Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 807/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación

1. La representación procesal de D. Héctor interpuso demanda contra la entidad financiera WIZINK BANK, S.A. ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito modalidad "revolving", solicitando que se declare nulo el contrato por usurario y, subsidiariamente, la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos y de la cláusula sobre capitalización de intereses, para condenar a la demandada a abonar al demandante las cantidades indebidamente abonadas por tales conceptos más los intereses legales de estas cantidades desde que fueron abonadas y, si no fueran suficientes para compensar el importe de las disposiciones de capital, establecer que el prestatario vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas sin aplicación de interés alguno, todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Previamente, había realizado una reclamación extrajudicial con fecha de 24 de marzo de 2021

2. La mercantil demandada, WIZINK BANK, S.A. se allanó parcialmente a las pretensiones de la demanda, solicitando que se dictase resolución en la que, declarando allanada a la demandada en cuanto a la nulidad del contrato por usura, se condene a la restitución de los últimos cinco años, con expresa condena en costas a la actora por manifiesta mala fe.

3. Con fecha de 1 de septiembre de 2022 dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Peñaranda de Bracamonte estimando la demanda en su pretensión principal, declarando así la nulidad del contrato por usurario con fundamento en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, con imposición de costas a la parte demandada. En cuanto a la pretensión de prescripción alegada por la entidad financiera demandada, entiende el Juzgador "a quo" que, en línea con lo establecido por el Tribunal Supremo, la nulidad por usura tiene carácter radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.

4. Añade el Juzgador de instancia que las consecuencias de la declaración de usura se recogen en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, razón por la que, una vez mostrado por la demandada su allanamiento a la pretensión de nulidad, no cabe limitar las consecuencias económicas de tal declaración, pues si bien es cierto que la acción para reclamar el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por un contrato declarado nulo está sujeta a plazo de prescripción general de cinco años ( ex artículo 1964 CC, tras la modificación introducida por la Disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015), no cabe sin embargo aplicar en el caso dicho límite temporal, ya que los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades. A mayor abundamiento, considera que, aun en el caso de admitir que existe implícitamente una acción de reintegro acumulada a la de nulidad, el "dies a quo" del plazo de prescripción viene determinado por lo dispuesto en el artículo 1969 CC, según el cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, concluyendo que el plazo prescriptivo de la acción de restitución de cantidades solo podría computarse desde que se declara la nulidad, pues esa acción requiere en todo caso la previa declaración de nulidad del contrato.

5. Recurre en apelación la representación procesal de WIZINK BANK, S.A. fundando su recurso en tres motivos de apelación: i) que no puede admitirse la fijación del "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura"; ii) que el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución debe establecerse en el momento del pago de los intereses, y; iii) subsidiariamente, que el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (30 de noviembre de 2015), posterior a la suscripción del contrato litigioso, a partir de la cual cualquier consumidor medio podría ya conocer el carácter usurario o la posible falta de transparencia y abusividad del interés remuneratorio de su contrato de tarjeta de crédito.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por un contrato de préstamo usurario o abusivo por falta de transparencia

6. Desde nuestra Sentencia núm. 113/20, de 27 de febrero, esta Audiencia Provincial de Salamanca viene diferenciando con nitidez, en procedimientos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, entre la acción de nulidad (imprescriptible por naturaleza) y la acción de restitución (sujeta a los plazos legales de prescripción).

7. Di jimos en aquella resolución -tras un detenido estudio de la doctrina científica y jurisprudencial al que nos remitimos- que es posible y razonable diferenciar entre ambas acciones, sujetando la de restitución de cantidades al plazo legal de prescripción, toda vez que el propio TJUE tenía ya declarado que la protección del consumidor no tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas sobre la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica ( STJUE de 6 de octubre de 2009, As. C-40/08, "Asturcom Telecomunicaciones", apartados 37 y 41; STJUE de 21 diciembre 2016, As. Acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López, apartados 68 y 69).

