Sentencia Civil 106/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 533/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio .- En la demanda rectora del procedimiento los cónyuges Don Vicente y Doña Aida ejercitaron pretensiones de condena contra el hermano del primer actor, Don Serafin, solicitando con carácter principal el cumplimiento forzoso del contrato de compraventa concertado entre las partes y relativo a la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambrils, declarando que las partes pactaron una compraventa en firme mediante la que los actores adquirían libre de cargas del demandado la reseñada finca por el precio de 200.000 euros, del que ya habían abonado el 4 de enero de 2019 la suma de 46.634,94 euros, condenando al interpelado a estar y pasar por ese pronunciamiento y a otorgar escritura pública de compraventa, en el plazo de un mes desde el dictado de la sentencia, mediante la que se transmita el dominio a los vendedores libre de cargas y gravámenes y al corriente de gastos e impuestos inherentes a la titularidad, procediendo los demandantes a abonar en unidad de acto la suma de 153.365,06 euros que restaba por pagar del precio de la venta. Subsidiariamente y para el caso en que se considerasen pactadas arras penitenciales, se peticionaba se declarase que Don Serafin había desistido del contrato y se le condenase a abonar a los actores las arras dobladas en el importe de 93.269,88 euros y la cantidad adicional de coste de la tasación de la vivienda abonado por los demandantes en concepto de daños y perjuicios en la suma de 464,01 euros, más los intereses legales desde el interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC. Subsidiariamente en segundo grado y de no estimarse la pretensión anterior, se solicitó se condenase al demandado a la cantidad pagada por los actores de la deuda de la TGSS del demandado de 46.634,94 euros, más los intereses legales desde su pago el 4 de enero de 2019 o subsidiariamente desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC y el importe indicado del coste de la tasación, con los intereses desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

La parte demandada se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación. Se indicó que lo pactado por las partes fue una compraventa con arras penitenciales, según se desprende del contrato celebrado y, como la compraventa no llegó a otorgarse por causa imputable a la parte compradora, la misma pierde la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales y debe absolverse a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Al margen de aludir al incumplimiento del compromiso de concertar un arrendamiento de la vivienda radicada en el inmueble con el vendedor, el contrato establecía la fecha de otorgamiento el 28 de febrero de 2019, la parte actora no solicitó prórroga del plazo y no requirió el otorgamiento hasta un mes después de la fecha establecida en el contrato. Se interesó la absolución de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia dictada estima la pretensión principal de la demanda y condena a la parte demandada a otorgar escritura pública de compraventa por la que se proceda a entregar a la parte actora la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambrils, libre de cargas y gravámenes y al corriente de gastos e impuestos inherentes a la titularidad en contraprestación a la recepción en dicho acto de 153.365,06 euros en concepto de pago pendiente de abono en cumplimiento de lo pactado en la compraventa suscrita, imponiendo al demandado las costas. Concluye la sentencia que la cantidad pagada por los actores a la TGSS de 46.634,94 euros no fue entregada en concepto de arras penitenciales, sino a cuenta del precio final pactado y las arras establecidas en el contrato de 4 de enero de 2019 eran arras confirmatorias que no autorizaban a desistir del contrato. Puede condenarse a su cumplimiento forzoso, al considerar que la parte demandada ha incumplido su obligación de entrega. Se entiende que el plazo establecido para el otorgamiento no era esencial en el contrato, siendo que la documental unida a los autos advera que ambas partes estaban de acuerdo en otorgar el contrato más allá de la fecha inicialmente prevista, fijándose una primera fecha el 27 de marzo de 2019 y una posterior, ante la imposibilidad de la parte demandada de acudir a la primera, el 1 de abril de 2019, siendo que la propia razón que da el demandado para no acudir al Notario en el interrogatorio practicado fue que no se concertó un arrendamiento en los términos que entendía exigibles. Por otra parte, el retraso en el otorgamiento se acredita imputable a la parte demandada, pues fueron apareciendo obstáculos al mismo, como la circunstancia de que el 50 % de la finca todavía estuviese inscrita a nombre de la exmujer de Don Serafin y la aparición de nuevas cargas por deudas del demandado.

Recurre en apelación la representación de Don Serafin. Manifiesta concurrente error en la valoración de la prueba practicada. La Juez se aparta de la literalidad del contrato e infringe el artículo 1281 del Código Civil, por cuanto no puede entenderse, en ningún caso, que se concertó un contrato de arras confirmatorias cuando la voluntad de las partes, declarada de forma expresa, fue suscribir un contrato de arras penitenciales, lo cual es habitual y frecuente en el tráfico inmobiliario, puesto que su suscripción otorga a las partes el derecho a desistir del contrato con los consabidos efectos económicos. Si los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes conforme indica el artículo 1281 del Código Civil, como es el caso, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal. El destino que se le dé a esa cantidad es independiente del contrato suscrito siempre y cuando sea a cuenta del precio, lo cual es perfectamente subsumible en un contrato de arras penitenciales. Se indica que la sentencia incurre en vicio de incongruencia y en falta de motivación en un sentido muy concreto: en tanto que en la sentencia se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas -como lo sería entender de aplicación lo previsto para unas arras confirmatorias cuando, en realidad, son penitenciales- pues sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas, de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse en ninguna de las razones aducidas. Se combate finalmente la conclusión de la sentencia de que la demora en el otorgamiento más allá del termino señalado en el contrato, fue imputable al demandado. Tal demora en la firma de la escritura de compraventa es únicamente atribuible a la parte compradora, es decir, a la actora, toda vez que se aportan hasta tres ofertas vinculantes de hipoteca por parte del banco. Es decir, la parte compradora estaba en disposición de firmar la compraventa dentro del plazo establecido y fue su afán de buscar una mejor oferta económica lo que retrasó la firma notarial. Dicho aspecto fue confirmado por el testigo solicitado de contrario, director del banco que emitió las ofertas vinculantes. De haberse concretado la firma en el momento de la primera oferta vinculante del banco, los eventuales retrasos por las dudas legales del banco en cuanto a la titularidad de la finca, que en modo alguno afectaban a la capacidad ni a la disposición del vendedor para firmar, se habrían podido solventar dentro del plazo establecido en el contrato de arras penitenciales y, los eventuales problemas de cargas adicionales tampoco habrían afectado a la firma, puesto que no se habrían producido. Se solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, con imposición de costas a la parte actora.

La parte actora y apelada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada y, de existir estimación parcial, que se acojan las peticiones subsidiarias deducidas en la demanda por el orden indicado en el suplico.

SEGUNDO: Valoración de la prueba en segunda instancia. Alegada incongruencia y falta de motivación .- Debe partirse de dos parámetros de resolución en este recurso respecto a las facultades de este Tribunal en la revisión de la valoración de la prueba del órgano de instancia. Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Aduce la parte apelante falta de motivación de la sentencia, aunque no interesa la nulidad de la misma. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .

También tiene declarado el T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.

En el caso de autos la sentencia no adolece de falta de motivación, explicita las razones por las que considera que no deben reputarse pactadas arras penitenciales y por tanto que la parte vendedora no estaba autorizada a desistir del contrato y ha incumplido su obligación de entrega. Por otra parte, también expone de modo suficiente por qué considera que la prórroga del plazo de otorgamiento, consentida por ambas partes, fue debida a motivos imputables a la parte vendedora. Que haya incurrido en error de valoración de la prueba no implica falta de motivación.

