Sentencia Civil 648/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1254/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La sentencia de instancia estima parcialmente la acción reivindicatoria de dominio que se ejercitaba por la parte actora, en relación a la finca de su propiedad, finca registral nº NUM000 de Berja, en concreto un trozo de una de las parcelas que forman dicha finca, la parcela catastral nº NUM004 del polígono NUM005 de Berja, en la cual la entidad demandada había abierto un camino y establecido una plantación de parras. La sentencia estima la demanda en relación al camino pero no así con respecto a la plantación de parras, no efectuando expresa condena en costas dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte actora.

La parte demandada recurre en apelación la sentencia de primera instancia, por los siguientes motivos:

- Las tres fincas que se agruparon para formar la finca de los actores son de dominio público, pertenecen al cauce de la DIRECCION000 situada en el Polígono NUM006 de Berja. Excepción de incompetencia de la jurisdicción civil por ser la vía contencioso administrativa la competente al tratarse de un dominio público.

- El camino que discurre paralelo a la DIRECCION000 es de dominio público, es parte de la vía pecuaria conocida como " DIRECCION001". Excepción de incompetencia de la jurisdicción civil por ser la vía contencioso administrativa la competente al tratarse de un dominio público.

- Nulidad del procedimiento por existencia de cosa juzgada material.

- Vulneración del procedimiento al tramitarse una demanda de juicio verbal por los trámites del juicio ordinario, debiéndose declarar la nulidad del decreto de admisión de la demanda de juicio verbal como juicio ordinario de 31 de julio de 2012.

- Nulidad de las actuaciones seguidas inicialmente de forma edictal. Procede declarar la nulidad de la diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014, por la que se declara la rebeldía procesal de la mercantil El Estanquero S.L. y el Auto de 15 de abril de 2014 de inadmisión de la nulidad de las actuaciones por haberse seguido el procedimiento de forma edictal y vulnerando el proceso debido.

- Excepción procesal de prescripción adquisitiva (usucapión) a favor de la mercantil El Estanquero S.L.

- Prescripción extintiva de las acciones ejercitadas con la demanda de juicio verbal tramitada como juicio ordinario.

- Improcedencia de la acción reivindicatoria articulada en la sentencia por el juzgador de instancia de un juicio ordinario, obviando la acción de desahucio en precario interesada en la demanda de juicio verbal de la parte actora.

- Incongruencia de la sentencia por inaplicación de la fundamentación jurídica contenida en la misma y el error en la apreciación de la prueba.

- Error patente en la prueba practicada. Incongruencia de la sentencia.

- Resoluciones judiciales que avalan lo expuesto como línea doctrinal y jurisprudencial aplicable frente a la sentencia que se recurre.

- Mala fe procesal de la parte actora.

La parte actora, en trámite de oposición al recurso, interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Motivos del recurso. Análisis.

1. Delimitado el objeto de la alzada ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem», como ya tiene reiterado en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

En cuanto a la valoración de la prueba de peritos, como ya se ha indicado y reiterado en esta Sala, hay que demostrar que los juzgadores han prescindido de un proceso lógico presidido por las reglas de la sana crítica. La valoración de la prueba pericial sólo puede ser combatido cuando el "inter" deductivo atenta de manera evidente contra razonar humano consecuente, y todo ello sin perjuicio de que el juez puede acudir a la citada prueba con una valoración libre, y haciendo una interpretación integradora y congruente, si así lo considera, con el resto de los informes aportados. Señala la sentencia del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 1999 que "... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...".

Se alega por la apelante como primer motivo de su recurso que las tres fincas que se agruparon para formar la finca de los actores son de dominio público, pues pertenecen al cauce de la DIRECCION000 situada en el Polígono NUM006 de Berja, lo que determina a la parte a plantear la excepción de incompetencia de la jurisdicción civil por ser la vía contencioso administrativa la competente al tratarse de un dominio público. El motivo debe ser desestimado por cuanto correspondía a la parte demandada acreditar la circunstancia expuesta y no lo ha hecho mediante la pertinente prueba propuesta en el momento procesal oportuno y admitida en derecho, obrando en las actuaciones las escrituras públicas de compraventa de las tres fincas, la escritura publica de agrupación de las mismas y el Auto de finalización del expediente de dominio por exceso de cabida promovido por los actores, de todo lo cual no se desprende en absoluto que dichas fincas sean de dominio público, sino antes al contrario de dominio privado. En relación a la excepción por incompetencia de jurisdicción, esta cuestión debería haberse planteado en el momento procesal oportuno dentro de la primera instancia, por vía de declinatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no ha hecho la parte demandada. No concurren por otro lado los supuestos previstos en el artículo 2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para considerar que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo deba conocer del objeto del procedimiento, el cual se contrae a una acción reivindicatoria de dominio entre particulares.