8. Considerábamos, así, que existen múltiples elementos de juicio para concluir que la restitución de cantidades abonadas por imposición de una cláusula declarada nula no es una consecuencia inherente a la propia nulidad. Nuestra interpretación ha venido avalada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19, "Caixabank" y "BBVA"), que recuerda la doctrina anterior del propio TJUE (citada en nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero) en el sentido de que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (apartado 82).

9. Declara el TJUE en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 que: " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" (apartado 84).

10. En relación con la duración del plazo de prescripción, de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad considera el TJUE, en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020, ante la posible aplicación del plazo de prescripción de 5 años previsto en el vigente artículo 1964.2 del Código Civil español, que: " Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " (apartado 87).

11. En esa misma línea, en la posterior STJUE de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19, "BNP Paribas Personal Finance"), considera el Tribunal que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de cinco años opuesto a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, no parece que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13. En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo para hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 42).

12. Pues bien, esta misma doctrina es aplicable "mutatis mutandis" a los supuestos en que la declaración de nulidad se funde en el carácter usurario del interés remuneratorio o en la falta de transparencia de la cláusula contractual correspondiente y, en su caso, otras complementarias. Cuando se ejercita una acción declarativa de nulidad reclamando, además, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de dicha cláusula nula, es evidente que realmente se están ejercitando dos acciones acumuladas en la que una (la restitutoria) descansa sobre la otra (la declarativa de nulidad). Y ello es así independientemente del concepto por el que se reclame la nulidad del contrato de préstamo o de algunas de sus cláusulas: el carácter abusivo, la falta de transparencia o la usura. No es posible hacer diferencias en función de si la declaración de nulidad afecta al contrato en su conjunto (la usura) o a una determinada cláusula (como en los casos de gastos hipotecarios o cláusula suelo), para argumentar si la acción de restitución queda o no sujeta a un plazo de prescripción.

13. En suma, no cabe afirmar, como hace la sentencia recurrida, que los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, y que, en consecuencia, no puede aplicarse una limitación temporal a la pretensión restitutoria implícita en la de nulidad en tanto que la acción de nulidad es imprescriptible.

14. El Auto del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 22 de julio de 2021, que versa sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, recuerda que, en las pocas ocasiones en que se han planteado ante el Alto Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, éste ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años: " En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales (...) En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

15. En consecuencia, ha de entenderse que al formular una acción de nulidad de un contrato de préstamo reclamando la restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato nulo o de una de sus cláusulas, independientemente del concepto sobre el que radique la nulidad, se está ejercitando implícita y simultáneamente una acción de restitución o reintegro de cantidades que, a diferencia de la declarativa de nulidad, está sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 CC.

TERCERO.- Sobre la determinación del "dies a quo" a partir del cual comienza a computar el plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades

16. Existe desde hace años un profundo debate entre Jurisprudencia y doctrina científica sobre cuál ha de ser el momento exacto para que dé comienzo el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de reintegro de cantidades que acompañan a las acciones de nulidad de un contrato de préstamo con consumidores o de alguna de sus cláusulas. Este debate se ha planteado en torno a los contratos en que se alega la nulidad por abusividad (control de contenido) o por falta de transparencia de condiciones contractuales predispuestas unilateralmente por el prestamista en contratos celebrados con consumidores, a partir de la normativa de la Unión Europea sobre condiciones generales de la contratación ( Directiva 93/13). El mismo debate se extiende ahora a los contratos declarados nulos por usurarios, amparándose en la Ley de Represión de la Usura de 1908, la cual ni procede del Derecho de la UE ni es, en rigor, normativa de consumo (por más que en la práctica se haga frecuentemente una interpretación "pro consumatore" de sus principios y reglas).

17. La STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19, "Caixabank" y "BBVA") declaró que: " la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato - con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica" (apartado 91).

18. En la posterior STJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19, "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o") el Tribunal matiza su doctrina anterior, añadiendo que los plazos de prescripción cortos cuya interrupción sea difícil para el consumidor, son contrarios al principio de efectividad del Derecho de la Unión plasmado en la Directiva 93/13.