Tampoco considera esta Sala que la sentencia peque de incongruencia, pues resuelve la cuestión litigiosa conforme a las pretensiones deducidas por las partes. De hecho, el fallo acoge la pretensión principal de la demanda y la Juzgadora a quo viene a aceptar la tesis sostenida por la parte demandante en el escrito rector en el sentido de que las partes pactaron en realidad una compraventa sin el derecho a desistir.

TERCERO: Error en la valoración de la prueba. Efectiva existencia de un pacto de arras penitenciales en la compraventa concertada por las partes . Exclusión de la condena al cumplimiento forzoso del contrato.- Y, partiendo de las amplias facultades de valoración de la prueba que se confiere al Tribunal de apelación, sí considera la Sala que la valoración de la prueba que verifica la sentencia de primera instancia es manifiestamente errónea y contraria, sin justificación suficiente, al tenor literal del contrato que consta firmado por las partes.

Ya para comenzar, no es especialmente ortodoxa la terminología jurídica que emplea la demanda y la sentencia, que aluden a un contrato de compraventa "en firme" como opuesto a un contrato de compraventa en que conste el pacto de arras penitenciales. En el caso de autos el contrato aportado como documento 20 de la demanda, que consta fechado el 4 de enero de 2019, aunque se firmara después y que desde luego se reconoce concluido por ambas partes, es un contrato de compraventa perfeccionado, aunque no se haya verificado la consumación con el otorgamiento de escritura pública. Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2020, recurso de apelación 1082/2018, la inclusión del pacto de arras penitenciales no es incompatible con el pleno reconocimiento de la perfección del contrato. Con carácter general, el pacto de arras se inserta como pacto accesorio en una compraventa perfecta y válida y no se configura como contrato independiente. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP B 2676/2020 Sentencia: 126/2020 Recurso: 980/2018), las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC o artículo 621-8.2 del CCCAT, confirmatorias del art. 621-8.1 CCCAT o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil. Las arras se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación y no puede entenderse la existencia de un contrato de arras previo al de compraventa o desligado de éste. El pacto arral no es un contrato autónomo, sino un pacto accesorio y natural del contrato. Dice la Jurisprudencia: "[L]as arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa, no es un contrato de arras como se dice en la instancia, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía, como verdadera cláusula penal" ( STS 1ª 250/2015, de 5 de mayo) y " Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato" ( STS 1ª 175/2012, de 21.de marzo ).

Y en este caso resulta del documento 20 de la demanda que se establecía la obligación del demandado de vender y transmitir el dominio y de los actores de comprar y adquirir la finca perfectamente identificada como registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambrils, estableciéndose el precio a pagar por los compradores de 200.000 euros, del cual 46.634,94 euros se habían ya pagado por la parte compradora por cuenta del precio, cancelando por cuenta del vendedor la deuda de éste con la Tesorería General de la Seguridad Social que había dado lugar a un embargo preventivo de la finca objeto de venta. Los 153.365,06 euros restantes se abonarían a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, que debería otorgarse como fecha máxima antes del 28 de febrero de 2019. Además de un pacto de arras penitenciales que seguidamente veremos, la parte vendedora se obligaba a transmitir la finca libre de cargas, gravámenes, inquilinos y ocupantes, se indicaba que la venta se verificaba a cuerpo cierto, que la parte compradora aceptaba su estado de conservación e instalaciones, que se transmitiría por la vendedora el inmueble al corriente de pago de impuestos, tasas, suministros y contribuciones y de cuotas de comunidad, adjuntándose al tiempo de otorgamiento el certificado de hallarse al corriente del pago de las cuotas comunitarias, así como certificado de eficiencia energética y cédula de habitabilidad. Se disponía que aún no era obligatoria la ITE y que la posesión se entregaría con el otorgamiento de la escritura pública. Incluso se regulaba la distribución de los gastos de compraventa entre las partes compradora y vendedora.

Concurren todos los elementos para considerar concurrente un contrato perfeccionado, consentimiento, objeto y causa, de acuerdo con el art. 1261 del Código Civil. El artículo 621-1 CCCAT reseña que la compraventa es el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar un bien conforme al contrato y a transmitir su titularidad, ya sea del derecho de propiedad o de los otros derechos patrimoniales, según su naturaleza, y el comprador se obliga a pagar un precio en dinero y a recibir el bien. En este caso tales obligaciones están asumidas en el contrato celebrado, determinado el objeto vendido, el precio y el plazo que en principio se fija para el otorgamiento de escritura pública . Tal y como señala el art. 1450 del Código Civil español y en conclusión que también es aplicable al ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma: "La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". Efectivamente llegó a celebrarse un contrato privado de compraventa y ello no es incompatible con el pacto de arras penitenciales, como parece darse a entender en la sentencia confrontando un contrato de compraventa "en firme" y el pacto de arras penitenciales.

Y debe verificarse el análisis de las conclusiones que cabe extraer del contrato celebrado y con toda evidencia, a entender de esta Sala, debe considerarse concluido un pacto de arras penitenciales que facultaba al vendedor a desistir del contrato restituyendo las arras dobladas y, si desistía el comprador, perdía la cantidad entregada que se había abonado a la TGSS en pago de una deuda del vendedor. Incurre la sentencia en un error de valoración y jurídico al negar la existencia y eficacia de tal pacto, pues, en definitiva, condena a la parte demandada al cumplimiento del contrato, obviando que el contrato autorizaba a la parte vendedora a desistir de la celebración del mismo con las correspondientes consecuencias.

Dispone efectivamente el artículo 618-8.2 CCCAT: " Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621 - 49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas. Este precepto, análogo en la nueva regulación catalana, verificada en el Libro VI del CCCAT dedicado a las obligaciones de contratos por Ley por Ley 3/2017, de 15 de febrero, al artículo 1454 del Código Civil, se refiere al pacto incluido indubitadamente en el contrato. Las arras pueden ser confirmatorias, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, o ser una garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse del mismo. Finalmente pueden constituirse como arras penitenciales, que permiten desistir del contrato mediante su pérdida por el comprador o su restitución doblada por el vendedor. Como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002, respecto a la regulación de derecho común, análoga a la catalana, las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Reiterada Jurisprudencia ha establecido que es necesario, para la aplicación del art. 1454 del Código Civil, lo que debe reputarse extensivo al artículo 621-8.2 CCCAT, como preceptos de naturaleza dispositiva, que las arras se pacten expresamente como penitenciales ( SSTS de 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 u 11 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda, de haber mediado arras, debe interpretarse que se han pactado como arras confirmatorias y como mero anticipo del precio. Y así se desprende de la regulación catalana, al reseñar no solo el artículo 621-8.2 CCCAT que las arras penitenciales deben pactarse expresamente, sino también del artículo 621-8.1 CCCAT que reseña: " La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa."