2. La apelante plantea como segundo motivo de su recurso de apelación que el camino objeto de este procedimiento, que discurre paralelo a la DIRECCION000, es de dominio público, es parte de la vía pecuaria conocida como " DIRECCION001", y vuelve a plantear excepción de incompetencia de la jurisdicción civil por ser la vía contencioso administrativa la competente al tratarse de un dominio público. Nuevamente esta Sala considera que no se ha acreditado tal circunstancia mediante la pertinente prueba propuesta en el momento procesal oportuno y admitida en derecho. Por el contrario, obra en el procedimiento el informe pericial aportado con la demanda y emitido por el perito Don Teodoro, ratificado en el acto del plenario, el cual visitó el lugar para realizar su informe y se apoya en anexo fotográfico y documental para una mejor comprensión, del cual se desprende que la apertura del camino por la entidad demandada sobre la propiedad de los actores, de forma paralela al cauce de la rambla, se produjo a partir del año 2.000, pues a la vista de las ortofotografías de 1973, 1984, 1985 y 2000, es a partir de este último año cuando aparece este camino. Por otro lado, los testigos propuestos por la parte actora aseveraron en juicio que el acceso habitual a las fincas de la zona ha sido siempre desde la rambla, y que el camino controvertido no existía con anterioridad a la actividad llevada a cabo por la demandada. Dicha pericial y dichos testimonios no han sido controvertidos mediante prueba en contrario. En cuanto a la excepción procesal por incompetencia de jurisdicción, cabe hacer las mismas consideraciones ya realizadas, esto es que debió plantearse la cuestión por vía de declinatoria y que en todo caso no concurren los supuestos contemplados en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para considerar competentes a los órganos judiciales de esta jurisdicción en el caso enjuiciado. Por tanto, el motivo se desestima.

3. Se denuncia por la apelante, como tercer motivo de su recurso, la nulidad del procedimiento por existencia de cosa juzgada material, alegando que el objeto de este procedimiento es idéntico al del Juicio Ordinario nº 578/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja, seguido entre las mismas partes, donde se dio por terminado el procedimiento en virtud del desistimiento de la parte actora.

En relación a la cosa juzgada esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones, sirviendo de ejemplo la SAP Almería de 11 de abril de 2023, RAC 289/2022, donde se contienen los siguientes argumentos: "Los referidos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el instituto de cosa juzgada y sus consecuencia, que en su sentido propio o material consiste en la imposibilidad de atacar la resolución judicial contenida en una sentencia de un juicio antecedente dentro de otro juicio posteriormente promovido. La cosa juzgada implica que un determinado asunto que había sido litigioso, ha sido decidido por sentencia firme ( STS 9 de diciembre de 2004 , 15 de julio de 2004 ). Se funda la "exceptio rei iudicata" en que si ya ha quedado satisfecha judicialmente la pretensión que se propone, habiendo sido examinado y resuelto el supuesto litigioso sometido a debate, no existe una razón válida para que se vuelva a producir un pronunciamiento jurisdiccional sobre ella. También se funda en la necesidad social de dar estabilidad y certidumbre a las relaciones jurídicas controvertidas, e incluso en el propio prestigio de la Administración de Justicia, evitando que controversias ya resueltas se renueven, o se actúen pretensiones que contradigan el contenido de una sentencia firme.