19. En esta sentencia el Tribunal recuerda lo ya afirmado en su STJUE de 16 de julio de 2020, en el sentido de que una norma que establece la prescripción de las acciones personales no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48 (cfr. apartados. 56-58). Como recuerda también que un plazo de prescripción de tres años (como en el caso examinado) parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad " siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación" (cfr. apartado 59).

20. Sin embargo, considera el TJUE que los contratos de crédito se ejecutan por regla general durante periodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen la Directiva 93/13 (apartado 63).

21. Y concluye afirmando que " procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad" (apartados 64 y 66).

22. En la posterior STJUE de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19, "BNP Paribas Personal Finance"), el Tribunal pone de manifiesto la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, recuerda que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no, y que no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (apartado 45).

23. Señala, en consecuencia, que " un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase" (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91) (cfr. apartado 46)".

24. Y concluye señalando que " la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión". Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (cfr. apartados 47 y 48).

25. Como consecuencia de las dudas derivadas de la Jurisprudencia del TJUE en relación con los plazos cortos de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de una cláusula contractual radicalmente nula y el momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el Auto de 22 de junio de 2021 formulando cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre cuál debe ser el criterio más acorde con las reglas de la UE en materia de protección de consumidores a la hora de determinar el "dies a quo" aplicable a los plazos de prescripción de acciones de reintegro de cantidades en el caso de las cláusulas de gastos hipotecarios. El Tribunal Supremo descarta de antemano el día de pago o abono de los gastos como "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de la acción, a fin de obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, pues considera que este criterio no resulta compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/213/CEE, vulnerando el principio de efectividad, ya que podría haber transcurrido dicho plazo sin que el consumidor pueda haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, haciendo excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor, lo que también sucede si comenzara el cómputo del plazo a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.

26. Así, el Auto del Tribunal Supremo considera las siguientes opciones posibles para fijar el día inicial del plazo prescriptivo:

i) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; solución que según indica el auto, puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, pues en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible ya que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas;

ii) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato de préstamo hipotecario eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato, fijando doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, lo cual efectuó en la serie de sentencias dictadas el 23 de enero de 2019, y;

iii) Considerar la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18, "Raiffeisen Bank S.A.", y de 16 de julio de 2020, Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CaixaBank S.A."); opción ésta última que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, pero puede resultar contraria al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del TS o del TJUE.

27. En suma, el Alto Tribunal descarta de antemano aplicar como "dies a quo" de la acción restitutoria de cantidades en el caso de las cláusulas de gastos el de la realización de los respectivos pagos de los gastos hipotecarios, y opta claramente por tomar como referencia el de la fecha en que el propio Tribunal Supremo hubiera dictado por primera vez una sentencia declarando la nulidad del contrato o de determinadas cláusulas que motivaron el pago indebido de cantidades por parte del prestatario consumidor.

28. No obstante, es preciso recordar que otros tribunales españoles de primera instancia y apelación han planteado también cuestiones prejudiciales ante el TJUE en materia de restitución de cantidades abonadas por cláusulas de gastos hipotecarios declaradas nulas por abusivas, preguntando expresamente si el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución puede considerarse iniciado el día en que se hicieron efectivos los pagos de los gastos hipotecarios, así como la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la fijación como "dies a quo" del plazo prescriptivo la fecha en que un Tribunal con capacidad de crear jurisprudencia indique que una determinada cláusula es abusiva con independencia de que el consumidor concreto conozca o no el contenido de esa sentencia.

29. Con todo, alega la parte recurrente que la doctrina del TJUE no es aplicable al caso de la usura, como tampoco lo serían las opciones planteadas por la cuestión prejudicial formulada por Tribunal Supremo en su Auto de 22 de junio de 2021, toda vez que la legislación sobre usura no es normativa de consumo ni procede del Derecho de la Unión. Así lo entiende también la mejor doctrina científica, según la cual, en los casos de nulidad por usura y de restitución de los intereses remuneratorios abonados en ejecución del contrato nulo no hay vulneración alguna de la normativa europea (vid. MARÍN LÓPEZ, M.J., "La prescripción de la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de un crédito revolving usurario", Revista CESCO, nº 38/2021, p. 66).

