Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 591/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0003550

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 591/2012- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001228/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA

Apelante: D. Lucio .

Procurador.- Dña. SUSANA PEREZ NAVALON.

Apelado: INMOVAL 99 SL.

Procurador.- Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ.

SENTENCIA Nº 130/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a catorce de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D./Dña. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 001228/2009, promovidos por INMOVAL 99 SL contra D. Lucio sobre 'reclamación de daños y perjuicios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Lucio , representado por el Procurador Dña. SUSANA PEREZ NAVALON y asistido del Letrado D. JOAQUIN A COLLADO SEVILLA contra INMOVAL 99 SL, representado por el Procurador Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ y asistido del Letrado Dña. MARIA TERESA CASTILLO BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, en fecha 17/04/12 en el Juicio Ordinario - 001228/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Dª ASUNCION PEREZ ALARCO, en nombre y representación de la entidad INMOVAL 99 SL contra, D. Lucio , y decido: 1.- Condenar a, D. Lucio a pagar a la actora INMOVAL 99 SL la cantidad de 22.804 euros en concepto de principal, más intereses legales. 2.- IMPONIENDO las costas al demandado, D. Lucio .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición-impugnación por la representación de INMOVAL 99 SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de Febrero de 2013.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la reclamación de la suma de 22.804 ?, nacidos del venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Alzira, en virtud de contrato de 10 de enero de 2008 y en base al acuerdo privado de reconocimiento de deuda que las partes firmaron. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda. Contra esta resolución se formulo recurso de apelación por la parte demandada y fue impugnada por la parte demandante.



SEGUNDO.- Ante esta resolución por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando como motivos: Previa) Bajo el epígrafe de 'la Sentencia incurre en omisiones y contradicciones infringe el artículo 209.2.3 de la LEC , al no expresar en sus antecedentes de forma debida la pretensión de esta parte, ni los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes', el recurrente alegó en síntesis: en la Sentencia en su antecedente de hecho segundo limitó la causa petendi a la excepción de contrato no cumplido y en el antecedente quinto se refiere a que se pretende la compensación de deudas, cuando en la audiencia previa los hechos controvertidos fueron: la nulidad del reconocimiento de deuda, sin que en la Sentencia se pronuncie sobre esa nulidad, la falta de liquidación y no exigibilidad del importe del reconocimiento de la deuda, y por ultimo se denunció el cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa que derivaría el reconocimiento de deuda.

1º) Bajo el epígrafe de 'infracción del artículo 218 de la LEC por falta de congruencia de la Sentencia ya que no dio respuesta a la nulidad del reconocimiento de deuda', el recurrente alegó en síntesis: la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que no resuelve la denunciada nulidad del reconocimiento de deuda, incurriendo en falta de congruencia, pues la cuestión de la nulidad fue realmente alegada y formulada como implícita reconvención en la contestación a la demanda.

2º) Bajo el epígrafe de 'Infracción del artículo 412 de la LEC al pretender modificar Innoval 99 S.L. la causa petendi de su pretensión', el recurrente alegó en síntesis: tras la denuncia de la nulidad del contrato de reconocimiento de deuda la demandante debió traer el contrato de compraventa privado oculto en su demanda, a partir de su escrito de 20 de abril de 2011 fundamentó entonces su reclamación en el contrato privado de compraventa de vivienda y no en el reconocimiento de deuda, no pudiendo acogerse el contrato privado de compraventa, pues se varió la causa petendi.

