Sentencia Civil 462/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 1089/2021 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta en ejercicio de una acción declarativa de dominio por DOÑA Paulina y DON Armando contra el Ayuntamiento de Oliva y declaró, en esencia, en aplicación de la presunción del art. 38 de la LH, que el patio de cuarenta metros con higuera y árboles frutales situado en la parte delantera de la CALLE000 nº NUM000 de Oliva pertenece a los actores como propietarios de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Oliva, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca de Oliva nº NUM004.

Contra esta sentencia se formula recurso de apelación por la parte demandada que funda, sin perjuicio de desarrolar sus motivos al examinarlos, en lo siguiente: 1) Indebida aplicación de la presunción del art. 38 de la LH al no abarcar la fe pública registral a los datos de hecho como es el que recoge la inscripción de los actores de la existencia en su finca inscrita de un jardín delantero de 40 m2 con higuera y árboles; 2) No valora que la escritura de 16-3-1964 de la que trae causa la de compraventa de los actores de 26-12-1991, ambas con las mismas superficies y lindes, se inscribió en virtud del art. 205 de la LH previa a su reforma por la Ley 13/2015 de 24 de junio, por lo que no cabe aplicar igual presunción; 3) Aplica indebidamente la carga de la prueba al ser de la actora la que ha adverar su dominio e identificar la finca; 4)No tiene en cuenta que estamos en un caso de doble inmatriculación pues la finca a que se refiere la demanda también está insctrita como registral nº NUM005 en el Registro de la Propiedad de Oliva a nombre del Ayuntamiento como bien de dominio público e incluido en el PGOU de 1982 como viario público y que coincide con la CALLE000 en una longitud que se corresponde con el patiocuyo dominio se reclama en la demanda; 5) Incurre en una indebida valoración de las pruebas pues omite que, como advera el informe topográfico municipal, en las citadas escrituras de 1964 y 1991 , la casa de los actores de la CALLE000 nº NUM000, antes de la declaración de la obra nueva de la vivienda en ella ubicada de 1987, ya lindaba por el Norte con esta calle de 6, 65 m y no con jardín privado, en coherencia con la cesión de terrenos que sus vecinos para su apertura en 1967 para ejecutar viales y acceder a sus viviendas hicieron y, en contra de lo cual, los actores tienen mas superficie que la que adquirieron, cerraron el patio muy posteriormente e incluyeron una acera de este jardín que alegan es propio

Se formuló oposición al recurso por los Fundamentos contrarios y por los de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, conexamen de las pruebas en relación con los motivos del recurso, de su valoración y de las normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina citamos :

- Sobre el ámbito del presente, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: <

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryode 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).:

- En lo que se atañe a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del organo de la primera.

Respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice" : 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

La prueba pericial, se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994y 1 de marzo de 2004).

El Art. 376 L.E.C, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts. 360 y 361 de la L.E.C, el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigoslas personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

-La carga de la prueba la regula con carácter general, el art. 217 de la LEC, que en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Ya sobre la presente acción declarativa de dominio, la doctrina señala que, el artículo 348 del Código Civil al amparar el derecho de propiedad lo hace a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y en muchos supuestos comprendidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta de su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión a favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la cual no requiere, para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírselo, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo procedimiento.

Respecto a la citada carga de la prueba y valoración de ésta en relación con los requisitos de la acción declarativa de dominio, según reiterada jurisprudencia, cabe señalar que el primer requisito exigible, es la justificación dominical que implica que el reivindicante está asistido de títulos necesarios, no necesariamente escritos, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aun cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reivindicado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradigan la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción.

La exigencia jurídica, en consecuencia, que se estima determinante es la de probar de una manera cierta el sentido del Art. 217 LEC citado, la relación dominical de la parte accionante con el terreno reivindicado, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión reivindicativa ejercitada.

El segundo requisito es el de la identificación de la finca, la misma ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en s que el actor funda su derecho, identificación que exige de un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que conste en tos títulos..." ( SSTS 20-3-82 EDJ 1982/1653, 9-6-82, 25-2-84 EDJ 1984/7052y 6-5-94).

