TERCERO.- Llegadas las actuaciones a esta Sala, se dictó auto el 7 de octubre de 2021 inadmite la prueba solicitada.
CUARTO.- Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 23 de marzo de 2023.
Se designó ponente al Magistrado D. Juan Adolfo Martín Martín.
PRIMERO. - Antecedentes .
1.- Las apelantes vuelven a insistir, como ya hicieron en primera instancia al contestar a la demanda, en la inadecuación del procedimiento, considerando la representación de la Sra. Ángeles que debió seguir los trámites del artículo 250.1.7 LEC y la representación de la Sra. Paloma los trámites del 250.1.4 LEC; también consideran que no existe justo título al no constar la certificación de que la compraventa se realizara en cumplimiento del Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo; y la falta de propuesta de alquiler social conforme a la Ley 25/2015.
2.- La parte apelada se opone a los extremos del recurso y solicita la confirmación de la resolución ahora cuestionada en base la existencia de título; la correcta acción de desahucio ejercitada.
SEGUNDO. - La Decisión de la Sala .
1.- El procedimiento cursado.
Sobre la cuestión planteada ya se ha pronunciado esta Sala, y así dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2021, "Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989 , 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994 , la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.
Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: "Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".
Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC . No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art. 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.
Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma y desde luego ello no determina que la sentencia de instancia que también la acoge suponga que el Juez coopera con una corruptela o incurre en prevaricación. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.4 de la LEC un procedimiento para recobrar la posesión y en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario.
A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia, ya desde antiguo, la doctrina de los Tribunales. Así la SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012 . Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ: SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:
"Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario, y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de "p recario" en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de "posesión material carente de título y sin pago de merced" -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ", siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario".
Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 (ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:
"El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término " cedida" no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material".
Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 (ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019 ), reseñando:
"2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".
En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei".
La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.
En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:
"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 ".
Y respecto al argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: "Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .
Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido".
Por todo ello, debe desestimarse este motivo del recurso.
2.- Alegación de falta de justo título
En este punto reconoce la recurrente que CIMENTADOS3 SAU adquirió la finca el 18 de julio de 2018 en escritura notarial de compraventa, y por estar esta mercantil integrada en el grupo "Cajamar" da por hecho que se adjudicó mediante venta "de una finca que proviene de una ejecución hipotecaria o similar", y considera que no consta en la certificación que se cumpliera con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo.
Es cierto que la Generalitat tiene derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto, respecto de viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria de acuerdo con lo establecido por la ley 18/07, 28 diciembre, del Parlamento de Cataluña y el Decreto 1/15, 24 marzo de la Generalitat de Cataluña. Pero a pesar de la existencia de estos derechos, ello no impide que el derecho de propiedad siga ostentándolo quien acredita ser su titular en concepto de dueño tras haberla adquirido por los medios admitidos en derecho. Y si el transmitente de la propiedad incumplió la obligación de notificar la venta a la administración, ello no impide que la transmisión se hubiere perfeccionado, ni tampoco el derecho al tanteo pues aún le cabría el derecho de retracto.
En cualquier caso, no existe prueba alguna de que la finca sea procedente de un proceso de ejecución hipotecaria o asimilado por más que la actora forma parte de un grupo empresarial en el que hay entidades financieras, pues tan sólo consta en la nota simple que CIMENTADOS3 SAU es la titular dominical y que la adquisición se produjo mediante una compraventa, sin que se refleje la existencia de cargas. Con independencia de que la Generalitat haya o no renunciado al ejercicio de su derecho de tanteo y de retracto, o se haya o no cancelado registralmente, el citado derecho de adquisición preferente no impide la transmisión del dominio del bien y tampoco el ejercicio de facultades de disposición sobre el mismo, máxime cuando no consta en los documentos registrales acompañados a la demanda prohibición expresa alguna de disponer por parte del nuevo adquiriente del dominio.
Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso.
3.- Alquiler social.
Por último, y en cuanto a la falta de propuesta de un alquiler social a las demandadas, debemos estar a lo ya dicho por esta Audiencia en reiteradas ocasiones:
El artículo 5.6 del Decret Llei 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, añadió un nuevo artículo a la Llei 24/2015, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, destinado a regular la "renovación de los contratos de alquiler social obligatorio" (art. 10).
