítulo tercero del título primero), lo que significa que el acreedor puede dirigirse indistintamente a cualquiera de ellos. Si la fianza es solidaria, no tiene ya lugar la excusión a tenor de lo dispuesto en el artículo 1831.2 del Código Civil.
3.- En este caso la fianza estipulada es solidaria con renuncia a los beneficios de exclusión, orden y división, por lo que no cabría sostener que se tenía que habar demandado al deudor principal o que era precisa la previa excusión de sus bienes.
Es más, como estamos ante una fianza solidaria, la mención a la renuncia a los beneficios de excusión y división pierde relevancia, pues deriva directamente del régimen de la fianza solidaria, indicando la Sentencia del Tribunal Supremo nº 56, de 27 de enero de 2020, que ".....el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)".
Y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense nº 241, de 21 de mayo de 2021, que señala que "hay que tener en cuenta que el art. 1.822, párrafo 2, del Código Civil prevé expresamente la fianza solidaria, siendo un tipo de fianza que las partes pueden pactar y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( artículo 1.831.2 del Código Civil), como el de división ( art. 1.837, párrafo primero del Código Civil). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código. En definitiva, si la fianza solidaria excluye esos beneficios, su renuncia no es relevante ya que se renuncia a unos derechos que no se tienen por disposición legal".
4.- Sobre la cláusula de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de división y exclusión y su control de transparencia y abusividad, hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 820/2021 del 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4376/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4376) que razona así:
"... como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.
2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.
2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.
Igual mente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo ).
2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).
2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas:
" ;existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".
3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.
3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:
" ;dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".
3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.
3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".
Crite rio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").
Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos...."
5.- Procede ahora trasladar esta doctrina jurisprudencial a la cláusula controvertida.
La cláusula objeto de discusión está redactada con la conveniente separación, está precedida de un título o rúbrica muy llamativa redactado con letras mayúsculas ("AFIANZAMIENTO") y dice lo siguiente:
Como vemos, la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura
Por tanto, también sucede en nuestro caso que el ámbito esencial de la obligación asumida por los fiadores como garantes sí que quedó expuesto en la cláusula de un modo concreto, claro, específico, comprensible para cualquier persona, sin que su conocimiento y aprehensibilidad intelectual quedase dificultada por la farragosidad de la redacción o el ocultamiento de la cláusula entre otras cláusulas, o la falta de claridad expositiva o su ambigüedad u opacidad de contenido. En definitiva, la utilización en los contratos de cláusulas de solidaridad o de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden no comporta falta de transparencia ni ambigüedad u oscuridad, precisamente porque son cláusulas previstas en la ley, que les atribuye unos efectos determinados y concretos. Se trata, por ello, de una situación opuesta a la falta de transparencia o a la oscuridad o ambigüedad. Que un particular pueda ignorar el significado de una expresión contenida en las propias leyes no priva de transparencia a la expresión, ni la hace oscura o incomprensible. Sostener dichos defectos, a partir de la afirmación de un particular de ignorar el significado de una norma legal, equivaldría a dejar de aplicar la norma en virtud de la ignorancia, lo que no resulta posible, conforme al principio de que las leyes producen sus efectos aunque no sean conocidas por la persona a quien le son aplicables. Dicho principio resulta del carácter obligatorio de las normas jurídicas y de lo establecido en el artículo 6.1 del Código Civil.
El motivo se rechaza.
6.- Cabe añadir que aunque es cierto que la fiadora solidaria no fue notificada en su domicilio antes de la demanda, ello no es óbice a la prosperabilidad de la demanda. Estamos ante un procedimiento ordinario en el que se ejercita la acción directa por impago del préstamo contra una fiadora que lo es con carácter solidario. Esa responsabilidad solidaria existe en cuanto se genera el impago, pudiendo el acreedor dirigirse ora contra el deudor principal, otra contra el fiador, ora contra ambos, y ello sin necesidad de requerirles previamente de pago si lo que ejercita, como es el caso, es la acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación de canida mediante demanda de Juicio Ordinario. .
CUARTO.- Sobre la inaplicación del artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil
1.- El artículo 304 de Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Tribunal " podrá" considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.
En esta norma pues se recoge la institución de la ficta confessio, en virtud de la cual el Juez puede facultativa y razonadamente tener por confesados unos hechos, aunque no hayan sido reconocidos por el litigante que no comparece al acto del juicio o vista.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil introduce la posibilidad - que no la obligación- de hacer uso de la ficta confessio ante la mera incomparecencia del declarante al acto del juicio, pretendiéndose la agilización del proceso y la evitación de su interrupción por maniobras fraudulentas de alguna de las partes, contemplándose igual que en la legislación anterior la comparecencia del litigante al acto de su interrogatorio como una carga procesal, aunque se agrega a ella la consideración de su presencia como deber u obligación legal de inobservancia sancionable con multa.