En este caso es evidente el pacto expreso de arras penitenciales. Ya para comenzar no solo el contrato lleva por título, subrayado y en negrita, " CONTRATO DE COMPRAVENTA CON ARRAS PENITENCIALES ", sino que incluso esta expresión, en mayúscula y destacada en un rectángulo ensombrecido, se consigna en el encabezamiento de todas y cada una de las siete páginas del contrato. Por tanto, la expresión " CONTRATO DE COMPRAVENTA CON ARRAS PENITENCIALES", para definir el pacto concertado entre las partes aparece en mayúscula y de manera destacada hasta 8 veces en el texto del contrato. Además, en el contenido contractual e inmediatamente antes de la consignación de los pactos se reseña que: " Expuestos los antecedentes e interesando a los comparecientes realizar la venta se ha llegado a un mutuo acuerdo, conviviendo formalizar el presente Contrato de Arras Penitenciales, en donde determinan asimismo las Condiciones de la Venta". Nuevamente se destaca en negrita el carácter penitencial del pacto de arras concertado. Al aludir al pago de 46.634,94 euros realizado por la parte compradora a la TGSS por cuenta del vendedor que se computa como parte del precio, se reseña que la deuda está actualizada " a fecha de firma del presente contrato de arras penitenciales".

En el pacto segundo del contrato se lee bajo el apartado subrayado: " Tratamiento de las Arras Penitenciales entregadas ", el siguiente texto: " La cantidad de 46.634,94 euros que se han entregado por la compradora en concepto de arras penitenciales, de conformidad a lo establecido en el artículo 621.8 del Libro 6º del Código Civil de Catalunya , sirviendo este documento de la más formal carta de pago.

Al recibir dichas cantidades el tratamiento de arras penitenciales, en caso de desistimiento por la parte compradora, ésta perderá las cantidades entregadas íntegramente y si fuera el vendedor el que desista, las deberá devolver dobladas.

Asimismo, las arras penitenciales que se entregan no están condicionadas a la concesión y condiciones de la hipoteca en favor de la compradora toda vez que así lo pactan las partes".

Con este inequívoco contenido contractual no puede mantenerse con rigor que no mediaba un pacto de arras penitenciales y las arras eran confirmatorias, como concluye la sentencia de manera ilógica y sin sustento probatorio, tampoco en actos anteriores, coetáneos o posteriores de las partes ex artículo 1282 del Código Civil. Como señala el artículo 1281 del Código Civil, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas. Y en este caso no puede considerarse acreditado que la voluntad de las partes fue pactar un contrato con arras confirmatorias, ni que exista la pretendida contradicción entre la voluntad probada de los contratantes y el contenido literal del contrato. No solo la denominación del contrato como compraventa con arras penitenciales se repite hasta la extenuación en el texto contractual, sino que el pacto denominado varias veces en el propio contrato como de arras penitenciales, menciona el precepto del Código Civil de Cataluña que regula tal pacto arral y además el contenido de lo acordado se ajusta al pacto de arras penitenciales previsto legalmente. Esto es, de acuerdo con el artículo 621-8.2 CCCAT, al igual que el artículo 1454 del Código Civil español, el contrato autoriza a las partes a desistir del contrato antes de su consumación con el otorgamiento de la escritura pública, escritura en que debían hacerse efectivas las obligaciones de entrega de la posesión por el vendedor con transmisión del dominio ( que se produce por la concurrencia de título y modo) y pago del precio que restaba por abonar por los compradores. La consecuencia que recoge expresa y literalmente el contrato es la prevista en el artículo 621-8.2 CCCAT: si desiste el comprador pierde la cantidad entregada como arras y si desiste el vendedor debe restituir las arras dobladas. Incluso el contrato contiene un pacto que es factible y está autorizado en la legislación catalana y que excluye la posible aplicación del artículo 621- 49 CCCAT, precepto que regula el desistimiento justificado, si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito y se produce la falta de financiación del comprador, con posible devolución de la cantidad entregada. Lo pactado por las partes es que las arras penitenciales que se entregan no están condicionadas a la concesión y condiciones de la hipoteca en favor de la compradora. Es ilógica la interpretación del contrato que se aparta de su tenor literal y de la claridad de sus términos, contrato que no ofrece lugar a ninguna duda interpretativa, sin que en modo alguno se haya probado que era voluntad de los partes pactar arras confirmatorias o excluir la posibilidad de que cualquiera de ellas pudiera desistir del contrato antes de su consumación.

En este sentido es errónea jurídicamente la argumentación de la sentencia con la que se trata de justificar que, en realidad, se pactaron arras confirmatorias y no penitenciales. No es en absoluto incompatible, como parece a dar a entender la sentencia, que la cantidad entregada como arras penitenciales se compute como parte del precio para el caso de que la compraventa llegara a consumarse con el otorgamiento de escritura. De hecho, la cantidad entregada como arras penitenciales, al igual que la entregada como arras confirmatorias o arras penales, generalmente se configura como entrega a cuenta del precio que se computa en su pago si la compraventa llega a consumarse. Por tanto, no obsta a la consideración de arras penitenciales que la cantidad entregada de 46.634,94 euros se establezca en el contrato como parte de precio, pactándose que se abonarían los restantes 153.365,06 euros al otorgamiento de la escritura para completar los 200.000 euros del precio pactado.

Alude la sentencia a los actos anteriores a la celebración del contrato para concluir que no hay evidencia alguna de que se quisiese concertar un contrato con facultad de las partes para desistir del mismo mediante un pacto de arras penitenciales. Debe decirse que tampoco hay evidencia anterior a la firma del contrato de que las partes excluyesen el pacto de arras penitenciales y lo cierto y verdad es que se pactaron arras penitenciales, como se desprende del contenido inequívoco e indiscutible del tenor literal de lo pactado, que antes hemos expuesto. Al margen de las declaraciones contradictorias de los dos hermanos sometidos a interrogatorio y de la Letrada amiga del demandado Sra. Frida, que redactó el contrato, no se acredita en absoluto que antes de concluirse el acuerdo se excluyese el pacto de arras penitenciales o que los actos inequívocos de las partes determinasen la exclusión de tal pacto, finalmente plasmado en el contrato con las consecuencias ajustadas a la legalidad vigente. Al contrario, la propia sentencia confirma comunicaciones posteriores a la conclusión del contrato y anteriores al inicio del litigio que apuntan al pacto de arras penitenciales, aunque excluye su relevancia por su carácter tardío, así el documento 31 de la demanda que es un correo electrónico de la Letrada Frida al actor Sr. Vicente el 30 de marzo de 2019, que alude hasta dos veces a las arras penitenciales pactadas y a que la operación no se ha concluido en el plazo estipulado, ni va a concertarse, o en documento 35 de la demanda, que es un correo electrónico dirigido por el demandado a su hermano Vicente hoy demandante el día 23 de abril de 2019, con contestación al burofax que previamente le fue dirigido por la parte actora, poniendo de manifiesto también el pacto de arras penitenciales.

Que el demandado reconociera en el interrogatorio que la cantidad entregada, esto es, la pagada por los actores por cuenta del demandado a la TGSS, lo fue a cuenta del precio de venta, no es relevante para excluir el pacto de arras penitenciales. De hecho, que esta entrega se computara como parte del precio entregado a cuenta se deduce del propio contrato y es propio de un contrato de compraventa perfeccionado al margen de que se reconociera, recíprocamente a ambas partes, la facultad de desistir del mismo pactando arras penitenciales. No se ajusta a lo declarado, revisada por la Sala la grabación de la vista que, como refiere la sentencia, el demandado excluyera en su declaración el pacto de arras penitenciales. Manifiesta, efectivamente, que su hermano le exigió que firmaran un papel para que no se echara atrás en la venta, pero también especifica con claridad que el hecho de firmar las arras estuvo motivado en que su hermano pensó que se podía echar atrás en la venta y, efectivamente, si se echaba atrás tendría como consecuencia que debía devolver el doble de la cantidad establecida como arras. Esto es, alude en juicio al típico pacto de arras penitenciales para disuadir al vendedor de desistir del contrato, que evidentemente no podía desconocer el demandado si se dedicaba como API al sector inmobiliario.