A su vez, el artículo 5.7 de ese Decret Llei incorporó una disposición adicional a la mencionada ley con la redacción siguiente, en lo que aquí interesa: "Primera. Oferta de propuesta de alquiler social. 1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: [...] b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a) del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a) del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.º Que la vivienda se encuentre en la situación de utilización anómala a que hace referencia el artículo 41.1 a) de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda. 2.º Que los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. 3.º Que los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social en los últimos dos años ofrecida por cualquier administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2. 4 .º Que los servicios municipales informen favorablemente sobre el cumplimiento, por parte de los ocupantes, de los parámetros de riesgo de exclusión residencial y sobre el arraigo y la convivencia en el entorno vecinal [...] ".
La disposición transitoria primera del Decret Llei 17/2019 establecía que "la obligación de ofrecer un alquiler social a que hacen referencia la disposición adicional primera y el artículo 10 de la Ley 24/2015 , añadidos por este Decreto-ley, es de aplicación también en caso de que los procedimientos judiciales correspondientes se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de este Decreto-ley y estén todavía en tramitación".
La sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 16/2021, de 28 de enero , declaró la inconstitucionalidad parcial del Decret Llei 17/2019 comprensiva de sus artículos 5.6 y 5.7 y por conexión de la disposición transitoria primera, por entender que vulnera los límites materiales del Decreto-ley al afectar al contenido esencial del derecho de propiedad, en contra de lo previsto en los artículos 86.1 CE y 64.1 EAC.
Ocurre que pocas fechas antes del dictado de esa sentencia del tribunal de garantías constitucionales, el Govern de la Generalitat aprobó el Decret Llei 37/2020, de 3 de noviembre , por el que daba nueva redacción al apartado 1 de la disposición adicional primera de la Llei 24/2015 y añadía un apartado 1 bis a esa misma disposición. Ambas normas reiteraban la obligación a determinados demandantes de desahucio de ofrecer una propuesta de alquiler social a los demandados aun por precario en situación de riesgo de exclusión residencial que cumpliesen unas determinadas exigencias.
De nuevo el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 28/2022, de 24 de febrero , ha anulado esas normas en este caso por vulneración de la competencia estatal en materia procesal ( art. 149.1 , 6ª CE ), previa afirmación de que "la norma impugnada [DA 1ª.1 Llei 24/2015], por su explícita referencia al art. 5, no se limita a establecer una obligación verificable por la Administración, sino que atribuye al cumplimiento o incumplimiento de lo ordenado unos efectos que trascienden al plano procesal, ya que un precepto concreto, el apartado 3 de ese artículo 5, dispone que solo 'una vez' cumplida esa obligación "el demandante podrá iniciar al procedimiento judicial"; en definitiva, "el apartado 1 impugnado es una norma procesal que se dirige a los jueces".
Por último, la Llei 1/2022, de 3 de marzo, en vigor desde el siguiente día 8, destinada a hacer frente a la emergencia en el ámbito de la vivienda, "recupera" -así se recoge en su preámbulo- algunas de las normas anuladas por la STC 16/2021 ; en particular, la obligación de determinados propietarios -grandes tenedores- de efectuar, antes de la formulación de la acción de desahucio en los términos que prevé el artículo 5 y la disposición adicional primera de la Llei 24/2015, una propuesta de alquiler social a los ocupantes de vivienda sin título en riesgo de exclusión que cumplan determinados requisitos. La norma legal concluye con una disposición transitoria conforme a la cual la obligación de ofrecer un alquiler social es exigible incluso en los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Llei y que todavía se hallen en tramitación.
El pleno del Tribunal Constitucional por providencia de fecha 30 de junio de 2022 (BOE y DOGC 8 julio 2022) ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad formulado por un grupo parlamentario contra esa Llei, sin que ello acarree efecto alguno sobre la vigencia de la norma impugnada.
Tampoco cabe aplicar la regulación actualmente vigente (Llei 1/2022) de la oferta de alquiler social en los términos que propone el apelante, por cuanto, establecido como principio general de aplicación de las normas jurídicas que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" ( art. 2.3 CC ), es de advertir que la disposición transitoria de esa Llei no ordena una retroactividad fuerte destinada a revocar efectos jurídicos ya producidos y derechos adquiridos en virtud de actos regidos por la norma derogada (STSJCat 26/2021, de 13 de abril), sino que se limita a establecer una retroactividad de grado medio dirigida a propiciar el cumplimiento de la obligación de ofrecer un alquiler social, en el caso de que fuera procedente, acomodada al estado de las actuaciones, que en casos como el aquí enjuiciado, implica el desenvolvimiento de ese trámite incidental en la fase de ejecución. En definitiva, en cualquier caso, el ofrecimiento de un alquiler social ni se considera un requisito de procedibilidad, ni está comprendida, como hemos visto, entre las causas de oposición a la pretensión de la demandante.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda.
TERCERO.- Régimen de costas .
El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante.