2.- En todo caso, debe dejarse claramente subrayado que la "ficta confessio" se ha configurado en el artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional, que podrá o no aplicar, y en caso de aplicación, con ponderación y moderación según las circunstancias en cada caso, evitando automatismos que pudieran conducir a arbitrariedad.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 616/2012 del 23 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6729/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6729 ) razona: " Lo s nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso" , fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva".
26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...".
27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que "[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio " ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que " [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit" ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -" podrá considerar reconocidos los hechos ..."-.
28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero )."
3- Trasladando esa doctrina al caso de autos, es meridiano que el motivo debe perecer. El juez de instancia no estaba obligado a aplicar la posibilidad contemplada en el artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil ( ficta confessio) por más que no compareciera el legal representante de la entidad actora. La declaración de confeso del litigante que es llamado a declarar y no comparece por su voluntad no es automática, por lo que el juez según su prudente arbitrio es libre de resolver ( Sentencias de 25 de noviembre de 1996 y de 31 de enero de 2002), doctrina vigente que el juez "a quo" en nuestro caso ha aplicado , explicando además con claridad las razones por las que decidió no hacer uso de esta facultad, ante la evidencia de la documental obrante.
QUINTO.- Recurso de apelación ( y iii).- Alegaciones sobre los abonos hechos por la recurrente fiadora doña Begoña en otra cuenta del prestatario don Balbino.-
1.-.- Arguye la fiadora que los pagos que realizó directamente al prestatario, en otra cuenta de este, distinta de aquella que conforme al contrato suscrito con "Abanca Corporación Bancaria, SA" estaba asociada al préstamo, debían deducirse del importe adeudado a dicho banco.
Sin embargo, esta alegación no puede ser acogida.
El contrato objeto de la presente "litis", suscrito por don Balbino y doña María Angeles en calidad de prestatarios pero también por doña Begoña en calidad de fiadora solidaria, establecía en sus condiciones particulares una cuenta asociada ( NUM002) en la que se recibió el importe del préstamo y con cargo a la cual se realizaría el pago de las cuotas. No en vano, en la cláusula séptima del contrato se establecía lo siguiente:
El extracto de dicha cuenta y la certificación del saldo deudor ( documentos 5 y 6 de la demanda) evidencian que los eventuales ingresos que realizó la fiadora doña Begoña en otra cuenta de la que era titular el prestatario don Balbino , no fueron transferidos a la cuenta asociada al prestamo, y no cosnta en absoluto que la prestamista "Abanca Corporación Bancaria, SA" recibiera esas sumas.
Ciertamente , la documentación aportada con la contestación a la demanda por doña Begoña y el certificado emitido npor Unicaja que obra com acontecimiento 107, prueban que doña Begoña tenía orden de pago desde la cuenta de su titularidad número NUM003 a favor de la cuenta nº NUM004, siendo el importe
ordenado de 300,00 euros mensuales, orden que fue dada el 22.08.2016 para ser
ejecutada mensualmente a partir del 01.09.2016 hasta el 01.06.2021 inclusive, en concepto de "Hipoteca".
Sin embargo, y al margen del hecho de que el préstamo objeto de la presente "litis" no es un préstamo hipotecario, sino un préstamo personal, lo que no prueba ese documento expedido por Unicaja es que ese dinero que doña Begoña fue transfiriendo a la cuenta NUM004, acabase revirtiendo en la cuenta nº NUM002 asociada al préstamo suscrito por los demandados y que, en definitiva, acabase siendo abonado a la prestamista "Abanca Corporación Bancaria, SA" a cuenta del préstamo personal ( no hipotecario) objeto de la presente "litis". Los documentos que estamos analizando prueban que efectivamente doña Begoña realizó ingresos en una cuenta titularidad de Balbino distinta de la asociada al préstamo personal que nos ocupa, pero tal circunstancia no prueba que esas cantidades se destinaran por el referido don Balbino al abono de las cuotas mensuales del préstamo personal objeto de la "litis". Esos documentos prueban que el Sr. Balbino recibió esos pagos, pero no acreditan que Don Balbino procediera luego al abono de las cuotas mensuales del préstamo (al margen de las cantidades reconocidas en su extracto de movimientos por la entidad bancaria).
SEXTO.- Costas procesales.-
1.- Las costas del recurso de apelación se imponen al recurrente y las de la impugnación de sentencia a la parte impugnante, todo ello conforme a los artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