30. Los artículos 1964 y 1969 CC recogen la teoría de la "actio nata" que interpreta el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción en clave objetiva: el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones "se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" ( artículo 1969 CC) o "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" ( artículo 1964.2 CC). Es decir, se vincula el "dies a quo" estrictamente a la posibilidad legal y objetiva de ejercicio de la acción por el acreedor.

31. Pero con el paso del tiempo, jurisprudencia y doctrina científica coinciden en que el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de toda clase de acciones personales debe interpretarse en clave subjetiva; es decir, que el plazo de prescripción comienza a computar desde el momento en que el sujeto acreedor conoce los hechos que fundamentan su pretensión y quién es la persona responsable a la que puede reclamar. Se habla así de la "teoría de la realización", según la cual un derecho no puede ejercitarse en una época que no permita al acreedor el ejercicio normal y eficaz de su derecho, por no conocer todavía las bases para actuarlo (cfr. SSTS, Sala Primera, de 5 de junio de 2008 ó 16 de enero de 2015). Por lo tanto, el cómputo del plazo de prescripción comenzará en el momento en el que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho o debe tenerlo aplicando una diligencia mínima (cfr. STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2012, 14 de enero de 2014 ó 20 de febrero de 2019). Y así, expresa la STS 159/2021, de 22 de marzo, que no puede comenzar el curso del plazo prescriptivo de una acción " hasta el momento en que el titular disponga de la información precisa para ejercer los derechos con todos los elementos fácticos y jurídicos que los definen y delimitan".

32. En suma, el criterio del conocimiento soporta la llamada "teoría de la realización", de manera que el plazo prescriptivo comenzará a computar cuando exista la posibilidad jurídica de ejercitar la acción (cuando la acción haya nacido y pueda ejercitarse) y cuando el titular del derecho conozca o deba conocer, aplicando una diligencia básica, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que debe reclamar; y siempre y cuando no concurra ninguna circunstancia objetiva (fuerza mayor) que le impida reclamar.

33. Entrando ya en el caso concreto del comienzo del cómputo del plazo prescriptivo en las acciones de restitución de intereses remuneratorios (y otros conceptos adicionales, como comisiones por reclamaciones) abonados en ejecución de un contrato o cláusula considerados nulos por usura, parece claro para esta Sala que debe descartarse en todo caso como referencia para determinar el "dies a quo" de las acciones de restitución de cantidades el de la fecha en que se declare judicialmente, mediante sentencia firme, la nulidad del contrato o de la cláusula litigiosa, pues llevaría al absurdo de impedir en la práctica la prescripción de las acciones restitutorias.

34. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia que declara la nulidad de una cláusula contractual o de un contrato tiene un efecto mero-declarativo, en ningún caso constitutivo, por lo que tomarla como referencia para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria de cantidades que acompaña a la de nulidad, convertiría a dicha acción en imprescriptible en la práctica, de manera que el prestatario podría reclamar la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula o contrato nulo en cualquier momento tras la declaración judicial de nulidad y sin límite de plazo. De hecho, así lo manifiesta el propio Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial formulada ante el TJUE mediante su Auto de 22 de junio de 2021 cuando, al describir esta opción (que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula), apunta que podría colisionar con el principio de seguridad jurídica, pues en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible al no poder comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio, sobre todo si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

35. Lo más lógico es partir del criterio o teoría de la "actio nata", que interpreta el comienzo del plazo prescriptivo de las acciones personales en clave objetiva, de modo que el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción de acciones restitutorias de cantidades abonadas en virtud de un contrato de préstamo usurario sería, no la fecha de celebración del contrato (pues en ese momento todavía no se han realizado pagos de intereses usurarios), sino el momento en que se hubiera realizado cada uno de los pagos de las cuotas fraccionadas de devolución del préstamo; una cosa es la acción de nulidad por usura del contrato (imprescriptible) y otra la acción de reclamación de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de ese contrato (que prescribirán, tomando como referencia lógica la fecha en que se produjo cada pago de las cuotas de amortización del préstamo). Es decir, la acción de restitución de los intereses (y otros posibles conceptos vinculados al pago de los mismos) nace y es jurídicamente ejercitable el día en que el prestatario realizó el pago de esas cantidades cuya restitución reclama, de modo que cada abono periódico de intereses tiene su propio plazo prescriptivo y, lógicamente, su propio "dies a quo" para el cómputo del mismo (vid. MARÍN LÓPEZ, M.J., "La prescripción de la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de un crédito revolving usurario", cit., p. 15; también SÁNCHEZ GARCÍA, D., "La acción de restitución de los intereses remuneratorios si se declara usurario un crédito revolving está sujeta al plazo de prescripción del 1964 del Código Civil", Diario La Ley, 2020, nº 9713, p. 16).