De no constar esa certeza de que la finca reclamada es la que incluye el título de la actora por una confusión de lindes, que es lo que aducen los demandados, se ha de acudir a un previo deslinde de no acumularse a las acciones de dominio, deslinde sobre el cual losartículos 385 a 387 C.Civil fijan las bases para llevarlo a efecto debiendo atender a los diversos elementos de prueba por el orden marcado en los mismos y, en caso de insuficiencia de la prueba pericial, es lícito acudir, a la apreciación en conjunto de todos los medios de prueba ( S.T.S. 8 mayo 1985), pues no se trata de probar quien es el propietario o el poseedor de la franja discutida, sino que de lo que se trata es de aportar los elementos indiciarios que permitan presumir de alguna manera dónde están los límites de las fincas de los dueños colindantes o quien es el propietario de la zona discutida ( SS de 29 de marzo de 1979, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1983, 3 de julio de 1987, 30 de noviembre de 1988, 3 de noviembre de 1989 ), a cuyo fin deben determinarse con absoluta exactitud y precisión los cuatro puntos cardinales de la finca (S.12 de abril de 1980 ); en definitiva debe demostrase sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976, 31 de octubre de 1983, o 25 de febrero de 1984 ), sin que en este orden de cosas la mayor o menor cabida de un inmueble desvirtúe su identidad( SS de 4 de mayo de 1928 y 1 de marzo de 1954 ) porque la medida superficial es un dato secundario de la identificación, para la cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos(S de 9 de noviembre de 1949 de Sentencia de 16 de octubre de 1.998 ).

También cabe citar el artículo 38-1º de la Ley Hipotecaria, que establece que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo al igual que su posesión, gozan de una presunción "iuris tantum" de su corrección. En efecto, si bien los datos referentes a hechos materiales , tanto a los efectos de fe pública como de la legitimación, quedan fuera de las garantías registrales, pues se fundan en las declaraciones de los solicitantes(artículos 2, 7 y 9) y la fe pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las circunstancias físicas de la finca registrada como sus descripciones y ni siquiera de su existencia ( STS de de 20-12-1993 (RJ 1993\10085), que cita las de 24-7, 23-10 y 13-11-1987 (RJ 1987\5876, RJ 1987\7469 y RJ 1987\8398), y de 30-5- 1995 (RJ 1995\4201), en principio existe tal presunción de titularidad y de posesión en los términos que describe el asiento, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario, a través de una razonable valoración jurídica de los hechos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1993 y la reciente del mismo de 19-2-08, que incumbe a quien a quien la niega.

En el caso de que esta titularidad registral devenga de una inmatriculación, el propio legislador es consciente de que tal inmatriculación por título público, con arreglo al art. 205 de la LH no goza de iguales garantías que la que se lleva a cabo mediante la tramitación de un expediente de dominio ( arts. 199 a) y 201 LH). Es por ello que el artículo 207 de esa misma ley establece que las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en el art. 205 (inmatriculación en virtud de título público de adquisición) no surtirán efecto respecto de terceros hasta transcurridos dos años desde su fecha. Limitación que no se aplica a la inmatriculación practicada mediante expediente de dominio. Es más, en el 298 del RH se establecen unas garantías complementarias para estos casos: " Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 199 párrafo b) y 205 de la Ley, la inmatriculación de fincas no inscritas a favor de persona alguna se practicará mediante el título público de su adquisición, en los siguientes casos: 1.º Siempre que el transmitente o causante acredite la previa adquisición de la finca que se pretende inscribir mediante documento fehaciente y 2.º En su defecto, cuando se complemente el título público adquisitivo con un acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente o causante es tenido por dueño. En ambos casos el título público de adquisición habrá de expresar necesariamente la referencia catastral de la finca o fincas que se traten de inmatricular, y se incorporará o acompañará al mismo certificación catastral descriptiva y gráfica, de tales fincas, en términos totalmente coincidentes con la descripción de éstas en dicho título, de las que resulte además que la finca está catastrada a favor del transmitente o del adquirente".