El siguiente argumento que da la sentencia es confuso y en todo caso inadmisible. Indica que lo habitual es que las arras penitenciales se configuren como un tanto por ciento del precio final de la venta y se entreguen a la parte vendedora y en este caso se determina una cantidad cifrada con céntimos de 46.634,94 euros, que además no fue entregada a la parte vendedora, sino pagada directamente por los actores a la Tesorería General de la Seguridad Social para evitar el embargo sobre la finca. Por tanto, razona la sentencia, el objetivo de esa cantidad no era posibilitar el desistimiento, sino evitar la subasta de la finca. Efectivamente no es discutido y reconoce la testigo Sra. Frida, que la operación de venta de la vivienda por parte de Serafin a su hermano Vicente y a su cuñada se gestó a raíz del embargo trabado por la TGSS que iba a conducir a la inminente subasta de la finca, embargo que aparece anotado en la nota simple aportada como documento 13 de la demanda y expedida a 12 de diciembre de 2018. Tampoco es discutido que efectivamente se abonó el importe de ese débito a la Seguridad Social por los actores en fecha 4 de enero de 2019, conforme advera también el documento 8 de la demanda. Ese pago realizado por cuenta del demandado se computó como pago a cuenta del precio total de la venta. Si bien no lo recibió materialmente Don Serafin, se destinó a liquidar una deuda que pesaba sobre su patrimonio. Pero todos estos hechos no excluyen en modo alguno que las partes, que recogen con claridad ese pago y su destino en el propio contrato, no tuvieran la voluntad de configurar un pacto de arras penitenciales. Efectivamente, el pago de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social se realizó en el marco del acuerdo de venta del inmueble, pero es que una venta perfeccionada no excluye que se pacten libremente arras penitenciales y que se acuerde que esas arras sea una cantidad que se destinó efectivamente a alzar el embargo preventivo que pesaba sobre la finca por una deuda del vendedor. El contrato dice expresamente, de acuerdo con la realidad, que la cantidad entregada, que se configura al mismo tiempo como arras y como pago a cuenta del precio, se destinó a abonar una deuda de la TGSS del demandado que había motivado el embargo de la finca, lo que debe reputarse equivalente a una entrega al demandado y, de hecho, el demandado reconoce recibida a su favor tal cantidad en el contrato extendiendo formal carta de pago. Y desde luego no es imperativo, ni consustancial a la naturaleza de arras penitenciales, que las cantidades entregadas como tales correspondan a un porcentaje sobre el precio de la finca. Puede fijarse como arras penitenciales cualquier cantidad que pacten las partes, con céntimos o sin ellos.

Ninguno de los argumentos que incorpora la sentencia sirve para contradecir el tenor literal del contrato, que no ofrece lugar a duda alguna en su contenido y alcance. Y, pese a los esfuerzos de la parte apelada en argumentar lo contrario, no hay prueba suficiente de que la voluntad real contradiga los pactos escritos y firmados por las partes. Lo que adveran las conversaciones vía WhatsApp aportadas como documento 26 entre los hermanos Vicente y Serafin es que efectivamente se había concertado entre las partes la compraventa del inmueble, pero no se hace referencia alguna que pretendiesen considerar excluidas arras penitenciales o la facultad de desistir del contrato.

Debe destacarse que no es admisible la actuación de la parte actora que insinuó en la demanda error o dolo al concluirse el contrato de compraventa y, sin embargo, ha instado el cumplimiento forzoso del mismo. Se reseña que el contrato fue redactado por la Letrada amiga del demandado Sra. Frida, que los actores son legos en derecho, mientras que el demandado regenta una inmobiliaria y que no leyeron el contrato en la confianza plena que se mantenía en el demandado. Vienen a afirmar que fueron engañados al introducir un pacto de arras penitenciales, cuando en realidad habían pactado una compraventa de la que no podían desistir libremente las partes y cuyo cumplimiento forzoso se podía exigir en todo caso, lo que se llama compraventa "en firme". La manifestada falta de lectura de lo que se firma no es conducta que autorice a apartarse de lo pactado, (en definitiva, se niega el consentimiento en el contrato postulando de manera contradictoria su cumplimiento forzoso). El error en el alcance de lo pactado sería difícilmente excusable cuando el contrato repite hasta la extenuación que se trata de un contrato de compraventa con arras penitenciales y alude, en lenguaje claro y entendible por cualquier ciudadano medio, que la cantidad se entrega como arras penitenciales y al efecto que se produce por el posible desistimiento del contrato. Del pretendido dolo o engaño no hay evidencia alguna porque el contrato se redactara por la Letrada amiga del demandado, al margen de que tampoco genere en el Tribunal especial convicción su testimonio. Se trata de un contrato que no acusa desequilibrio alguno en perjuicio de alguna de las partes y contiene los pactos usuales de la compraventa en documento privado. La parte actora no es coherente con sus alegaciones y no pide la anulación del contrato por vicio de consentimiento, sino lo que se pretende en su pedimento principal es el cumplimiento forzoso del contrato, pero excluyendo precisamente el pacto que no favorece a sus intereses, esto es, el pacto de arras penitenciales que permitía a los contratantes desvincularse del contrato y no ser obligados a la consumación de la venta. No es admisible que se pretenda la ejecución parcial de un contrato aceptando todo su contenido menos, precisamente, el pacto que excluye la estimación de la pretensión principal de la demanda y obviando que el contrato repite constantemente, más de 12 veces, el término arras penitenciales. Si el contrato no respondía a la voluntad de las partes, si era tan trascendente para la parte compradora excluir toda posibilidad de que la venta no llegara a consumarse por desistimiento del vendedor después de pagada su deuda con la TGSS que iba a motivar la subasta de la finca, no se entiende por qué se firmó el contrato que vincula a ambas partes, porque sus términos difícilmente podían ser más contundentes sobre la naturaleza del pacto arral constituido. Y si se acepta la validez y eficacia del contrato cuyo cumplimiento forzoso se insta, debe aceptarse en su íntegro contenido.

Desde luego al margen de las declaraciones interesadas de las partes y de la declaración de la Letrada del demandado, que desde luego tampoco genera en este tribunal especial convicción por los vínculos de amistad con el demandado y el claro partidismo de su declaración, al margen de que la citada Letrada fue parte directamente involucrada en la defensa de los intereses de su cliente, no hay una prueba fehaciente que excluya que la voluntad de las partes fue distinta a la plasmada en el contrato. Que tanto el demandado como su abogada manifiesten que los actores exigieron la firma de un documento para que el demandado no se echase atrás, no significa excluir el pacto de arras concluido. Precisamente el echarse atrás suponía para el vendedor asumir el pago frente a la parte compradora de la suma nada despreciable de 93.269,88 euros, el 46,63 % del precio de la venta (arras dobladas). No puede manifestar la parte apelada que ello no constituye garantía alguna para un demandado que no paga sus deudas y no reintegra el dinero prestado. Pues bien, fue el pacto aceptado por las partes y a su contenido cabe atenerse y desde luego la obligación de devolver tan importante suma si el vendedor desistía del contrato constituye un importante obstáculo que le disuadía de desistir y a ello hicieron inequívoca referencia tanto el demandado, cuya declaración no puede ser tergiversada, como la Letrada que redactó el contrato.