36. No obstante, es preciso tener en cuenta también la "teoría de la realización" o criterio subjetivo del conocimiento, que hace referencia al momento en que el ti tular del derecho conozca o deba conocer, aplicando una diligencia básica, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que debe reclamar. En este sentido, como antes se expuso, las SSTJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19, "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o") y de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19, "BNP Paribas Personal Finance") declaran que, en el caso de los contratos celebrados con consumidores en régimen de condiciones generales, para respetar el principio de efectividad es necesario que, a la hora de establecer el cómputo del plazo de prescripción de acciones, la posibilidad de reclamar se conozca con antelación al ejercicio de la acción; lo cual significa, no que se conozca o pueda conocer la posibilidad de ejercitar una acción en abstracto, sino la posibilidad de aplicar determinada normativa a un tipo concreto de contratos o cláusulas y así que los consumidores puedan conocer, en concreto, la amplitud de los derechos que le reconoce el ordenamiento contra determinado tipo de prácticas.

37. Pues bien, en rigor, quien celebra un contrato de préstamo dispone de toda la información para conocer que el contrato le impone el pago de unos intereses remuneratorios sobre el capital prestado y su cuantía, así como la periodicidad del pago de las cuotas de amortización de capital e intereses. Con lo cual, cada vez que realiza el pago de las cuotas de amortización del préstamo tendría conocimiento de la existencia de esos intereses y de la identidad de la persona del prestamista. La cuestión es desde cuándo podría saber que esos intereses son o pueden ser usurarios, no en abstracto, sino en el caso concreto del tipo de contrato celebrado.

38. Aplicando una diligencia mínima el prestatario podría tener conocimiento del posible carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos por el prestamista en el contrato, lo que obligaría a informarse adecuadamente sobre el interés medio del mercado en general y en contratos de préstamo similares.

39. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, un elemento tan relevante como es la facilidad con que se puede interrumpir la prescripción en nuestro ordenamiento, para lo cual basta un reconocimiento de deuda o una simple reclamación extrajudicial en la que ni siquiera se exige una cuantificación de lo exigido (cfr. artículo 1973 del Código Civil). De modo que cualquier consumidor que tenga conocimiento, o pueda tenerlo aplicando una diligencia básica, del posible carácter usurario del contrato de préstamo celebrado, podría interrumpir fácilmente la prescripción de las acciones de restitución realizando una reclamación extrajudicial al prestamista, lo cual le daría tiempo suficiente para informarse en profundidad de cara a la futura interposición de una demanda reclamando la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas en su virtud.

40. Se puede alegar, no obstante, que el verdadero conocimiento del carácter usurario sólo se obtiene cuando exista una sentencia firme que establezca las condiciones para determinar cuándo el interés remuneratorio abonado en un tipo determinado de contratos de préstamo puede considerarse usurario. En el caso de los préstamos en tarjeta de crédito modalidad "revolving" sería la STS, Sala Primera, núm. 628/2015, de 25 de noviembre (publicada el día 30 de noviembre de 2015), primera vez en que el Alto Tribunal anuló por usurario un crédito al consumo mediante tarjetas de crédito "revolving" que fijaba un 24,6% de interés remuneratorio.