La estimación de la excepción se desarrolla normalmente con un posible doble efecto: A) La cosa juzgada material da lugar a una función negativa o excluyente, que responde al principio de non bis in idem e impide que se vuelva a conocer el mismo objeto en otro proceso y una función positiva, que marca el contenido de una nueva sentencia. B) En su aspecto positivo, apreciable de oficio, genera la vinculación del Juzgador posterior a lo ya declarado en la sentencia anterior. Como textualmente dispone la STS de 9-3-2012 : "La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010 , como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada. Primero, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso, dice el citado artículo 222 ,3º; es el mismo demandante contra el mismo demandado. Segundo: identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos. Tercero: identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2: alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan. Tal como dicen las sentencias de 13 de octubre de 2000 y la citada de 18 de junio de 2010 : "Efectivamente para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas, las sentencias de 22 de junio de 1.987 , 18 de junio de 1.990 y 26 de noviembre de 1.990 )"". Lo argumentado en un proceso puede producir lo que se conoce como cosa juzgada material prejudicial o efecto positivo (vinculante o prejudicial), que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior, un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por Sentencia firme en pleito precedente.

El Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2.002 , ha declarado que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas".

Pues bien, la apelante no acredita la concurrencia de las tres identidades, subjetiva, objetiva y de causa petendi, entre ambos procedimientos, pero es que en todo caso cabe recordar que el desistimiento de la parte actora en el anterior procedimiento supuso dejar imprejuzgadas sus pretensiones en el mismo, pudiendo dicha parte promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, tal y como establece el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contrario de lo que ocurre con la renuncia a la acción, que determina el dictado de sentencia absolviendo al demandado y la imposibilidad de ejercitar la misma acción en un posterior procedimiento. Por todo ello no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada material y el motivo se desestima.

4. Se alega por la apelante la vulneración de las normas procesales al haberse tramitado una demanda de juicio verbal por los trámites del juicio ordinario, por lo que solicita la declaración de la nulidad del decreto de admisión de la demanda de fecha 31 de julio de 2012.

Sobre esta cuestión cabe decir que en el encabezamiento de la demanda se recoge con claridad que se formula demanda de acción reivindicatoria de dominio frente a la mercantil demandada, pudiéndose comprobar que tanto el relato de los hechos como la fundamentación jurídica contenidos en el cuerpo de la demanda van encaminados a la defensa del derecho de propiedad de los actores a través del ejercicio de la acción reivindicatoria a la que se refiere el art. 348 del Código Civil. Es cierto que en el fundamento de derecho séptimo se comete el error de decir que la demanda versa sobre la efectividad de los derechos reales inscritos y que la misma debe decidirse por los trámites del juicio verbal, pero en el fundamento de derecho noveno, destinado a exponer los fundamentos jurídico-materiales de la demanda, se hace referencia sin duda alguna a los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción reivindicatoria que se ejercita. Asimismo, el suplico de la demanda es perfectamente compatible con dicha acción, pues en el mismo se pide el reconocimiento de la propiedad de los actores sobre la finca de autos y la restitución de la cosa que indebidamente posee un tercero. Igualmente, la documental y la pericial presentadas como prueba con la demanda tienen por objeto acreditar ante el Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de la acción reivindicatoria, esto es la justificación del título de dominio de los demandantes, la identificación de la finca y la indebida posesión de la misma por el demandado, sin título para ello.

Por tanto, no albergamos ninguna duda sobre cual es la acción ejercitada en el procedimiento, que no es otra que la reivindicatoria de dominio. La sustanciación de la misma por los trámites del juicio verbal o del juicio ordinario vendrá determinada por la cuantía de la demanda, y en este sentido con independencia de la cuantía de la demanda expresada en la misma, el decreto de admisión de la demanda de fecha 31 de julio de 2012 fija la cuantía del procedimiento como indeterminada, por lo que conforme al artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demanda debe decidirse por los trámites del juicio ordinario. Debe recordarse que el artículo 255.1 del mismo texto legal dispone que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, estableciéndose expresamente en el apartado segundo del citado precepto que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio. No hubo contestación en este caso por parte del demandado y tampoco se recurrió el decreto de fecha 31 de julio de 2012 por lo que la decisión del juez a quode continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario resulta ajustada a derecho.

5. Se solicita por la apelante la declaración de nulidad de las actuaciones seguidas inicialmente de forma edictal. En concreto sostiene que procede declarar la nulidad de la diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014, por la que se declara la rebeldía procesal de la mercantil El Estanquero S.L. y el Auto de 15 de abril de 2014 de inadmisión de la nulidad de las actuaciones por haberse seguido el procedimiento de forma edictal y vulnerando el proceso debido.