La parte apelada hace un intenso esfuerzo probatorio para poner de manifiesto los préstamos concertados por el demandado con otros familiares, su delicada situación económica, la desatención de sus débitos, las cargas que ya tenían los actores o la circunstancia de que ellos mismos acudieron a préstamos de terceros para obtener la suma con que abonar la deuda de la TGSS y alzar el embargo. Todo ello no es relevante, ni concluyente en modo alguno, ni desde luego lo es la declaración del actor que hace prueba de los hechos que le perjudican, no de los que le favorecen de acuerdo con el artículo 316.1 de la LEC, para sentar la conclusión de que la voluntad real de las partes fue excluir un pacto de arras penitenciales que está identificado como tal hasta la saciedad en el contrato.

Tampoco tiene la relevancia pretendida la circunstancia de que el contrato se concluyera y firmara después de la fecha que consta en el propio contrato de 4 de enero de 2019, esto es, haciendo coincidir esta fecha con la correspondiente al pago de la deuda de la TGSS (documento 8 de la demanda) y por tanto se firmara materialmente después del pago de la cantidad de 46.634,94 euros. Efectivamente ese contrato consta remitido a las partes para su firma el 18 de enero de 2019 como advera el documento 19 de la demanda. También es cierto que antes de la firma del contrato se había verificado la tasación del inmueble por TASACIONES INMOBILIARIAS, extendiéndose factura el 4 de enero de 2019 por dicha tasación en el importe reclamado subsidiariamente de 464,01 euros y se había girado bancariamente a la parte actora el importe de esa tasación el 10 de enero de 2019 (documento 15 de la demanda). Pero el efectivo pago de la deuda de la Seguridad Social que se computaría como pago a cuenta del precio de la compraventa y la efectiva tasación del inmueble a instancia de los compradores en aras a conseguir financiación para compra mediante un préstamo hipotecario, como también las conversaciones telefónicas entre los hermanos que se acompañan al documento 26 del escrito rector , lo único que adveran es que existía un acuerdo de compraventa antes de su plasmación por escrito en el documento finalmente firmado por las partes y que ese acuerdo de compraventa excluyese el posible pacto del artículo 621-8.2 CCCAT no puede considerarse acreditado por la sola declaración del actor Don Vicente.

Debe estimarse el recurso en el sentido de revocar el pronunciamiento que condena al demandado al cumplimiento forzoso del contrato de compraventa con el otorgamiento de la escritura pública y entrega posesoria, pues el contrato firmado de las partes contenía un pacto de arras penitenciales que autorizaba a la parte vendedora a desistir del contrato, como efectivamente hizo y seguidamente veremos.

CUARTO: Pretensión subsidiaria de la demanda. Condena a la devolución por el vendedor de las arras dobladas. Pretensión de condena al importe de la tasación - Una vez se ha determinado la estimación del motivo de recurso en la desestimación de la pretensión principal de la demanda porque no puede exigiese el cumplimiento forzoso del contrato si un pacto de arras penitenciales autorizaba a desistir del contrato, con revocación del fallo de la sentencia, corresponde asumir la instancia por esta Sala y determinar si puede prosperar la primera pretensión subsidiaria deducida en la demanda, esto es, considerar al demandado desistido del contrato y verificar la condena de la parte vendedora y apelante a pagar la suma de 93.269,88 euros, equivalente a las arras dobladas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. También cabe analizar si procede la condena al importe de 464,01 euros pagados de la tasación de la finca, como indemnización adicional de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato, con igual devengo de intereses.

La parte demandada mantuvo al contestar que fue la parte actora la que incumplió el contrato y debe perder la cantidad entregada como arras, pues el plazo para la elevación del contrato a escritura pública era el 28 de febrero de 2019 y, llegada esa fecha, no se solicitó prórroga alguna por la parte actora, ni notificó la fecha de otorgamiento hasta un mes después de transcurrido el plazo. También se indicó al contestar que al tiempo de pactar la compraventa también se acordó que se concertaría un contrato de arrendamiento que permitiría al demandado seguir residiendo en la vivienda durante 5 años y con una renta mensual de 400 euros. Tras comunicarse fecha de otorgamiento en la Notaría el 27 de marzo de 2019, se reunieron las partes en Cambrils el 26 de marzo de 2019 y fue cuando Don Vicente manifestó que la renta del contrato de arrendamiento se elevaba por exigencia de su esposa, de los 400 euros inicialmente pactados, a 550 euros, lo que no fue aceptado por Don Serafin haciendo entonces valer el vencimiento del plazo para otorgar la escritura pública, (lo que se denomina por la Letrada Sr. Frida en sus comunicaciones como vencimiento de las arras penitenciales).

Lo cierto es que el demandado en el interrogatorio en el acto de la vista no confirma propiamente que su hermano impusiera elevar la renta del arrendamiento pretendidamente acordado, sino que directamente refiere que se incumplió el pacto de suscribir un contrato de arrendamiento de la vivienda por término de 5 años y a 400 euros mensuales. Incluso reconoce que fue él quien se negó a otorgar la escritura pública y la única razón por la que se negó a verificarlo es que se incumplió el compromiso de suscribir el contrato de arrendamiento en los términos acordados. No alude por tanto a que la razón fuera que había transcurrido el plazo de otorgamiento. Destacó reiteradamente que se había condicionado la venta a la paralela suscripción del mencionado contrato de arrendamiento.