Como puso de manifiesto la Sentencia de la AP de Madrid de 29 de octubre de 2012, el Registro de la Propiedad publica no crea derechos. Los derechos, como el de dominio, salvo excepciones, existen al margen de que se hallen inscritos o no en el Registro de la Propiedad. Los derechos reales inscritos gozan de especial protección, como se deriva de los principios registrales recogidos en los citados artículos 32 y 38 de la Ley hipotecaria, que establecen una serie de presunciones que pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, y una vez probado el dominio, prevalecerá la realidad extraregistral sobre la realidad registral. Por lo tanto, cualquier perjudicado o persona de otra forma legitimada puede acudir a los tribunales y ejercitar una acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos y una demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Vemos, como el legislador consciente de los riesgos que conlleva la inmatriculación vía art.205 de la LH, como también lo es de las limitaciones de la función calificadora del Registrador de la propiedad, dispone no sólo garantías adicionales a la inmatriculación, sino también mecanismos para adecuar la realidad registral a la realidad extraregistral cuando éstas no coincidan, permitiendo a todos aquellos perjudicados, acudir a los tribunales a hacer valer sus derechos..

Por último, cabe añadir que, frente a esta repetída presunción y general para probar el dominio la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho Registro, indicio que, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por sí sola constituir un justificante del dominio; ya que tal tesis conduciría a convertir los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos ( S.T.S. 30-9-1994).

- El Tribunal Supremo en la sentencia del 12/02/2008, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, al analizar un supuesto de doble inmatriculación indica que: < sentencia de esta Sala de 12 diciembre 2005 , al abordar la cuestión planteada, se remite a la de 25 mayo 1995 que, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, establece los siguientes principios: 1º.- No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2º.- Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3º.- La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil ; y 4º.- Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario. Dicha doctrina jurisprudencial estaba ya presente en la sentencia de 18 de junio de 1970 en la cual se decía que "tratándose de un caso de doble inmatriculación de la finca que discuten, el problema no puede decidirse aplicando los preceptos legales que se citan como infringidos, los cuales no operan en tal supuesto, toda vez que los efectos que la inscripción confiere a sus respectivos titulares se neutralizan al ser incompatibles entre sí, debiendo solventar el conflicto conforme a los principios y reglas del ordenamiento común, y así lo tiene establecido esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 10 enero 1962 , 31 marzo 1964 y 22 junio 1967 "; e igualmente la jurisprudencia ha sentado como criterio prevalente el de la aplicación de las normas de derecho civil puro para los casos de doble inmatriculación en sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 28 de enero de 1997 , 18 de diciembre de 2000 y 11 de octubre de 2004 . Afirma esta última que "de modo prácticamente unánime, la más moderna jurisprudencia precisa que ese conflicto debe ser resuelto en el proceso declarativo conforme a las normas del derecho civil y no por aquellas del derecho hipotecario que, en otro caso, serían aplicables. La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular ( Sentencias de 16 de diciembre de 1993 , 30 de diciembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 , 28 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1997 , 12 de marzo de 1999 , 18 de diciembre de 2000 ). Entre esas normas aplicables ocupa un lugar la reflejada en la regla "prior tempore, potior est iure", que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior ( Sentencia de 29 de mayo de 1997 ), ya que, en los casos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único, en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio.

2) Revisando las pruebas en lo que afectan en concreto a los motivos de recurso, con remisión en lo demás a la resolución apelada, de éstas resulta :

-La finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Oliva, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca de Oliva nº NUM004 fue adquirida por el padre de la actora Sra, Paulina por escritura pública de 16-3-1964 (documento 6 de la demanda ) y se describe "S olar, situado en este término de Oliva, partida Tosal Gros, comprensivo de mil novecientos veintiocho palmos cuadrados, o sean noventa y ocho metros y noventa y tres decímetros cuadrados, con los lindes Norte o derecha entrando, con otro solar propio del comprador Don Porfirio y con terreno destinado a calle, con anchura de seis metros y sesenta y cinco decímetros, por la cual tiene acceso el solar que se describe; Sur, con casas de la calle de San Antonio; Este, con corral de la casa del vendedor señor Roman; y Oeste, con corrales de las casas de la calle de Serranos ".