Lo que viene a alegar la apelante, en síntesis, es que el Juzgado no actuó con la debida diligencia para asegurar la notificación y emplazamiento de la demandada, habiéndole provocado indefensión pues se le ha privado de ejercitar su potestad para contestar a la demanda y defender así sus intereses en el procedimiento.

Consideramos que la solicitud de nulidad no puede prosperar pues analizado el procedimiento se puede apreciar que el Juzgado ha actuado conforme a derecho. Así se intentó en un primer momento la notificación en el domicilio del Polígono de La Redonda, domicilio social de la demandada. Al no lograrse, se consultó telemáticamente el domicilio social, y se aportó por la parte actora una Nota Simple del Registro Mercantil de Almería, intentándose la notificación en el domicilio que se refería en la misma en Almerimar (El Ejido). Siendo imposible igualmente, se intentó en el domicilio de su representante legal, Don Cesareo, no acudiendo el mismo a la llamada del Servicio Común, que le dejó aviso en dos ocasiones, 16 y 30 de mayo de 2013. Por ello, agotadas las anteriores vías legales, se tuvo que proceder necesariamente a la publicación por edictos, conforme al artículo 164 de la LEC.

El motivo de recurso debe ser por ello desestimado, pues como señala la STS 493/2022, de 22 de junio, rec. 5557/2021, «Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, . [...] La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido".

Por tanto, ninguna indefensión se puede apreciar en el presente caso. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

6 y 7. Las alegaciones de prescripción adquisitiva (usucapión) a favor de la mercantil El Estanquero S.L. y prescripción extintiva de las acciones ejercitadas con la demanda, formuladas en el escrito de recurso, deben ser necesariamente desestimadas pues le precluyó a la parte la posibilidad de plantear las mismas en el momento de la contestación a la demanda, que no realizó. En todo caso, no se acredita mediante prueba admitida en el procedimiento las referidas prescripciones. Los motivos de recurso se desestiman.

8. Se plantea la improcedencia de la acción reivindicatoria articulada en la sentencia por el juzgador de instancia, obviando la acción de desahucio en precario interesada en la demanda de juicio verbal de la parte actora. Se desestima el motivo de recurso pues ya se ha expuesto con anterioridad que la acción ejercitada no es otra que la reivindicatoria de dominio.

9 y 10. Alega la apelante en sus motivos de recurso la incongruencia de la sentencia por inaplicación de la fundamentación jurídica contenida en la misma y el error en la apreciación de la prueba, error patente en la prueba practicada y nuevamente incongruencia de la sentencia.

Esta Sala considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia no es ilógica ni arbitraria, sino razonada, motivada y congruente con las pretensiones de la parte actora en el procedimiento que se contraen al ejercicio de la acción reivindicatoria de dominio en defensa de su propiedad.

La acción ejercitada, a la que se refiere el art. 348 del Código Civil, tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio y, en consecuencia, la restitución de la cosa que indebidamente posee un tercero. Mediante ella, en definitiva, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario, por lo que, siendo fundamentalmente la acción reivindicatoria la que se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o detentador, constituyen requisitos necesarios para el éxito de la misma, conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de marzo de 1991, 24 de enero de 1002, 12 de noviembre de 1993, 2 de marzo de 1996, 28 de marzo de 1996 y 30 de abril de 1997) que ha sido aplicada por esta Audiencia en sentencias de 23-2-2004, 25-1-2010 y 19-2-2010 entre otras, los siguientes:

1º) En cuanto al actor, que justifique su derecho de propiedad o, lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1.941, 1.959 y 1.966 del referido Código Civil para la prescripción adquisitiva. En definitiva, pues, es preciso que por parte del actor se justifique la propiedad de los bienes reclamados, ya fundándose en un título legítimo de dominio, ya en su defecto, en la posesión inmemorial o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria. Ahora bien, si la adquisición ha sido originaria, bastará demostrar la existencia del hecho originador, mas si es derivativa, será preciso no sólo exhibir el título por virtud del cual el actor haya adquirido la cosa, sino que ha de justificar también el derecho del causante que se la transmitió. Consecuencia de ello es que la falta de título de dominio impide que prospere la acción reivindicatoria, aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

2º) En cuanto al demandado, que sea poseedor o detentador, esto es, que el bien reivindicado esté poseído por el demandado sin título para ello o con derecho de menor entidad que el del actor.