Y, ya para comenzar, no consta acreditado por la propia declaración interesada de Don Serafin y de su amiga y abogada Sra. Frida, que se condicionase la compraventa a la suscripción de un contrato de arrendamiento a favor del demandado, con una duración de cinco años y con una renta de 400 euros. Lo niega categóricamente el interrogado Don Vicente que reseña incluso que se había hablado de permitir que el demandado residiese sin pagar renta en la vivienda del inmueble, obteniendo solo la parte compradora el alquiler que se obtenía de un negocio de venta de pollos asados con el que se podía pagar la hipoteca. No se niega por el actor Vicente que en una reunión de 26 de marzo de 2019 se propusiese ex novo el arrendamiento, pero dice el actor que no se negó en momento alguno al mismo, pues en todo caso no pensaban recibir pago alguno del demandado que, en principio, iba a permanecer gratis en la vivienda. Ante las declaraciones contradictorias de demandante y demandado, sin que constituya prueba suficiente la declaración de la abogada de éste último claramente orientada a favorecer sus intereses y que asumió su dirección y defensa antes del inicio de litigio, no existe prueba de que se condicionara la perfección y consumación de la venta a la suscripción de un contrato de arrendamiento en las condiciones de duración y renta simplemente alegadas por Don Serafin. De hecho, el contrato de compraventa se redactó por la Letrada Sra. Frida y de haberse concertado simultáneamente la venta y el arrendamiento hasta el punto de condicionarse la eficacia del primer contrato al segundo, como insiste en afirmar el demandado, lo lógico es que la citada Letrada lo hubiese hecho constar en el contrato. Todo lo contrario, se dice expresamente que la parte vendedora entregará la finca libre de arrendatarios y ocupantes. También es significativo que entre las primeras comunicaciones entre las partes no conste referencia al alegado contrato de arrendamiento. Las menciones al arrendamiento se verifican cuando se gestaba o ya había surgido el conflicto entre las partes. Se menciona el arrendamiento por la Letrada en una conversación con el actor el día 25 de marzo de 2019, aportada como documento 26 de la demanda, en que, además de manifestar la necesidad de aplazar para otro día la fecha de cita notarial señalada para el 27 de marzo de 2019, porque la Letrada no podía acudir y quería disponer antes de la firma de la minuta notarial para leerla, indica que " previo a la firma notarial se ha de firmar contrato de arrendamiento a favor de Serafin, pues como entenderás él quiere saber en qué situación queda ". Precisamente esta expresión de la Letrada del demandado, realizada el 25 de marzo de 2019, no apunta a la previa conclusión de un contrato de arrendamiento en duración y plazo alegados como condición para concertar la venta. Más bien apunta a una nueva exigencia de la parte demandada previa a la firma y después de firmado el contrato privado de compraventa. La misma Letrada en un correo dirigido al gestor de la operación del BBVA el 1 de abril de 2019 que se aportó con la contestación a la demanda, hace referencia al aludido incumplimiento del contrato de arrendamiento como motivo para que Serafin haga valer " la caducidad de las arras penitenciales". También en tardía fecha de 23 de abril de 2018 cuando se remite por correo electrónico y por burofax la contestación a un previo burofax de la parte actora, se alude también por el demandado al incumplimiento del alegado pacto de arrendamiento (documentos 35 y 36 de la demanda). Ningún borrador o proyecto hay del mencionado contrato, ni la parte actora ha admitido la existencia de pacto perfeccionado alguno al respecto, incluso no hay prueba de que la parte compradora se negara a concertar un arrendamiento que se acredita mencionado cuando la operación de venta estaba próxima a su frustración definitiva.

Por tanto, si no está probado que concurriese el incumplimiento del contrato que invoca el demandado en su interrogatorio como " única y llana razón" que justificó su negativa reconocida a otorgar escritura pública, pues no se acredita compromiso alguno de vinculación de la venta a un arrendamiento, si la razón por la que se imputa a la parte contraria el incumplimiento del contrato no está acreditada, es quien desiste del contrato y se niega a consumarlo quien debe asumir las consecuencias que determina la cláusula contractual. Y no cabe duda que fue la parte demandada la que ha manifestado su voluntad de no consumar la operación y ello no solo no es negado en el interrogatorio, sino está plasmado por escrito en la documental acompañada a la demanda.

Parece evidente que la parte actora no desistió del contrato que ha querido en todo momento celebrar, como evidencian las comunicaciones que obran el proceso, obrando en autos dos requerimientos remitidos por la parte actora al demandado, por burofax el 17 de abril de 2019, que consta recibido por el mismo el 18 de abril de 2019 (documento 33 de la demanda) y por correo electrónico el 23 de abril de 2019 (documento 34 de la demanda). En ambas comunicaciones se insta a la parte demandada a fijar día y hora para el otorgamiento de la escritura de venta en la Notaría designada. Como evidencian las contestaciones a estos requerimientos por correo electrónico y por burofax (documentos 35 y 36 de la demanda) y reconoce el demandado en juicio, fue Don Serafin el que se negó al otorgamiento, oponiéndose ya la parte demandada a consumar la operación en la comunicación de su Letrada verificada por correo electrónico remitido el 30 de marzo de 2019, que es aportado como documento 31 de la demanda y también en el correo electrónico remitido por la misma letrada a quien gestionaba la financiación de la operación por parte del BBVA, Don Aurelio, el día 1 de abril de 2019, día nuevamente señalado para el otorgamiento, donde le dice: " Te informo a fin que no realices más gestiones, dado que las arras penitenciales están vencidas y no se procederá a la venta de la vivienda". Evidencia palmaria de que la parte actora no desiste de la celebración del contrato de compraventa es que formula como pretensión principal la condena al cumplimiento forzoso del contrato, mientras que está reconocida y constatada la negativa del demandado a consumar la operación con el otorgamiento de escritura pública. Cabe añadir que esta negativa no está justificada en un incumplimiento de adverso y debe enmarcarse en el desistimiento voluntario del contrato que precisamente estaba previsto en el pacto de arras penitenciales

Y desde luego no puede imputarse que medie incumplimiento alguno de la parte compradora que determine la frustración de la operación por causa a ella imputable y que suponga la pérdida de las arras penitenciales que constan pagadas, tratando de equiparar además el incumplimiento al desistimiento voluntario del contrato, que nunca se ha producido por la parte actora. Aunque ciertamente se pactó en el contrato el otorgamiento de escritura pública fijando como fecha máxima el 28 de febrero de 2019, ese plazo no se consideró esencial para las partes que consintieron claramente su prórroga y, en todo caso, si no llegó a otorgarse la escritura pública en el plazo inicialmente previsto fue por causa imputable a la parte vendedora, quien finalmente se negó al otorgamiento en la última cita señalada para la elevación a escritura pública del contrato de compraventa que fue el 1 de abril de 2019 y, como hemos visto, no atendió después a los requerimientos que le fueron dirigidos por correo y por burofax para que señalase nuevo día para consumar el contrato.

Debe decirse que, frente a la manifestación de que la parte actora no solicitó prórroga del plazo señalado en el contrato para el otorgamiento y el vendedor no fue requerido para el otorgamiento en plazo, hay que indicar que el contrato tampoco reseñaba la Notaría donde se iba a otorgar la escritura, quien debía elegirla y con qué antelación debía comunicarse a la otra parte día y hora del otorgamiento. Hay sobradas evidencias de que las partes no consideraban esencial o improrrogable el plazo de otorgamiento y de hecho el mismo se prorrogó con el concurso de la voluntad de ambas partes. La primera fecha que consta señalada para la firma es el 27 de marzo de 2019 en una Notaría de Cambrils. En el documento 27 de la demanda el gestor del BBVA Sr. Aurelio remite un correo electrónico al actor Don Vicente el 19 de marzo de 2017 que le indica la fecha que está señalada para el otorgamiento el 27 de marzo de 2019, a las 12 horas, en una determinada Notaría de Cambrils y le indica la documental que debe acompañarse a dicho acto. Este correo es reenviado por el actor al demandado el siguiente 20 de marzo, indicándole: " Esto es todo lo que tienes que hacer". No solo no se opone el demandado a dicha fecha de otorgamiento, sino que remite por WhatsApp a su hermano el 25 de marzo de 2019, dos días antes del otorgamiento, un justificante bancario del saldo pendiente de la hipoteca que pesa sobre el inmueble (documento 14 de la demanda), lo que es plenamente compatible con la aceptación del otorgamiento de la escritura más allá de la fecha inicialmente prevista en el contrato privado.Y manifestando la parte actora que no se pudo otorgar escritura en fecha de 27 de marzo de 2019 por la imposibilidad de acudir de la Letrada del demandado a la Notaría ese día, no es negado el demandado indicando en el interrogatorio practicado, ni tampoco por la propia Letrada. Y, además, en el documento 26 de la demanda que incorpora la transcripción comunicaciones telefónicas escritas entre la Letrada y el actor, el 25 de marzo de 2019 se indica por la Letrada Sra. Frida que debe aplazarse el otorgamiento del 27 de marzo a otra día, que esa semana ella no puede acudir y que tiene que revisar la minuta de la Notaría. Dice expresamente la Letrada que ha de cambiarse de día y "... la próxima semana si el banco se pone en contacto y acordamos un día lo hablamos". Y se añade por la Letrada que " Dile a tu banco que me envíe un email, pues aunque las arras estén vencidas hay interés en solucionar esto pero no cuando ellos digan o como ellos quieran". Por tanto, queda probado que la parte vendedora consintió plenamente la prórroga del plazo de otorgamiento, que para ella el plazo no era esencial (no da razón alguna para configurarlo como tal) y, es más, en esta comunicación de la Letrada del demandado tampoco se deduce especial urgencia en verificar el otorgamiento.