En fecha 23-9-1987 se hizo la declaración de obra nueva " Casa de habitación en esta ciudad de Oliva y su CALLE000 señalada con el número NUM000, compuesta solo de planta baja con las dependencias necesarias para su habitabilidad. Ocupa una superficie construida de unos cuarenta y nueve metros cuadrados estando el resto de la superficie del solar destinado a patio trasero en cuanto a unos nueve metros noventa y tres decímetros y a jardín delantero en cuanto a unos cuarenta metros cuadrados con una higuera y árboles.Linda al igual que el solar donde se levanta "(documento 7 de la demanda )

La escritura pública de compraventa de tal finca por los actores es de 26-11-1991 (documento 5 de la demanda ) y en ella , tras la descripción de la anterior vivienda, consta que esta edificación esta ubicada en un solar 98, 93 m2, con los lindes Norte o derecha entrando con otro solar de los comparecientes con terreno destinado a calle con anchura de 6, 65 m, por la cual tiene acceso el solar que se describe, CALLE000 ;Sur, con corral de la casa de Roman Y oeste, solar situado en la CALLE000

Así, en las citadas escrituras la superficie del solar es la misma de 98, 93 m2 y dicho jardín delantero aparece grafiado en catastro desde hace ya más de 20 años (doc. 3 de la demanda), obrando en autos un informe de validación gráfica frente a parcelario catastral de carácter positivo el 17-2-2020 (doc. 21 demanda), con una medición actual de 106 m2, 69 de vivienda y 37 de patio (doc.20 de la demanda) y en todas las descripciones desde el año 1964 consta que, en la parte derecha entrando lindaba con otro solar propio del comprador D. Porfirio, que hoy constituye el núm. NUM006 de la CALLE000 (doc. 10 demanda) y con terreno destinado a calle sin `precisar que delante de la vivienda del nº NUM000 se encuentra dicha CALLE000, como se induce también del plano unido como documento 12 de la demanda, de modo que la misma acaba delante de la fachada tal nº NUM006 respetando aquel jardín .

Por su parte, la compraventa del terreno que posteriormente constituye CALLE000 NUM006 que data del año 1961 (doc. 8 y 9 de la demanda) se determina que el solar que se adquiere tiene una cabida de 87, 56 m2 y actualmente tiene la misma cabida.

-En relación con la titularidad del Ayuntamiento, éste invoca que la finca reclamada en la demanda forma parte del sistema viario público del municipio, y como tal vía pública, se integra dentro de los bienes de dominio público municipal, según el informe elaborado en fecha 13 de septiembre de 2019 por la topógrafa municipal (doc.5 de la contestación ), a la vista de los documentos catastrales del Archivo Histórico Provincial, planos y certificaciones y demás documentos anexos al mismo pues, en la superposición del catastro actual y el de 1942, las viviendas situadas en la CALLE000 NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM006 y NUM000 parecen formar parte de la anterior parcela NUM013 del polígono NUM014 coincidiendo la longitud de la línea de la fachada de las mismas con la de la parcela (59 metros).

Manteniendo que la apertura de la CALLE000 se verificó en el año 1967 y que en ese momento la apertura de viales se hacía con cesión de los particulares de parte de la superficie de sus fincas para que se pudiera ejecutar el vial y así tener acceso a su vivienda, se une al indicado informe un listado de propietarios, de parcelas y metros pero que no viene suscrito por ninguno de ellos para justificar su conformidad.

Registralmente afirma la parte demandada que, la finca registral NUM005, cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Oliva, se corresponde y comprende las actuales parcelas catastrales NUM015, NUM016, NUM017 (antes parcela NUM018 del polígono NUM014) y terrenos circundantes hoy calificados como Red Viaria, incluida la hoy denominada CALLE000 y que, aún cuando en dicha Finca Registral NUM005 se describe como rústica, el actual Plan general de Ordenación Urbana de 1982 la califica de Suelo Urbano Red Viaria Zona Dotacional y Zona Verde.(Nota Simple del Registro de la Propiedad de Oliva Documento 4 de la contestación ).

3) Procede valorar, la anterior resultancia probatoria en relación con los motivos del recurso, bajo el prisma normativo y doctrinal citado en el primer apartado el presente.

-De examen conjunto por su relación con los motivos de recurso referentes a la indebida aplicación por la sentencia apelada de la presunción del art. 38 de la LH al no abarcar la fe pública registral a los datos de hecho como es el que recoge la inscripción de la escritura de compraventa de 26-12-1991 de los actores de la existencia en su finca inscrita de un jardín delantero de 40 m2 con higuera y árboles, y al no tener en cuenta que la escritura de 16-3-1964 de la que trae causa la anterior, ambas con las mismas superficies y lindes, se inscribió en virtud del art. 205 de la LH previa a su reforma por la Ley 13/2015 de 24 de junio estando también inscrita a favor del Ayuntamiento , por lo que es carga de dichos actores adverar su dominio e identificar la finca.

Según la doctrina expuesta es cierto que, como se afirma en estos motivos la fe pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de hecho, como la cabida o extensión del predio y sus linderos y cuantos se refieran a las circunstancias físicas de la finca registrada como sus descripciones y ni siquiera de su existencia por lo que, la referencia a la de un jardín delantero en cuanto a cuarenta metros cuadrados con una higuera y árboles que es objeto de la presente acción realizada en la escritura de compraventa citada por la que los actores la adquieren el 26 de noviembre de 1991 no viene amparada por la presunción que regula el citado art.38 de la LH que aplica la juez de instancia, en el sentido de que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.

También es cierta su afirmación de que la misma presunción no rige hasta pasados dos años cuando hay una inmatriculación en virtud del citado art. 205 de la LH y dado que también se esgrime su inscripción y doble inmatriculación a favor de la demandada con la consecuencia de que, ejercitada una acción declarativa de dominio, la actora según la doctrina y el art. 217 de la LEC referidos, tiene la carga de probar el título de éste e identificar la finca que reclama, carga de la prueba que no aplica debidamente la juez de instancia por invertirla en virtud del repetido art. 38 de la LH pero que, igualmente la consideramos cumplida como razonamos seguidamente al estudiar los demás motivos de recurso.

-Así examinando estos motivos siguientes del recurso a los últimos efectos, entendemos que la parte actora ha probado su título de dominio pues en las escrituras citadas y en sus inscripciones, desde la de 1964 y salvando la denominación de los lindes errónea que se afirma en la demanda y no se discute, su finca NUM004, nº NUM000 de la CALLE000 siempre ha tenido como linde derecha entrando el solar de D. Porfirio, hoy nº NUM006 de la CALLE000, y terreno destinado a calle pero sin constancia de que ésta se encuentre delante dado que lo está frente a este último número donde acaba.

A ello hemos de unir, que la finca debatida tiene la misma superficie en todos tales títulos y en la realidad incluyendo un jardín delantero de 40 m2 con higuera y árboles, salvo una pequeña diferencia (de 98, 93 a 106 m2), de lo que se colige , y más siendo el título de los actores posterior a la apertura de la CALLE000 en 1967, que no ha habido cesión de parte de ella para viales como mantiene el Ayuntamiento con un mero listado de propietarios, parcelas y m2, y resulta también de la escritura de compraventa del nº NUM006 de su misma Calle que tampoco ha cambiado de superficie desde 1961, por lo que no está amparada la inclusión por este ente público de los 40 m2 como integrantes de este vial en su Registro de Bienes Inmuebles.

La posición final en la calle del nº NUM000, no discutida que permitía acceso por el propio y repetido patio, y aunque exista una acera que discurra por él y el momento temporal de su vallado fuera posterior, no obstan a esta conclusión pues , de la testifical del cuñado y hermano de los actores y de las fotografías aportadas, se induce que esta acera es de diferentes materiales a los de la CALLE000 de la misma línea y que su posesión siempre ya solo por su propia configuración incompatible con la existencia de ésta dado su arbolado, se ha ostentado por aquéllos y sus causantes sin necesidad de tal vallado dada, además, su ubicación en tal calle sin salida.

TERCERO.- Desestimado el recurso, según los arts. 394 y 398 de la LEC las costas de ésta instancia se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.