3º) En cuanto a la cosa, su identidad concreta y determinada.

En base a tal doctrina y conforme al art. 217.2 de la LEC, corresponde al reivindicante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa y la posesión por el demandado de la cosa que no tiene derecho a poseer.

Sentado lo anterior, consideramos correcta la valoración de la prueba que realiza el juez "a quo", pues se ha acreditado en autos con la prueba practicada la concurrencia de los citados requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria.

Basta con dar por reproducidos los acertados argumentos del juzgador de primera instancia para desestimar los motivos de recurso expuestos; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada, precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1997 que: "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión.".En igual sentido la STS de 20 de octubre de 1997: "subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( SSTS, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella."

Tal y como se argumenta en la sentencia combatida, concurre justo título de propiedad en los actores, pues a través de la prueba practicada, particularmente la documental aportada con la demanda, resulta probado que son los propietarios y titulares registrales desde el 14 de diciembre de 1987, de la finca que desde 1994 en virtud de agrupación se describe como: Finca Rústica, en el término municipal de Berja, DIRECCION002, trozo de tierra secano, erial y pastos, de cabida dos hectáreas, siete áreas, cinco centiáreas, que linda al Norte, Luciano; al Sur, Jesús Ángel; Este, Vertientes de herederos de Joaquín; y Oeste, Mateo "El Tirantes" , y que se corresponde con la Finca Registral NUM000, inscrita en el Tomo NUM001, Libro NUM002 Folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Berja, la cual está conformada por la parcela catastral NUM004 del polígono NUM005 y la parcela NUM007 del polígono NUM006, ambas de Berja.

Del documento nº 3 de la demanda se desprende que los actores en virtud de escritura pública de fecha 14 de diciembre de 1987 compraron a Don Luciano las fincas registrales NUM008, NUM009, y NUM010. Además queda acreditado que dicho señor ostentaba justo título sobre la finca, ya que a su vez se aporta la escritura de compraventa de fecha 10 de marzo de 1970 por la que éste junto a otra persona adquiere de Don Jesús Ángel la finca rústica correspondiente a la parcela catastral NUM011 del polígono NUM012 (documento 5), y escritura de compraventa de fecha 27 de octubre de 1967 (documento 4) en la que Don Jesús Ángel a su vez adquiere la finca rústica correspondiente a la parcela NUM011 del polígono NUM007, la cual coincide con las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM005 y NUM007 del polígono NUM006.

Asimismo, la escritura pública de fecha 21 de noviembre de 1994, aportada como documento 2 de la demanda, acredita que los actores procedieron a agrupar las fincas registrales NUM008, NUM009, y NUM010, en una sola finca, la finca registral NUM000.

La certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Berja, aportada como documento 8 de la demanda, señala que los actores son titulares del pleno dominio y al 100% de la finca regsitral NUM000.

El Auto dictado en fecha 1 de octubre de 2002 en el expediente de dominio por exceso de cabida, promovido por los actores ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berja (aportado como documento 6 de la demanda), declaró el dominio de Don Elias, casado en gananciales con Doña Reyes, respecto de la finca formada por las registrales NUM008, NUM009, y NUM010, y que según el catastro comprende las parcelas NUM004 del polígono NUM005 y NUM007 del polígono NUM006, ambas de Berja, inscrita como NUM000 del Registro de Berja con cabida justificada y coincidente con la catastral de 38.851,75 metros.

De los documentos 9 y 10 consistentes en certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela NUM004 del polígono NUM005 (referencia catastral NUM013) y certificado catastral telemático, se desprende que Don Elias es titular de dicha parcela.

Además de todo ello, los actores han ejercitado facultades inherentes al dominio de la finca objeto de la acción reivindicatoria. Así, tal y como se desprende del documento 7 de la demanda, en fecha 6 de julio de 2010 los actores vendieron parte de la finca, en particular la correspondiente a la parcela NUM007 del polígono NUM006, a Don Roque, en virtud de escritura pública; y por otro lado, los actores han abonado el impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza rústica de la finca objeto de autos, según se desprende de los recibos aportados como documentos 11 a 23 de la demanda y que comprende un lapso de tiempo muy amplio desde 1991 hasta el 2010.