41. Esta Sala considera que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de un contrato de préstamo nulo por usura o por falta de transparencia en la cláusula de intereses remuneratorios, debe comenzar ("dies a quo") en el momento en que se haya realizado cada uno de los pagos periódicos de amortización de las cuotas de principal e intereses. Tomar como referencia para el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo la fecha de publicación de una sentencia que declare con carácter de firmeza la nulidad de un contrato de préstamo (en este caso en la modalidad "revolving") por usurario y/o por falta de transparencia resulta, en principio, extraño al ordenamiento jurídico-positivo, y por lo tanto supone introducir -en cierto modo- un elemento atécnico en el mismo que puede causar efectos distorsionadores dependiendo del tipo de nulidad que se esté enjuiciando, salvo que se acomode a cada caso concreto de nulidad.

42. Las circunstancias subyacentes a la litigación masiva en materia de contratación bancaria con consumidores y usuarios, como son la predisposición unilateral de condiciones por parte de las entidades financieras y la imposible o escasa capacidad de negociación por parte de los prestatarios que tienen la condición de consumidores debido a la asimetría de información entre las partes, junto a la situación de necesidad en que se encuentran habitualmente muchos de los consumidores contratantes (factor particularmente apreciable en el caso de la contratación de tarjetas de crédito en modalidad "revolving"), aconsejan realizar una interpretación "pro consumatore" de la legislación sobre usura (por más que, como antes se dijo, la normativa de usura no sea en rigor derecho del consumo ni proceda de normativa de la Unión Europea en materia de protección de consumidores y usuarios), máxime si junto al problema de la usura como tal se suele plantear por los prestatarios el de la falta de transparencia del contrato.

43. Conviene recordar, en este sentido, que el ATJUE de 25 de marzo de 2021 (Asunto C-503/2020, "Banco de Santander c. YC") establece que la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE, del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, " deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación a la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información". Eso implica tener en cuenta la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo en relación con la prescripción de la acción de restitución en contratos de crédito con consumidores, debidamente adaptada a los casos en que se solicite la nulidad de un contrato de préstamo o por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios (y conceptos complementarios, como la cláusula de anatocismo) junto a la devolución de los conceptos indebidamente abonados en virtud de esa cláusula nula.

44. Como antes se dijo, en las SSTJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19, "Caixabank" y "BBVA"), de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19, "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o"), y de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19, "BNP Paribas Personal Finance"), el Tribunal ha declarado que la aplicación de plazos de prescripción cortos y cuya interrupción sea difícil para el consumidor son contrarios al principio de efectividad del Derecho de la Unión plasmado en la Directiva 93/13.

45. En concreto la STJUE de 16 de julio de 2020 trataba sobre un plazo de prescripción de cinco años que comienza a correr a partir de la celebración del contrato, de manera que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados durante los cinco primeros años siguientes a la firma del mismo, con independencia de si podía tener o no conocimiento razonablemente del carácter abusivo de una cláusula. En la STJUE de 22 de abril de 2021 se considera que un plazo de prescripción de tres años puede ser suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, aunque si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados indebidamente. Y en la STJUE de 10 de junio de 2021 se pone de manifiesto la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, así como la posible ignorancia sobre el carácter abusivo o no de una cláusula introducida en el contrato, lo que puede dificultar la percepción de los derechos que les reconoce el ordenamiento, concluyendo que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase.

46. Pues bien, en principio, un plazo de prescripción de cinco años ( artículo 1964.2 CC) fácilmente interrumpible mediante una simple reclamación extrajudicial, no debería dificultar el ejercicio de los derechos de los consumidores prestatarios afectados por un contrato de préstamo usurario o concertado en condiciones de falta de transparencia.

47. No obstante, las circunstancias -antes mencionadas- que subyacen a la litigación masiva en contratos de préstamo celebrados con consumidores, junto a la opción preferente del Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial formulada en el Auto de 22 de junio de 2021, aconsejan tener presente también la opción de tomar como referencia la fecha de publicación de la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarando la nulidad por usura (o por falta de transparencia) de un contrato de préstamo en tarjeta de crédito en modalidad "revolving": la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre, publicada el día 30 del mismo mes y año, en la que el Tribunal declara la nulidad por usura de un contrato de préstamo en tarjeta en modalidad "revolving", en un caso en el que también se solicitaba la nulidad del contrato por falta de transparencia. De modo que, desde esa fecha de publicación de la sentencia, los consumidores tendrían ya la posibilidad -aplicando una diligencia mínima- de conocer el posible carácter usurario o la posible falta de transparencia del interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta de crédito.

48. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que el criterio de tomar como "dies a quo" la fecha de la firmeza de la sentencia que declaró por primera vez la nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios, tiene como objetivo evidente proteger a los consumidores que, en escenarios de asimetría informativa, no podían conocer antes de esa fecha si ese tipo de cláusulas eran nulas o no lo eran de acuerdo con la normativa de tutela de consumidores en la contratación con condiciones generales. A lo anterior se suma el hecho de que en el caso de las cláusulas de gastos hipotecarios se reclaman pagos únicos realizados tras la firma del contrato, mientras que en el caso de las demandas de nulidad de cláusulas suelo o de nulidad del contrato por usura se están reclamando pagos de cantidades realizadas con cada cuota de amortización del préstamo durante toda la vida del contrato, incluso aun no finalizado.

49. Pues bien, combinando ambos criterios, el objetivo de la "actio nata" (cada uno de los pagos de amortización del préstamo con abono de intereses) y el subjetivo del conocimiento (la fecha de publicación de la sentencia que declaró de manera firme la posible consideración de un contrato de tarjeta "revolving" como usurario), habría que concluir que la acción de restitución de cantidades abonadas en virtud de un contrato cuya nulidad se solicita por usurario o por falta de transparencia de la cláusula de fijación de intereses remuneratorios, prescribe a los cinco años para cada uno de los pagos periódicos de intereses realizado, teniendo como límite último la fecha de publicación de la referida sentencia. De modo que la fecha de la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015 funge como límite para el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo a la hora de reclamar cantidades abonadas en virtud de un contrato o cláusula nula, no en rigor como "dies a quo", debiendo tener en cuenta la suspensión de los plazos de prescripción establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con motivo del Covid-19 (ochenta y dos días).

50. Ante esta tesitura, partiendo de interpretación de la usura en clave "pro consumatore" antes mencionada en los casos -como el de las tarjetas "revolving"- de contratación masiva de productos financieros con condiciones generales predispuestas por las entidades financieras, esta Sala considera más razonable a todas luces determinar como "dies a quo" del plazo prescriptivo el "objetivo" del pago de cada una de las cuotas que incluyen los intereses remuneratorios usurarios (y en su caso otras cantidades complementarias, como la capitalización de intereses, los intereses de demora y la reclamación de posiciones deudoras). Pero con el importante matiz de que, dependiendo de la fecha en que se hubiera interpuesto la demanda o realizado una reclamación extrajudicial al prestamista, habrá que tomar en cuenta el elemento "subjetivo" o del conocimiento de la acción, de modo que en ningún caso se podrán reclamar cantidades anteriores al 30 de noviembre de 2015, por ser esta la fecha en que se publicó la STS de 25 de noviembre de 2015 declarando que el interés fijado en contratos de tarjeta de crédito "revolving" podría ser considerado usurario, y a partir de la cual los consumidores podrían ya tener conocimiento de la posibilidad de interponer acciones en defensa de sus derechos e intereses.

51. En razón de todo lo expuesto, la Sala concluye ratificando la declaración de nulidad por usura del contrato litigioso, pero, revocando en parte la sentencia de instancia, limita la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato nulo a las pagos realizados en concepto de intereses remuneratorios (y, en su caso, otros conceptos relacionados con el abono de los mismos) en los cinco años anteriores a la fecha en que se presentó la reclamación extrajudicial por la parte actora, el día 24 de marzo de 2021.

CUARTO.- Costas

52. La estimación del recurso de apelación conlleva la revocación del pronunciamiento en costas de la instancia para no hacer imposición de las mismas a ninguno de los litigantes, al producirse una estimación parcial de la demanda ( artículo 394.1 LEC).

53. La estimación del recurso implica que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( artículo 398.2 LEC).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Audiencia Provincial en Pleno ha decidido