Se advera el señalamiento de una segunda cita en la misma Notaría en fecha 1 de abril de 2019, a las 12 horas, al documento 30 de la demanda, tras la frustración de la primera cita por causas imputables a la parte vendedora. Respecto a este segundo señalamiento es cuando la parte demandada se opone abiertamente al otorgamiento en comunicaciones de la Letrada de 30 de marzo de 2019 y 1 de abril de 2019 a que ya hemos hecho referencia. Contradice abiertamente los propios actos la parte demandada al consentir la prórroga del otorgamiento, motivada además, como seguidamente veremos, por causas imputables al vendedor y luego hacer valer la finalización del plazo de otorgamiento cuando le conviene. Si el plazo se prorrogó por acuerdo de las partes, lo que no puede verificar la parte vendedora es negar después la prórroga de dicho plazo para otorgar escritura.

Pero es que, además, como correctamente concluye la sentencia, si el otorgamiento fue aplazado al 27 de marzo de 2019 y no se otorgó escritura el 28 de febrero de 2019 como estaba previsto, fue por motivos netamente imputables al demandado. En primer término, se planteó el inconveniente de que el demandado solo tenía inscrita en el Registro de la Propiedad la mitad indivisa del inmueble, siendo que la otra mitad indivisa estaba inscrita a nombre de su exmujer. Así lo advera la nota simple aportada como documento 13 de la demanda librada en diciembre de 2018 y se mantenía esa situación de titularidad en el Registro a fecha 15 de marzo de 2019 (documento 29). Y ello a pesar de que el Sr. Serafin era titular del pleno dominio en virtud de adjudicación acordada en sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2011 (documento 24 de la demanda), si bien había prescindido de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mitad indivisa que estaba a nombre de su exmujer a su favor, con la voluntad acreditada en autos de que los acreedores del demandado no pudiesen anotar un embargo en el Registro de esa mitad indivisa. Ello sin lugar a dudas comportaba un serio inconveniente en la operación y así se aporta como documento 25 de la demanda la grabación de la conversación telefónica mantenida entre el gestor del BBVA Sr. Aurelio y la Letrada del demandado relativa a cómo gestionar esta situación, es decir, la posibilidad de aportar la sentencia firme en el mismo día del otorgamiento de la escritura de venta y constitución de la hipoteca por el BBVA, sin inscribir previamente a ese día el dominio, para que luego se reanudase registralmente el tracto sucesivo y se inscribiera la venta y la hipoteca. En la conversación remitida por audio por la Letrada al actor el 15 de febrero de 2019, ósea muy poco tiempo antes de la fecha establecida inicialmente para la firma, el Sr. Aurelio pone de manifiesto que en consulta ya evacuada los servicios jurídicos del Banco habían establecido la necesidad de estuviese previamente inscrita la sentencia con constancia registral del dominio pleno del demandado antes de la constitución de la hipoteca, si bien los interlocutores quedaron en trasladar nuevamente la posibilidad de verificar la operación a los servicios jurídicos. Indicaba el empleado del Banco que él no tenía inicialmente autorizada la operación en los términos que planteaba la Letrada. En el acto de la vista el Sr. Aurelio refiere esta situación como un claro inconveniente para la firma y reseña que debía estar seguro de que podía verificarse la operación con aportación de la sentencia el día del otorgamiento. Finalmente declara que se consultó a la Notaría y se le confirmó tal posibilidad, sin que pueda precisar la fecha de esta confirmación. No se acredita que se diese el visto bueno a la operación con la aportación de la sentencia firme pretendida por la parte vendedora antes del 28 de febrero de 2019.

También reseña este testigo empleado del BBVA que frustraba la posibilidad de verificar la operación y firmar la escritura el hecho de que se anotaran nuevos embargos de la finca hasta el punto de que la entrada de un nuevo embargo obligaba a posponer la operación y volver a plantearla. Al margen de que el 17 de diciembre de 2018, se anota nuevo embargo preventivo del Ayuntamiento de Cambrils por un total de 3.934,60 €, tras el pago de la deuda con la TGSS, el 9 de enero de 2019, tiene acceso al Registro un nuevo embargo preventivo por deuda con la Seguridad Social por un total de 1.527,95 €. Incluso el 11 de marzo de 2019, se anota otro embargo preventivo, por deudas con la Seguridad Social del demandado por importe total de 2.180,02 €. Todo ello se advera con el documento 29 de la demanda.

Pero es que al margen de suponer aplazamiento del otorgamiento la situación mantenida por Don Serafin de no inscribir su pleno dominio sobre la finca, no verificando la inscripción de la adjudicación de la mitad indivisa de su mujer determinada en la sentencia de divorcio dictada en octubre de 2011 y también los nuevos embargos que tenían acceso al Registro por deudas del vendedor, hechos desde luego imputables al mismo que dificultaban y retrasaban la operación, ni siquiera consta que estuviese el demandado en disposición de aportar la documentación que le era requerida para el otorgamiento ni el 27 de marzo de 2019, ni desde luego el 28 de febrero de 2019. Así en el documento 27 de la demanda se indica por el gestor del BBVA la documentación que se precisa aportar por el demandado en el otorgamiento de 27 de marzo de 2019, documentación que le fue requerida por el actor a su hermano con remisión del correo recibido el 20 de marzo de 2017: certificado de la deuda hipotecaria a fecha 27 de marzo, carta de pago del Ayuntamiento de Cambrils de todas la deudas que afectan a la finca a 27 de marzo, carta de pago de la última deuda de la Seguridad que entró ( se hace referencia a la anotación de embargo en el Registro) a fecha 27 de marzo, que Don Serafin vaya a la oficina liquidadora e indique que quiere presentar a inscripción la sentencia de divorcio, con presentación el día de la escritura del modelo 600 de Hacienda original y la sentencia original de divorcio (cabe entender testimonio de la misma). No consta que el demandado estuviese en disposición de tener preparados ninguno de estos documentos, ni los aporta al proceso. El día 29 de marzo de 2019 y al documento 30 de la demanda el gestor del BBVA todavía indica no estar en disposición de los documentos que se necesitan para la firma señalada el 1 de abril. Tampoco consta siquiera si el demandado estaba al corriente del pago de deudas de la Comunidad. También era necesario según el gestor del BBVA que los inquilinos del local de la casa acudiesen al otorgamiento y no consta acreditado por el demandado que fuesen ni siquiera avisados a tal fin.