Queda también acreditada la sucesión procesal de los hijos del actor, tras su fallecimiento, en virtud del testamento otorgado por aquel en el que lega a cada uno de sus hijos una parte de la finca objeto de la acción reivindicatoria.

Resulta también debidamente identificada la finca objeto del procedimiento, con expresión de su superficie y linderos, siendo esta la finca registral NUM000 inscrita en el Tomo NUM001, Libro NUM002 Folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Berja, la cual está conformada por la parcela catastral NUM004 del polígono NUM005 y la parcela NUM007 del polígono NUM006, ambas de Berja, y que se describe como Finca Rústica, en el término municipal de Berja, DIRECCION002, trozo de tierra secano, erial y pastos, de cabida dos hectáreas, siete áreas, cinco centiáreas, que linda al Norte, Luciano; al Sur, Jesús Ángel; Este, Vertientes de herederos de Joaquín; y Oeste, Mateo "El Tirantes", refiriéndose la acción reivindicatoria a la parte correspondiente a la parcela catastral NUM004 del polígono NUM005.

Tales circunstancias se desprenden de la documental aportada junto con la demanda consistente en las escrituras de compraventa, agrupación, segregación, certificación catastral descriptiva y gráfica y expediente por exceso de cabida, así como de los informes periciales presentados.

El informe pericial de comprobación de deslinde suscrito por Don Pedro Enrique (Ingeniero Técnico Topógrafo) y aportado como documento nº 24 de la demanda señala que sobre la parcela NUM004 del polígono NUM005 con referencia catastral NUM013, la medición realizada coincide prácticamente con la contemplada en el Auto de fecha 1 de octubre de 2002, y que la comprobación topográfica realizada sobre la realidad física (40.896 metros cuadrados) y comparada con la Contribución Catastral (40.946 metros cuadrados) coincide casi en su totalidad con la diferencia de 50 metros cuadrados o el 0,12% que no excede del máximo legal, concluyendo que a la vista de las diferencias observadas entre las coordenadas (de las que en el Informe se aporta cuadro comparativo) que asigna la Gerencia del Catastro a la parcela catastral deslindada, y las coordenadas que obtienen por métodos topográficos, el deslinde es consecuente con los datos catastrales de la finca.

El perito Arquitecto Técnico Don Teodoro ratificó en la vista oral su informe pericial, concluyendo que por un lado, la parcela catastral reconocida en el pasado como NUM011 del polígono NUM007 fue segregada en dos fincas, con número registral NUM009 y NUM008, agrupándose junto a la finca NUM010 posteriormente como la finca registral NUM000, acreditándose compuesta por las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM005 las dos primeras, y NUM007 del polígono NUM006 la tercera, por lo que la parcela NUM004 del polígono NUM005 actual coincide con la parcela NUM011 del polígono NUM007 antiguo; y por otro lado, existe inscripción registral que acredita que la propiedad de la parcela 12 del polígono NUM005 y la parcela NUM007 del polígono NUM006 corresponde plenamente a Don Elias y Doña Reyes. El perito explicó en la sala que la parcela NUM011 del polígono NUM007 coincidía con la parcela NUM005 del polígono NUM004 de Berja, que lo inscrito en el Registro de la Propiedad coincide plenamente con la realidad física hasta el año 2000, y que es a partir de esa fecha cuando por primera vez se observa el camino abierto por la demandada, especificando que el acceso a las fincas colindantes según las ortofotos del catastro (y que se acompañan al informe) siempre había sido por la rambla y no por el camino realizado sin autorización por la entidad demandada.

Finalmente resulta acreditada la posesión indebida del demandando, sin título para ello, en cuanto a la apertura del camino. Así, el informe de Don Teodoro viene a acreditar que la usurpación consistente en la apertura de un camino por la entidad demandada sobre la parcela NUM004 del polígono NUM005 (propiedad de los actores), y de forma paralela al cauce de la rambla, comenzó en el año 2000, atendiendo a las ortofotografías de 1973, 1984, 1985 y 2000, que obran en los documentos anexos 13, 14, 15, y 16 de su informe, ya que es a partir del año 2000 -según la ortofotografía- cuando aparece el citado camino. Los testigos que depusieron en el acto de la vista oral manifestaron que el acceso de las fincas vecinas siempre había sido por la rambla, y que la apertura del camino había sido realizada por la entidad demandada. Tanto la pericial como las testificales no han sido controvertidas mediante prueba en contrario propuesta en tiempo y forma y admitida en derecho.