3º) Bajo el epígrafe de 'Infracción por inaplicación de la legislación protectora del consumidor, al derivar el reconocimiento de deuda de una relación de consumo' el recurrente alegó en síntesis: el reconocimiento de la duda conlleva implícitamente un pacto derivado de una relación de consumo donde el consumidor asume el pago sin obtener la información y garantías necesarias, el reconocimiento de deuda que deviene en nulo por contravenir la legislación de consumo, así los artículos 8.d y 10 del RDL 1/2007 y artículos 4.c y 5 del Estatuto de Consumidores de la Comunidad Valenciana, infringe el artículo 60 de la misma Ley, el artículo 10 del RD 515/1989 , el reconocimiento de deuda oculta: hace inútil el derecho a conocer el anexo, la liquidación del importe y exactitud de las distintas partidas que habían que sumar y restar, varia el precio final de la obra, haciendo que el incremento quede enmascarado, ocultándose el precio final de la obra y se impone al consumidor un pacto de complacencia sobre un importe que sumarse al precio de la obra.

4º) Bajo el epígrafe de 'subsidiariamente error en la valoración del contrato privado de compraventa, infringiendo las normas que rigen los pactos entre las partes y las normas de interpretación de los contratos' el recurrente alegó en síntesis: tras la denuncia de nulidad del reconocimiento de deuda se aporta a autos en el contrato privado de compraventa en cuya estipulación sexta, en base a la que no puede exigirse un importe basado en un ardid de reconocimiento de deuda, cuando en aquella se pactó que en caso de existir modificación del proyecto el precio fuera determinado en un anexo, en base a la interpretación del contrato no puede que la actora moldee el precio final exigiendo un importe que no se conoce sus conceptos, la postura del actor de circunscribir el reconocimiento de duda como parte del precio y que el coste de la obras de liquidación queden fuera infringe el tenor del contrato.

5º) Bajo el epígrafe 'La promotora incumplió su obligación de entregar una vivienda terminada y sin deficiencias, error en la valoración de la prueba' el recurrente alegó en síntesis: a instancia del demandado Fontanería Apliqua instaló griferia, lavabo, termo y cocina, la testigo Sra. Josefina indicó que no vio el sanitario, en la terraza el perito indicó que hay puntos de entrada de agua, el perito don Darío observó la presencia de humedades en los paramentos, en principio indicó que la promotora vendedora no cumplió con lo informado y con la buena practica constructiva, observando una defectuosa ejecución de la cubierta, así como al incumplimiento de la normativa de impermeabilización de la terraza, el mismo perito indicó la falta de esmero en la ejecución, tanto de los detalles como en los acabados, los peritos de ambas partes ratificaron que se trata de una mala ejecución no admisible como buena practica constructiva, como la incorrecta disposición de los puntos de luz en el pavimento de la terraza, rodapíe despegado, grietas y fisuras en paredes y falso techo desajustes en piezas de carpintería metálica, inodoro colgado a altura de 52 cm, agujeros abierto en paredes de baños, desperfectos de pintura, falta de orificios para la salida de los tubos de luz, pies de cerámica deficientemente colocados, ha quedado probado que la vivienda se compró con la condición de variación de la distribución, las modificaciones se aceptaron por la demandante, estas modificaciones del proyecto afectaban al precio a pagar que, según la estipulación sexta, se debía proceder a la suma de los extras y el precio final debió constar en un anexo y el incremento del precio ser aceptados por el comprador, esa liquidación no fue realizada por la promotora vendedora.

6º) Bajo el epígrafe de 'Infracción de las normas que regulan el instituto de la prescripción de la acción de los daños' alegó el recurrente: la Sentencia declaró la prescripción de la acción de reclamación de daños, pero no resultan de aplicación los plazos de la LOE, no debe olvidare que en la contestación a la demanda se ejercitó la excepción del cumplimiento defectuoso de la obligaciones derivadas del contrato que están sujetas al plazo de prescripción de 15 años, la vendedora debió subsanar los defectos antes de exigir el cumplimiento total de la prestación, además por la aplicación del plazo de la LOE la acción no estaba prescrita, si se tiene en cuenta que en noviembre de 2007 se produjo la recepción del edificio, la garantía se extendía hasta el 2010 y por ultimo la prescripción debe ser interpretada en sentido restrictivo según doctrina del Tribunal Supremo.

7º) Bajo el epígrafe de 'infracción del derecho del comprador a retener una mínima parte del precio hasta el cumplimiento total y perfecto de la prestación de la promotora-vendedora', el recurrente alegó en síntesis: la demandada incumple la formalización del anexo al contrato privado, obligación para el caso que se realizaran modificaciones al proyecto, incumplió la reparación de los defectos de la obra, tratándose de obligaciones reciprocas no puede exigirse el pago cuando la empresa demandante no cumple en forma adecuada e igualmente es aplicación el principio de enriquecimiento sin causa.

8º) Bajo el epígrafe de 'infracción del artículo 1100 del CC y 576 de la LEC en cuanto a los intereses' el recurrente alegó en síntesis: la actora solicitó intereses moratorios desde el 6 de julio de 2009 e interese procesales desde la interposición de la demanda, sobre los primeros no pueden reclamarse ya que no ha habido incumplimiento de la demandada y respeto a los segundo no pueden imponerse desde la interposición de la demanda sino desde la Sentencia de primera instancia.

9º) Bajo el epígrafe de 'infracción del articulo 24.1 de la CE en cuanto a la condena en costas' el recurrente sostuvo en síntesis: la Sentencia no entró a enjuiciar la nulidad del reconocimiento de deuda alegado por esta parte y entendió que sosteniamos compensación, este error de la Juzgadora ha lesionado la tutela judicial efectiva y además impone las costas del procedimiento de primera instancia, por lo que es de equidad que quien ve limitado su derecho en el procedimiento no deba responder nunca de su coste, el procedimiento no fue instado por esta parte, sino que fue sorprendido sin requerimiento previo.



TERCERO.- Ante este resolución por la representación de la parte demandante se formuló impugnación, por incongruencia omisiva e infracción del articulo 1100 del CC , en cuanto a los intereses moratorios reclamados en el escrito de demanda y no contemplados por la Juzgadora en la resolución, alegando en síntesis: ha quedado acreditado el incumplimiento del demandado deudor consistentes en el retaso del pago de lo adeudado, esta parte reclamó los intereses moratorios del artículo 1100 del CC desde la fecha del pago hasta el momento de interposición de la demanda, sobre los que la Juzgadora no se pronunció.



CUARTO.- El recurrente, como motivo previo señaló que 'la Sentencia incurre en omisiones y contradicciones infringe el artículo 209.2.3 de la LEC , al no expresar en sus antecedentes de forma debida la pretensión de esta parte, ni los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes'. Sobre este motivo la Sala aprecia que aunque se denuncian las omisiones de la Sentencia, al amparo del incumplimiento de lo previsto en el artículo 209.2.3 de la LEC ; dado que el suplico no contiene petición alguna, acorde con este motivo, a los efectos de los pronunciamientos impugnados carece de relevancia. Por demás, debe indicarse que la lectura de la Sentencia impide aceptar las omisiones denunciadas ya que en el hecho segundo, cuando se resumió la oposición de la demandada se copió el suplido del recurso en el que únicamente solicitó la desestimación de la demanda '... en virtud de la excepción de contrato no cumplido debidamente por la actora y deuda no liquida ni exigible...'. Es el demandado el que excluyó de su suplico cualquier referencia a la nulidad del contrato, a pesar de que si que se refirió a ella en el hecho segundo y en la fundamentación de la contestación. Siendo cierto, que en el hecho quinto se recogió en diversas ocasiones que el demandado pretendía la compensación; sin embargo, en el mismo no se aprecia que ese termino 'compensacion' se califique en relación al reconocimiento de deuda, en la medida que frente a la reclamación económica del actor el demandado introdujo con la contestación a la demanda, en el objeto del debate, el contrato de venta y mas concretamente las deficiencias existentes en aquella y las diversas liquidaciones en las que introduce la necesidad de compensar lo efectuado, con lo sustituido y lo no realizado. Esta realidad no excluye que la Sala constata y tiene que dar la razón, en parte al recurrente, sobre que esa apreciación nace de la falta de detalle que en algunos de aspectos debatidos se observa en la Sentencia, pero al igual que se ha expuesto anteriormente en la medida que esa compensación, en la forma señalada en la resolución, no se ha producido, esa ausencia impide apreciar la contradicción denunciada sobre esta cuestión y lo pedido por la parte demandada.



QUINTO.- El recurrente, como motivo primero lo centró en 'infracción del artículo 218 de la LEC por falta de congruencia de la Sentencia ya que no dio respuesta a la nulidad del reconocimiento de duda'. Este motivo no puede prosperar pues nuestra jurisprudencia ha mantenido una postura uniforme tanto sobre el requisito de la concordancia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia: '.... Es doctrina reiterada de esta Sala que, por su notoriedad, exime de la citada particularizada de las sentencias que la contienen, la de que el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. Supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición...'. (TS 1ª, s 29-10-2004). Al igual no existe discusión sobre la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido: '... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...', (TS 1ª, S 15-06-2004 ). En la Sentencia en el fundamento de derecho segundo ya explicó la Juez a quo, aunque brevemente, porque no examinó esa nulidad en el entendimiento de que lo correcto era formular nulidad por vía de acción o de excepción. Criterio que el recurrente puede no compartir pero que excluye la incongruencia ya que, contrariamente a lo que él indicó en este motivo, la nulidad aunque fue alegada en la contestación a la demanda no se contenía como petición individualizada en el suplico de aquella y por tanto no fue opuesta por vía de excepción.



SEXTO.- El recurrente como motivo segundo indicó la 'infracción del artículo 412 de la LEC al pretender modificar Innoval 99 S.L. la causa petendi de su pretensión'. Este motivo debe decaer en la medida que la causa petendi no fue modificada durante el proceso, en todo momento la cantidad reclamada lo fue en base al reconocimiento de deuda. La aportación documental y la ampliación de los términos del debate, que se realizó durante el mismo nació de los hechos obstativos aducidos de contrario, para sostener la liberación de la deuda contenida en el documento de reconocimiento de deuda, circunstancias que no implican cambio de la causa petendi, si la definimos como el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la demandante, tal como aparecen formulados en la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 ).

SEPTIMO.- El recurrente como motivo tercero alegó la 'infracción por inaplicación de la legislación protectora del consumidor, al derivar el reconocimiento de deuda de una relación de consumo'. La Sala entiende que este motivo debe decaer por cuanto no cabe calificar de nulo el reconocimiento de deuda si acudimos a una interpretación de sus terminos ya que el negocio principal fue la compraventa, ésta se formalizó mediante escritura de 10 de enero de 2008 (folios 11 a 44), y este negocio no ha sido atacado, es mas sobre éste el demandado mantiene completo silencio, olvidando que en esa escritura se hizo constar el objeto de la venta y el precio. El reconocimiento de deuda, que se ataca en este procedimiento, está documentalmente configurado como un apéndice de la escritura de venta, ya que en el mismo el comprador reconoció que ha quedado pendiente de pagar la suma de 41.743 ? del precio de la vivienda. Sostener como realizó el demandado, en la contestación a la demanda y en este recurso, en base a las normas de consumo que cita la nulidad del éste reconocimiento sin que aquella afecte al contrato de compraventa, por incumplimiento de lo pactado en el contrato privado sobre la forma de fijar el precio de las modificaciones, es inviable en tanto que el precio de la vivienda se fijó en el contrato de compraventa y cualquier argumentación en contra del mismo debe recaer sobre aquel contrato conjuntamente con el reconocimiento no unicamente sobre este ultimo, ya que la causa de éste es la compraventa de la vivienda y la deuda reconocida es parte del precio de la vivienda. La Sala lo que aprecia es que el demandado intenta liberarse del pago de esa suma, calificando el documento de reconocimiento de deuda de manera aislada como si no formara parte del contrato de compraventa, única posibilidad para que prospere su medio de defensa, dejando sin eficacia este negocio jurídico pero sin afectar al principal. Por ello mismo se observa que el demandado no ha formulado reconvención alguna, ya que de haberlo hecho el objeto del debate hubiese variado desde el reconocimiento de deuda hasta la compraventa. Por otro lado, la correlación entre el contrato privado y la escritura pública hace inviable la pretensión del demandante circunscrita al reconocimiento de deuda por cuanto, siendo cierto que en el contrato privado (folios 191 a 195), se estableció en la estipulación sexta la necesidad de '... que las variaciones del precio de las modificaciones con lleven y que se recogerán como anexo al presente contrato, previa aceptación por el comprador de su incremento del precio', es de observar que conforme los precios recogidos en la escritura pública y el reconocimiento de deuda en comparación con el del contrato privado no ha existido dicho incremento por lo que la citada estipulación no afecta a la reclamación dineraria ejercitada en esta demanda. Y por ultimo, debe indicarse que le recurrente no ha explicado porque el demandado prestó su consentimiento tanto a la escritura de compraventa como al reconocimiento de deuda, pues no debe omitirse que nacido el contrato ( artículo 1254 del CC ) sus estipulaciones deben ser cumplidas ( artículo 1258 del CC ), y en todo caso ese consentimiento afecta al precio del bien, en el sentido de su aceptación en contra prestación a la adquisición del inmueble.

OCTAVO.- El recurrente como motivo cuarto sostuvo 'subsidiariamente error en la valoración del contrato privado de compraventa, infringiendo las normas que rigen los pactos entre las partes y las normas de interpretación de los contratos'. Este motivo tampoco puede prosperar, pues en gran medida vuelve a reproducir los argumentos expuesto anteriormente, ya se ha explicado en el fundamento anterior que la estipulación sexta unicamente es aplicable para el supuesto de aumento del precio del bien frente al establecido en el contrato privado de compraventa en cuyo caso es exigible al realización del citado anexo; sin embargo, la estricta interpretación de esa estipulación excluye el mismo en los supuestos en que esas modificaciones no produzcan el citado incremento, y la suma del precio de la vivienda en el contrato privado y la resultante de la escritura y del reconocimiento no implican incremento alguno. Esa interpretación contractual, dejando a salvo el derecho de las partes de ejercitar las acciones que a su juicio les correspondan por esas modificaciones o variaciones de la obra, en lo que no afectan es a la reclamación del actor si el importe de la parte del precio de la compraventa que ahora se demanda no excede del importe pactado en el contrato privado de compraventa. Ademas de ello, la Sala entiende que incluso si compartiésemos parte de los argumentos del demandado, nos encontraríamos con que tendríamos que dar validez al consentimiento prestado por éste del precio de la compraventa, aunque este fuese unilateralmente fijado por la vendedora, en la media que la estipulación sexta establece como requisito ultimo, para el incremento del precio, la aceptación por el comprador, manifestación de voluntad existente en los dos contratos aportados.

NOVENO.- El recurrente como quinto motivo sostuvo 'la promotora incumplió su obligación de entregar una vivienda terminada y sin deficiencias, error en la valoración de la prueba'. Sobre los daños en la vivienda el demandado al contestar la demanda aportó el informe de don Darío (folios 134 a 179), en el que se recogen como desperfectos: deficiente impermeabilización de la terraza, incorrecta disposición de los puntos de luz, zócalos desprendidos, humedades por la mala impermeabilización de la terraza, grietas en paramentos verticales por le movimiento estructural, grietas en falso techos de escayola, desajustes en la piezas de la carpintería metálica en las ventanas de los baños. Orificios en las paredes de los baños por la instalación de fontanería, inodoro a una altura de 52 cm, irregularidades en las paredes, falta de orificios de salida en falso techos de los tubos y cableado de iluminación, defectos de colocación de las cenefas del cuarto de baño; ascendiendo el importe total de esas reparaciones según el presupuesto de este perito ala suma de 9.986,06 ?. Frente a éste se aportó el informe de don Jose Pedro (Folios 201 a 207) quien indicó que los defectos en la terraza nacerían de las obras efectuadas por el propietario después de recepcionada la obra. Ahora bien, no conteniéndose en la contestación a la demanda ninguna reclamación de esta cantidad, ni solicitud resolutoria del contrato, la cuestión que planteó el recurrente en aquella y reprodujo en este motivo es que la existencia de dichas deficiencias le liberan del pago del precio reclamado ante el incumplimiento del vendedor. Estos antecedentes determinan la desestimación de este motivo, por cuanto recibida la vivienda y sin perjuicio de reclamar, al vendedor o a cada uno de los agentes intervinientes en la construcción, el importe de las reparaciones por los defectos que presenta aquella, ejercitando las acciones previstas en la LOE o las derivadas de contrato de compraventa, su existencia no le libera del pago del precio del bien adquirido, artículo 1445 del CC , al haberse producido la entrega de la cosa ( artículos 1095 y 1096 del CC ) y la transmisión de la propiedad ( articulo 609 de la CC ), y por consiguiente la consumación de la venta y el cumplimiento de la obligación del vendedor la entrega de la vivienda adquirida. Téngase en cuenta que la distinción entre 'non adimpleti contractus ' y 'non rite adimpleti contractus', está condicionado a que los defectos de la obra sean transcendentes, en relación con la finalidad perseguida en el contrato o que por su naturaleza esos desperfectos no puedan ser reparados, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comprador; sin embargo, es de observar que en este caso por su cuantía ya se constata que no dándose estas circunstancias el perjudicado utilizará la vía reparadora.

DECIMO.- El recurrente como sexto motivo sostuvo 'infracción de las normas que regulan el instituto de la prescripción de la acción de los daños'. Este motivo no puede prosperar por la falta de gravamen, si bien es cierto que al Juez a quo en el fundamento de derecho quinto, al recoger las normas que consideraba aplicables, reprodujo también las del artículo 17 de la LOE que fija los plazos para accionar contra los agentes constructivos por defectos en la construcción, también lo es que no ejercitándose por ello ni por vía de acción ni por vía de excepción reclamación alguna sobre los defectos constructivos que se defienden, los que únicamente son opuesto como motivo liberador de la pago del precio, en la sentencia como es de observar en el fallo de la misma no existió pronunciamiento alguno en el que se declarase la prescripción de las acciones. Esa falta de pronunciamiento que excluye de gravamen al recurrente hace inviable este motivo ( artículo 456 de la LEC ).

UNDECIMO.- El recurrente como séptimo motivo sostuvo 'infracción del derecho del comprador a retener una mínima parte del precio hasta el cumplimiento total y perfecto de la prestación de la promotora-vendedora'. Este motivo no puede prosperar ya que gran parte de lo explicado al resolver el motivo quinto se puede reproducir en el ahora enjuiciado, sobre que el demandado utilizará ante el cumplimiento defectuoso del contrato la vía reparadora, si los defectos son responsabilidad del vendedor, bien reclamando su importe o su reparación in natura. También se ha resuelto al enjuiciar el motivo cuarto lo referido a la necesidad de la realización del anexo, por lo que hemos de remitirnos a lo dicho en aquél motivo, a fin de evitar repeticiones innecesarias. Ya que el sustrato de este motivo es la repetición de lo expuesto en aquello otros, debe recordarse que el contrato celebrado fue el de compraventa de una vivienda y que el vendedor la ha entregado al comprador y éste ha asumido, en el contrato de compraventa primero y en el reconocimiento de deuda después, el pago del precio ya que la vivienda cumple la finalidad perseguida. Por ello manteniéndose la eficacia del contrato este surte plenos efectos entre las partes, naciendo en el demandado la obligación del pago del precio reclamado y facultándole para exigir la reparación de los desperfectos. Sin que concurra enriquecimiento sin causa ya que la causa del pago del precio es el contrato de compraventa celebrado y la entrega de vivienda efectuada.

DUODECIMO.- El recurrente como octavo motivo sostuvo 'infracción del artículo 1100 del CC y 576 de la LEC en cuanto a los intereses'. Este motivo no puede prosperar en la medida que la Juez a quo, en el fallo de la Sentencia solo impuso a la demandada el pago de los intereses legales de la cantidad reclamada, siendo esta condena adecuada al haberse estimado la existencia de la deuda y la mora en su pago conforme las reglas de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC . Aunque en el fundamento de derecho octavo la Juez a quo no explicó la condena de los intereses mas allá de recoger los diversos artículos que en el Código Civil regulan los intereses y por ultimo se remitió al artículo 576 de la LEC que regula los procesales, lo cierto es que en el suplico únicamente le impuso los intereses legales sin hacer mención alguna sobre los procesales del artículo 576 de la LEC .

DECIMO

TERCERO.- El recurrente como noveno motivo sostuvo la no condena en costas en base al articulo 24.1 de la CE en relación a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala considera que este motivo no puede prosperar por cuanto la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva puede dar lugar a la sanción de nulidad prevista en el articulo 225 de la LEC , que en cuanto que no ha sido solicitada por el recurrente no cabe su declaración articulo 227 de la LEC . Pero no libera al demando de la condena en costas si la efectuada por la Juez a quo es conforme con el criterio del vencimiento seguido por el articulo 394 de la LEC .

DECIMO

CUARTO.- Por la representación de la parte demandante se formuló impugnación, por incongruencia omisiva, infracción del articulo 1100 del CC , en cuanto a los intereses moratorios reclamados en el escrito de demanda y no contemplados por la Juzgadora en la resolución. Este motivo no puede prosperar pues conforme se expuso, en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia recurrida, la Juez a quo condenó a la demandada al pago de los intereses del artículo 1100 y 1108 del CC desde 'que se interpuso la demanda'. El demandante aunque en el pedimento segundo formuló ambiguamente su pretensión, ésta quedo aclarada en el hecho cuarto de la demanda, concretando que el importe de 277,40 ? se refiere a los intereses desde el 5 de julio de 2009 hasta el 23 de octubre de 2009, fecha de la interposición de la demanda y una vez interpuesta solicitó los procesales del 576 de la LEC. Se coincide con el impugnante que la Juez a quo no explico la no estimación integra de esa petición sobre los intereses; sin embargo, examinados en esta alzada la Sala concluye que: 1º) Respecto a los intereses que reclama desde el 4 de julio al 23 de octubre de 2009, debe atenderse a que en la escritura de reconocimiento de deuda se pactó que esa suma no devengaría ningún interés y además conforme el artículo 1100 del CC , tampoco se ha acompañado reclamación alguna de la citada cantidad hasta la efectuada en la demanda. Por tanto es a partir de esta fecha cuando se devenga el interés legal como se condenó por la Juez a quo en el fallo de la Sentencia.

2º) Los intereses del artículo 576 de la LEC no pueden imponerse, por su propia regulación, desde la fecha de la interpelación de la demanda ya que el citado precepto los limita 'desde que fuera dictada Sentencia en primera instancia', sin permitir retrotraerlos a otro momento porcesal.

DECIMO

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante y al impugnante las costas de sus respectivos recurso e impugnación causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Pérez Navalón, en nombre y representación de don Lucio , contra la Sentencia número 48/2012 de 17 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alzira, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 1228/2009.



SEGUNDO.- Desestimar la impugnación interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Domingo Martínez, en nombre y representación de Inmoval 99, S.L., contra la citada Sentencia.



TERCERO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



CUARTO.- Imponer al apelante y al impugnante las respectivas costas de su recurso e impugnación causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.