Y siendo notorios y graves los motivos todos ellos imputables a la situación de la parte demandada que impedían que pudiese otorgarse la escritura en el plazo señalado inicialmente en el contrato, siendo que en todo caso se decidió prorrogar la fecha de otorgamiento, se frustró el otorgamiento señalado el 27 de marzo de 2019 por motivos imputables a la parte vendedora y después la parte demandada se negó al otorgamiento. La negativa al otorgamiento de 1 de abril de 2019 y la desatención a requerimientos posteriores de la parte compradora para que se señalase nueva fecha, con la excusa de un vencimiento de un plazo para el otorgamiento que las partes habían sin duda alguno prorrogado, e invocando un supuesto pacto de arrendamiento en absoluto adverado, equivale a un desistimiento voluntario de la parte demandada. No se acredita retraso o incumplimiento alguno de la parte compradora que había realizado el pago de la deuda del demandado el 4 de enero de 2019, ya tenía realizada y pagada la tasación de la finca también en enero de 2020 y tenía incluso aprobada la operación de préstamo hipotecario el 19 de enero de 2019, como advera el documento 21 de la demanda. Como reseña el testigo Sr. Aurelio el préstamo ya estaba aprobado para la parte compradora y no había problemas para el otorgamiento por su parte. Este testigo no dice en absoluto que el retraso en la operación se debiera a que la parte compradora buscaba la mejora de las condiciones económicas del préstamo hipotecario, como reseña sin prueba la parte recurrente. El hecho de que el documento de BBVA autorizando el préstamo hipotecario esté librado el 19 de enero 2019 pone de manifiesto la plena disposición de la parte actora de otorgar la escritura, que si no pudo otorgarse fue por los continuos inconvenientes que presentaba la posición de la parte vendedora, manteniendo una titularidad ficticia en el Registro, posibilitando que nuevos embargos por deudas impagadas tuviesen acceso al Registro y no atendiendo a los requerimientos de aportación documental y eso que el demandado es un gestor inmobiliario que contaba además con el activo asesoramiento de una Letrada. La circunstancia de que se autorizara hasta tres veces la operación de hipoteca conforme a las llamadas fichas de información personalizada a los documentos 21, 22 y 23 lo que avala es la plena disposición de los actores y la necesidad de garantizar la oferta y los términos de la operación en el otorgamiento. De hecho, se autoriza la operación por segunda vez el 6 de marzo de 2019, porque ya había caducado la primera autorización que tenía fecha hasta el 17 de febrero de 2019. Desde luego está lejos de acreditarse que se aplazara la operación en búsqueda de mejores condiciones bancarias cuando, tras consultar con IBERCAJA en un principio como se advera en el proceso, la financiación se tramitó desde enero de 2019 solo el BBVA. Y no puede afirmarse con rigor que si se hubiese otorgado antes la escritura no se hubiesen anotado nuevos embargos, cuando uno de los embargos nuevos tiene entrada en el Registro después de la fecha plasmada en el contrato en que se efectúa el pago a la TGSS por los actores y antes del plazo inicialmente previsto para el otorgamiento.

De todo lo expuesto resulta acreditado que al margen de que el aplazamiento del otorgamiento fue debido a la parte vendedora y tal aplazamiento fue aceptado por las partes señalándose el otorgamiento el 27 de marzo de 2019, fue la parte demandada la que frustró tal otorgamiento y se negó a concurrir a la siguiente fecha señalada el 1 de abril de 2019 y en todo caso se negó a atender al requerimiento posterior de señalamiento de nueva fecha y concurrir al otorgamiento. Más que incumplir propiamente, desistió voluntariamente de la celebración del contrato y ello lleva como consecuencia que restituya las arras dobladas conforme a lo pactado en el contrato por lo que debe ser condenada la parte demandada a la suma de 93.269,88 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, tal y como se interesa en el suplico de la demanda, en la primera pretensión subsidiaria.

Se plantea también por la parte actora la condena del demandado a indemnizar a los actores el coste de la tasación del inmueble en la suma de 464,01 euros. Sin embargo, esta pretensión debe desestimarse. Al margen de que la parte demandada es ajena a que los compradores no dispusiesen de fondos propios y tuviesen que financiar la operación mediante el préstamo bancario para el que era preciso tasar previamente el inmueble, evidentemente se trata de un servicio contratado con un tercero por la parte actora, parte demandante a cuyo cargo se gira y se paga la correspondiente factura, como resulta de la documental aportada. Pero, fundamentalmente, la razón esencial para rechazar tal petición de condena al importe de la tasación junto a la condena a la restitución de las arras dobladas es que la pretensión subsidiaria de restitución de las arras dobladas parte de declarar que la parte demandada desistió del contrato, como resulta del pedimento expresamente deducido en el suplico. La acción ejercitada para pedir la restitución de las arras dobladas no se basa propiamente en el incumplimiento del contrato, sino en el efecto del ejercicio lícito de la facultad de desistimiento amparada en el contrato y en este caso, ejercitada tal facultad por el vendedor, se produce el efecto previsto en el contrato y en la Ley que es la restitución de las arras dobladas. Al peticionar en el suplico del primer pedimento subsidiario de la demanda que se declare que Serafin desistió del contrato no se ejercita una acción de resolución del art. 1124 del Código Civil con indemnización de daños y perjuicios y el efecto debe ser el previsto en la Ley y en el contrato: la restitución de las arras dobladas.

En este sentido la SAP de la Rioja, Civil sección 1 del 07 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP LO 602/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:602 ) Sentencia: 457/2023 reseña respecto a las arras penitenciales:

" Tal tipo de arras suponen un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste a perderlas o la devolución doblada. Por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación del precepto es que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrato, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubieran pactado como arras penales. Aunque es posible aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores, por ejemplo, cuando el vendedor desiste definitivamente de la ejecución o vende el objeto a un tercero. Así se deduce con claridad de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1993 ). Pero, cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil , solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil , pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales".

En este caso y como hemos visto no pudo otorgarse la escritura pública en el plazo previsto por motivos imputables al vendedor y ambas partes consintieron prorrogar la fecha de otorgamiento, pero no acudiendo la parte vendedora a la primera fecha señalada el 27 de marzo de 2019 y cuando se señaló nueva fecha el 1 de abril de 2019, la parte vendedora desistió de la celebración del contrato, ejerció una facultad prevista en el mismo, aunque tratara de evitar los efectos del desistimiento imputando un incumplimiento inexistente a la parte compradora. Más que incumplimiento del vendedor generador de la indemnización de daños y perjuicios, hay propiamente desistimiento voluntario que articula la aplicación del pacto de arras penitenciales.

Por tanto, cabe la estimación sustancial de la primera pretensión subsidiaria de la demanda y declarando que Don Serafin ha desistido del contrato, procede condenarle a la suma de 93.269,88 euros equivalente a las arras dobladas, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación .- La estimación sustancial de la pretensión subsidiaria de la demanda, pues se ha condenado a la cantidad pedida en el suplico de la demanda en un porcentaje del 99,50 %, determina que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación, pues se ha revocado íntegramente el fallo de la sentencia y la Sala ha tenido que asumir la instancia en el análisis de la primera pretensión subsidiaria a la que finalmente se ha condenado, determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.