En razón de lo expuesto, los motivos de recurso 9 y 10 son igualmente desestimados.

11. En relación a las resoluciones judiciales que la apelante menciona en su motivo de recurso undécimo no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno, pues se trata de jurisprudencia que ampara sus pretensiones en el recurso, pero no propiamente de un motivo concreto para combatir la resolución de primera instancia.

12. Por último se alega la mala fe procesal de la parte actora en relación con el abuso de derecho, motivo que debe también ser desestimado.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo con el abuso del derecho, y el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el artículo 7.2 del Código Civil, al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, considerando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero ( STS 13 de octubre de 1.983).

La doctrina jurisprudencial, iniciada con la sentencia de 14 de febrero de 1.994, establece unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma: a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal, b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Es por ello que ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 26 de Abril de 1976, 2 de Junio de 1981, 22 de Abril de 1983, 25 de Junio de 1985, 14 de Febrero de 1986, 12 de Noviembre de 1988, 11 de Mayo de 1991, 5 de Abril de 1993, entre otras muchas). Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido ( sentencia de fecha 25 de septiembre de 1.996 ).

El Tribunal Supremo en sentencia 25 de enero de 2.006, con cita de la sentencia de 28 de enero de 2005, en relación con el abuso del derecho, indicó que la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económicosociales del mismo) - Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras. Continúa recordando que como también ha declarado esta Sala, entre otras en sentencia de 31 de enero de 1992 "la mera posibilidad jurídica de admitir un proceso tendente a obtener la reparación de los daños causados por otro proceso está admitida en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11, en el Código Civil, artículo 7.1 y 2, cuando exigen respetar en los procesos la buena fe y proscriben las actuaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. También lo admite la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo 23-11-1984)", si bien añade que "la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal supuestamente abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor".

Concreta la STS 531/2021 de 14 de Julio, al disponer que: Constituye una manifestación normativa de protección general contra la mala fe, que se entroncaba históricamente con la llamada exceptio doli, propia del derecho romano, concebida como mecanismo de defensa contra la actio ejercitada dolosamente. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio ; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio , entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987 ), o exige la observancia de la regla tuquoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero ; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero ), entre otras manifestaciones al respecto. Nuestro Tribunal Constitucional, ya en las primeras sentencias, como las que llevan número 120/1983, de 15 de diciembre o 6/1988, de 21 de enero, ha reconocido la virtualidad de dicho principio en el ejercicio de los derechos fundamentales. Así, en el fundamento de derecho 2 de la primera de las precitadas resoluciones, reconoció la vigencia de "[...] lo previsto en el artículo 7.1 del Código Civil en orden al ejercicio de todos los derechos -de los constitucionales también- conforme a las exigencias de la buena fe"; y, en el fundamento jurídico 7, de la segunda de las precitadas sentencias, se declaró que "[...] el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno".

Igualmente, la vigencia de dicho principio se reconoció en las sentencias del referido tribunal 106/1996, de 12 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 90/1999, de 26 de mayo ; 241/1999, de 20 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero, aunque se trate de un límite débil frente al que caracteriza la intersección del derecho fundamental con otros principios y derechos subjetivos consagrados por la Constitución ( SSTC 241/1999, de 20 de diciembre y 56/2008, de 14 de abril ), también STC 172/2020, de 19 de noviembre (FJ 6).

Las SSTC 108/1985, de 8 de octubre ; 198/1987, de 14 de diciembre o más recientemente 60/2017, de 22 de mayo y 165/2020, de 16 de noviembre , entre otras, reconocen que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se debe ejercitar también con sujeción al principio de la buena fe.

Consideramos que no concurren en el caso enjuiciado los parámetros jurisprudenciales para apreciar la mala fe procesal y el abuso de derecho de la parte actora, tal y como se postula en el escrito de recurso, pues no puede considerarse contrario a la buena fe ni supone un ejercicio antisocial del derecho la defensa del derecho de propiedad en virtud del ejercicio de la acción reivindicatoria, amparada en un justo título de dominio, y concurriendo además el resto de los requisitos para el éxito de la expresada acción.

TERCERO.- Costas

Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación