Sentencia Civil 18/2026 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 290/2025 de 13 de enero del 2026

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la demanda en la que se ejercitan acciones acumuladas reivindicatoria, declarativa de derechos y de indemnización de daños y perjuicios.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso, muy resumidamente, en atención a los siguientes motivos. En primer lugar, destaca que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, sí se cuestionó en la demanda la inscripción de la finca con apoyo en el artículo 38 LH, al existir en el suplico una clara mención sobre dicho aspecto. En segundo lugar, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial de identificación de la finca reivindicada al no deber venir referida la misma a la totalidad de la finca sino sólo a la concreta porción objeto de reivindicación. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba, tanto por omisión de valoración de toda la prueba practicada a instancia de la apelante, dado que de dicha prueba sí se desprende y justifica la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada. En cuarto y último lugar, se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no haberse resuelto sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios acumulada a la acción reivindicatoria.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que la sentencia resuelve correctamente sobre el no ejercicio de la acción de impugnación de la inscripción a favor de la parte demandada exigida en el artículo 38 LH. Recuerda que su finca está inscrita y debidamente georreferenciada, lo que implica que existe una presunción iure et de iure a su favor, sin que se haya probado por las demandantes la identificación de su propia parcela. Entiende que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba. Finalmente, se opone a la indemnización solicitada.

4.- A efectos sistemáticos, debe de anticiparse que, este tribunal considera adecuado alterar el orden de los diversos motivos del recurso. Así, en primer lugar, se dará respuesta al último de los motivos sobre incongruencia omisiva alegados por la parte recurrente, dado que de su estimación o no dependerá el examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Posteriormente se pasará a examinar, como segundo motivo, el cumplimiento de las exigencias del artículo 38 LH. Por último, y de forma conjunta, se dará respuesta a los motivos relativos a la identificación de la finca reivindicada y la omisión de la valoración de la prueba de la parte actora, dado que ambos guardan directa relación entre sí pues la resolución sobre la identificación o no de la finca sólo puede ser resuelta en atención a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

Segundo:Incongruencia omisiva.

5.- Por la parte apelante se alega la existencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia apelada sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda, en concreto, la de indemnización de daños y perjuicios derivada de la privación del uso de la tubería de riego que existe paralela al lindero de ambas fincas que, a su juicio, está impidiendo el riego de la finca de su propiedad, reclamando daños por importe de 36.285,20 €, calculados hasta 2020 y los que puedan derivar en el futuro como consecuencia del mantenimiento de la imposibilidad de riego tras la colocación de la valla por la parte actora.

6.- Para resolver este motivo, es preciso llevar a cabo previamente una serie de consideraciones a los efectos de delimitar el alcance de la incongruencia denunciada. La base legal que funda la existencia de incongruencia en una resolución judicial viene configurada por el juego conjunto de los artículos 216 LEC, que refleja el principio de justicia rogada en el sentido de que "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales",en relación con el artículo 218.1 LEC, que refleja el principio de congruencia de las resoluciones judiciales al indicar que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".En atención a dicha base legal las SSTS de 24 de marzo de 2015 y de 1 de julio de 2016 nos indican que "La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 de diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo )...".

7.- En relación con los diferentes tipos de incongruencia en los que puede incurrir una resolución judicial, señala la citada STS 450/16, de 1 de julio que, "...De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".Aunque no se haga expresa referencia, ninguna duda cabe de que la congruencia también debe de ponerse en relación con lo ocurrido en la audiencia previa en el juicio ordinario, en atención a lo alegado por las partes en dicho acto en el que se delimita de forma definitiva lo que constituye el objeto del proceso al que debe darse respuesta judicial.

8.- Partiendo de dicho planteamiento jurisprudencial, debemos anticipar que este motivo será estimado al adolecer la sentencia apelada del debido pronunciamiento sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda. La juzgadora a quo parece entender que la acción de indemnización de daños y perjuicios no es una acción independiente, sino que se trata de una acción directamente relacionada con la acción principal reivindicatoria, de forma que, desestimada esta, carece de objeto entrar a conocer de unos daños que no se producen al ser correcto el vallado colocado de acuerdo con las coordenadas georreferenciadas de la finca propiedad de los demandados. Desde esta perspectiva no podría hablarse de incongruencia dado que la desestimación de la acción reivindicatoria determinaría la desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la dificultad de apreciar la incongruencia omisiva en relación a sentencias desestimatorias pues, tácitamente, deben de entenderse desestimadas todas las pretensiones relacionadas con la acción principal ejercitada.

9.- Sin embargo, no es este, como ya se ha anticipado, el planteamiento que, en este caso, entiende aplicable este tribunal. En efecto, en la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas: a) acción reivindicatoria de la propiedad de 100,20 m2; b) acción declarativa de derechos sobre la propiedad de la canalización de riego existente entre las fincas; y c) acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual por importe de 36.285,20 €. Son tres acciones claramente diferentes entre sí, tanto en sus requisitos para su apreciación como en el alcance de la prueba a practicar para su estimación o desestimación, aunque todas ellas traigan causa de unos mismos hechos, que no son otros que el vallado por la parte demandada de la finca de su propiedad. Por tanto, son acciones independientes entre sí que deben de tener una concreta respuesta por parte de los tribunales en atención al principio de tutela judicial efectiva reflejado en el artículo 24 CE. Y ello es lo que falta en este caso en la sentencia apelada, la cual examina de forma extensa y motivada los aspectos relativos, fundamentalmente, a la acción reivindicatoria, pero no da una respuesta concreta a la acción de responsabilidad ex artículo 1902 CC. En consecuencia, sobre este particular existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada y así debe de declararse.

10.- Ahora bien, el efecto anudado a dicha declaración, dados los términos del suplico del recurso, en el que se pretende el dictado de una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, no puede ser otro que la asunción por este tribunal de la resolución de la acción ejercitada de forma acumulada sobre indemnización de daños y perjuicios por la pérdida del derecho de uso de la canalización que daba riego a la finca de su propiedad como consecuencia del vallado colocado por la parte actora. No se ha pedido la nulidad de la sentencia por este motivo por la parte apelante sin que este tribunal pueda, por prohibirlo el artículo 227.2.2º LEC, declarar de oficio dicha nulidad, salvo que así se haya solicitado expresamente en el recurso interpuesto. Por tanto, una vez resuelto el resto de los motivos de apelación, se examinará de forma separada dicha acción como consecuencia de la estimación del presente motivo de apelación.

Tercero:Falta de acción de la demandante de conformidad con el artículo 38 LH .

11.- La sentencia apelada analiza dicha cuestión en el apartado A) del fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, concluyendo que "La previsión del art. 38 de la Ley Hipotecaria es la inadmisibilidad de la demanda en tanto no acumule la acción de rectificación registral, acontecimiento que como bien resalta la demandada, no se ha llevado a cabo en el tiempo marcado por la ley (antes o a la vez que la demanda judicial) por lo que no tiene la actora acción para ejercitar".

12.- Frente a dicha conclusión se alza la parte apelante al entender que la misma es errónea dado que sí se cuestionó la inscripción registral de la finca propiedad de los demandados al amparo de lo previsto en el artículo 38 LH, en concreto, la solicitar la condena a los demandados a "- a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuando ambos registros a la realidad material considerando el lindero establecido en el informe pericial acompañado bajo el número doce de los documentos de esta demanda; todo ello asumiendo los demandados el coste económico que suponga".Igualmente entiende que la cancelación de la inscripción registral es inherente al ejercicio de toda acción contradictoria de dominio y que no se ha observado el principio "iura novit curia" y la posibilidad de subsanación de defectos reconocida en el artículo 231 LEC.

13.- Ciertamente, hay que reconocer que estamos ante una cuestión dudosa dados los términos en los que fue planteada la demanda. Así, sí se examina la misma, y con independencia de lo que pueda afirmar la sentencia, es evidente que en la misma no se hace referencia alguna al artículo 38 LH pues basta examinar los muy escasos fundamentos de derecho de la misma sobre el fondo para apreciar que sólo se hace mención a los artículos 348 y 349 CC, en relación a la acción reivindicatoria y nada se indica sobre otras normas, como puede ser el artículo 1902 CC respecto de la indemnización de daños y perjuicios o el propio artículo 38 LH en relación con la acción de cancelación de la inscripción correspondiente. Por otra parte, es evidente que en el suplico de la demanda se contiene, en su apartado b), una petición de condena "a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuado ambos registros a la realidad material..."que puede interpretarse en el sentido de poder entender, como señala el artículo 38.2º LH se está pidiendo la cancelación de la inscripción registral de la finca de los actores en la parte correspondiente a la zona reivindicada para modificar la descripción georreferenciada.

14.- Ante esta contradicción derivada de la propia demanda, debemos entender que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, la parte actora sí cumple las citadas exigencias del artículo 38 LH de ejercitar una acción contradictoria de dominio, pues en caso de duda, debe de prevalecer el principio a favor del ejercicio de la acción. Lo primero que hay que destacar es que, como ya hemos señalado en la SAP Murcia (1ª) 38/19, de 28 de enero, el juez de instancia tiene facultades en virtud del principio iura novit curia para la apreciación de oficio del derecho aplicable, en función de las pruebas practicadas, dándole los efectos jurídicos que legalmente procedan, aunque no se correspondan de forma exacta con lo pedido por las partes, siempre que no altere ni modifique los hechos puestos de manifiesto por ambas partes en sus respectivos escritos rectores ni altere la causa de pedir en términos que supongan una efectiva indefensión para alguna de las partes del proceso. En palabras de la STS de 4 de junio de 2008 "Consecuencia de que la "causa petendi" se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio "iura novit curia", pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ). No obstante, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse...".

15.- En atención a dicho criterio jurisprudencial, hay que entender que la parte actora sí ha ejercitado la acción contradictoria de la inscripción registral sobre la zona litigiosa. Hay que destacar, como señalan las SSTS 316/25, de 27 de febrero y 728/25, de 12 de mayo: "El art. 38 LH establece la presunción de exactitud de los derechos reales inscritos, de manera tal que si éstos aparecen tabularmente a nombre de una persona física o jurídica determinada, se presume que le pertenecen y, por consiguiente, que se halla legitimada para hacerlos valer con la finalidad de adecuar la realidad registral con respecto a la existente a extramuros del Registro, y no convertir a dicha oficina pública en un mera proclamadora de titularidades formales carentes de eficacia defensiva alguna.

La presunción registral de exactitud, que legitima a la entidad demandante para el ejercicio de la presente acción, perdura y prevalece en el tiempo, mientras que el asiento se mantenga vigente, dado que, como es natural, la protección desaparece cuando aquel pierda su vigor, bien por haber sido cancelado, bien por haber sido rectificado por mor de una resolución judicial, o bien por la transmisión por negocio jurídico del derecho a favor de persona distinta".Por tanto, en contra de lo señalado en la sentencia apelada y defendido por la parte apelada, el artículo 38 LH establece una presunción que debe de ser calificada como "iuris tantum"y no "iure et de iure".En consecuencia, el titular registral goza de una presunción de exactitud registral que puede ser alterada como consecuencia de las pruebas practicadas en un procedimiento judicial que verse sobre la finca inscrita o parte de la misma.

16.- Debe de añadirse, conforme se indica en las SSTS 1479/24, de 11 de noviembre y 1405/25, de 13 de octubre, que las "reformas legales de los últimos años se han venido dirigiendo a solucionar los problemas de la falta de concordancia entre los datos de hecho y el Registro de la Propiedad, situación que deriva fundamentalmente de la identificación de las fincas en el Registro simplemente a través de las descripciones que de ellas se hacía en el título que servía para la inmatriculación y en los títulos que servían para las inscripciones posteriores. La más importante viene de la mano de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que, al decir del preámbulo, define cuándo se entiende que existe concordancia entre la finca registral y la parcela catastral y cuándo se entiende que la coordinación se alcanza, y, al tiempo, establece las vías para dejar constancia registral y catastral de la coordinación alcanzada, así como para dar publicidad de tal circunstancia. Esta reforma produce un cambio en la situación anterior, en la que la presunción de exactitud no alcanzaba a la consistencia física de la finca. En particular, la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al art. 10.5 LH , que tras dicha reforma establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica".Por tanto, la nueva redacción del citado artículo 10.5 LH extiende la presunción de exactitud del art. 38 LH a los datos fácticos de las fincas registrales coordinadas con las fincas catastrales.

17.- En consecuencia, la situación en la que nos encontramos en el presente procedimiento no es otra que una posición de la parte demandada protegida, de forma reforzada por lo previsto en el artículo 10.5 LH, por la presunción de exactitud registral del artículo 38 LH tanto sobre la titularidad registral como sobre la configuración de la finca, incluyendo sus linderos y delimitación física como consecuencia de la georreferenciación de la misma y su coordinación con el Registro de la Propiedad.

18.- Ello lleva aparejada la estimación del segundo motivo de apelación, relativa al incumplimiento de las exigencias del artículo 38.2 LH, aunque ciertamente tal pronunciamiento judicial carecía de efectos dado que la juzgadora a quo, a pesar de declarar la falta de acción de la parte actora en los términos señalados, lo que hubiera sido suficiente para desestimar la demanda, al menos en relación a la acción reivindicatoria, sin embargo, en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada entra al examen de la acción reivindicatoria ejercitada, por lo que, en definitiva se da también respuesta al fondo de la acción planteada en la demanda, sin quedarse en un mero aspecto procesal.

Cuarto:Examen de la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria.

19.- El siguiente motivo que debe de ser examinado es el relativo a la procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda sobre una franja de terreno con una superficie de 100,20 m2, situada a lo largo de la línea longitudinal de colindancia de ambas parcelas en los términos expuestos en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de la demanda.

20.- La sentencia apelada, tras haber desarrollado, con carácter general, en el fundamento de derecho tercero la doctrina legal y jurisprudencial sobre la acción reivindicatoria, examina dicha cuestión sobre la finca objeto de este proceso en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto, partiendo de la presunción a favor de la parte demandada sobre la descripción física de la finca georreferenciada y coordinada con el Catastro, entiende que la carga de la prueba de la plena identificación del inmueble, en la porción reivindicada, recae sobre la parte actora, concluyendo que no se ha logrado acreditar la identificación del predio de su propiedad y la usurpación que dice haber sufrido, por lo que falta un elemento esencial para el éxito de la acción reivindicatoria.

21.- Frente a dicha conclusión judicial se alza la parte apelante a través de dos motivos que serán examinados conjuntamente. Por un lado, entiende que se ha infringido la jurisprudencia sobre los requisitos de identificación de las fincas, considerando que dicha delimitación debe de hacerse sobre la parcela objeto de reivindicación y no sobre el total de la finca, como de forma indebida hace la sentencia apelada, estando debidamente identificado y determinado la zona que se reivindica. Asimismo, entiende que la mera georreferenciación no justifica el dominio dado el carácter indiciario de los datos catastrales, vulnerando la descripción registral y catastral la realidad física de la finca. También entiende que es ineficaz el procedimiento de rectificación de cabida al no constar la notificación por el registrador del expediente a los colindantes. Por otro lado, reiterando parte de los argumentos, denuncia error en la valoración de la prueba al haber omitido la valoración de los medios de prueba propuestos por la apelante, especialmente la testifical practicada que justifica tanto el lindero original de ambas fincas como la propiedad de la tubería de riego existente.

22.- Planteados en los términos anteriores las posiciones de la parte recurrente y de la sentencia apelada en el examen de la acción reivindicatoria ejercitada, que ha sido desestimada. En atención a ello, el objeto de esta alzada queda limitado a la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada, especialmente el relativo a la identificación de finca reivindicada.

23.- Previamente a atender a las circunstancias del caso concreto, y partiendo de la base legal para dicha acción que no es otra que el artículo 348 CC, estamos en presencia de una acción que ejerce quien entiende ser propietario de un bien frente a quien tiene la posesión del mismo, esto es, el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, a diferencia de la acción meramente declarativa de la propiedad. Entendemos procedente fijar los criterios jurisprudenciales para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, cuestión que ha sido tratada de forma reiterada por este tribunal en diversas resoluciones, pudiéndose citar, las SSAP Murcia (1ª) nº 2/19, de 8 de enero; nº 225/19, de 8 de julio y nº 333/21, de 22 de noviembre. En estas resoluciones señalábamos que "La doctrina jurisprudencial sobre la misma se puede resumir en los siguientes términos en relación con los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, tal como se señala en la STS 1004/05, de 15 de diciembre : "para el éxito en el ejercicio de la acción reivindicatoria, y según doctrina jurisprudencial reiterada en numerosas sentencias, es preciso la concurrencia inexcusable de tres requisitos, como son: a) un título legítimo de dominio en el reclamante, b) identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y c) la detentación injusta de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama. Por todas, las sentencias de 28 de marzo de 1996 y de 15 de febrero de 2000 , entre otras muchas más".Estos requisitos constituyen una doctrina consolidada y uniforme, debiéndose añadir que para la estimación de la acción reivindicatoria es preciso la concurrencia de todos ellos, de manera que la ausencia de alguno impide el éxito de la acción ejercitada.

24.- Por lo que respecta al requisito de la identificación, que constituye la base del recurso de apelación interpuesto, como ya señalábamos en las SSAP Murcia (1ª) 367/17, de 6 de julio y 169/24, de 15 de abril, " la STS de 26 de marzo de 2012 exige que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11-1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 , 1-4-96 )".

25.- Partiendo de esta base legal y jurisprudencial, debe anticiparse que este tribunal, tras la revisión de las pruebas aportadas por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio, comparte plenamente las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, lo que anticipa la confirmación de la desestimación de la acción reivindicatoria y la desestimación de ambos motivos, haciendo nuestros los acertados razonamientos y la valoración de la prueba de la sentencia apelada en relación con la acción reivindicatoria e integrándolos como parte de esta resolución. En respuesta al planteamiento de la parte recurrente, tal conclusión se lleva en atención a las siguientes consideraciones.

26.- En primer lugar, debe de rechazarse el argumento sustentado en el recurso sobre la necesidad de identificación en exclusiva de la parcela que se reivindica. Es cierto que, en el informe pericial aportado como documento nº 10 de la demanda, elaborado por el perito Sr. Jose Miguel y debidamente sometido a contradicción en juicio, se identifica la zona reivindicada, de una superficie de 100,20 m2, tal como se desprende de las fotografías 2, 3 y 4 de dicho informe y las contenidas en el anexo de fotografías del mismo dictamen. Dicha zona se corresponde con una línea paralela al lindero, desde el vallado realizado por la parte demandada hasta la canalización de riego que se aprecia en las citadas fotografías. Sin embargo, la aceptación de este hecho no determina la identificación correcta de la zona reivindicada:

a.- Por un lado, no existe en las actuaciones ni un solo plano que identifique en toda su extensión la zona reivindicada, de forma que se desconoce tanto la anchura como la longitud de tal área para alcanzar la superficie de 100,20 m2 que se fijan en el informe pericial del Sr. Jose Miguel acompañado a la demanda. Este, en su testimonio en juicio, reconoció que no fijó las medidas exactas de la zona reivindicada, limitándose a señalar que tendría una anchura de un metro entre la valla y la canalización, y a lo largo de todo el lindero de la finca. Mayor imprecisión es difícil de concebir pues fácil hubiera resultado la fijación exacta de la zona reivindicada. Se trata, por tanto, de una mera aproximación que no es suficiente para entender identificado el trozo reivindicado de acuerdo con los criterios jurisprudenciales exigibles.

b.- Por otro lado, en contra de lo señalado por el apelante, este tribunal no tiene dudas sobre la necesidad de la integra identificación de la finca en la que se incluye la porción reivindicada, de forma que sea posible entender que la zona que se dice ocupada indebidamente por la parte demandada está integrada dentro de la finca propiedad de la parte actora. Es más, identificado el trozo parcialmente ocupado, es preciso que el mismo se pruebe que está dentro de la parcela propiedad del actor. Y ello no se ha logrado en este caso.

c.- El actor es propietario de la finca NUM000 de Cehegín, con una superficie registral de 26 áreas, 20 centiáreas y 26 decímetros cuadrados, tal como consta en la nota simple aportada como documento nº 1 de la demanda, esto es, 2620,26 m2. Dicha finca, que se corresponde con la parcela NUM001 del Catastro, tiene una superficie catastral de 2.875 m2, como se señala en el informe pericial de la propia actora. Finalmente, según dicho informe, la superficie real en 2009, antes del vallado, era de 3.031,61 m2 y, después del vallado, en 2019, se había reducido a 2.931,41 m2 como consecuencia de la usurpación, por el vallado de la citada superficie de 100,20 metros cuadrados.

d.- Partiendo de estas mediciones, que constan en registros públicos o han sido aportadas en el propio informe de la parte actora, resulta evidente que no es posible entender probada la ocupación de la superficie que se reivindica, pues en ningún caso falta superficie a la finca de las actoras, sino que sobra según las mediciones de su propio perito. La diferencia entre la superficie registral y la medición de la finca sobre la ortofoto de 2009 es de 611,35 m2 de más con relación a lo reflejado en el registro. La diferencia entre la superficie registral y la catastral es de 154,74 m2 más en el Catastro. Por último, la diferencia entre la superficie catastral y la medida en 2009 es de 156,61 m2. En todos los casos se reflejan superficies mayores de la finca a la registral o catastral que impiden que pueda entenderse que ha existido usurpación alguna por la parte demandada al realizar el vallado pues no se ha fijado, de manera incontestable, la superficie real de la finca propiedad de las actoras que permite entender que ha sido reducida en la porción reivindicada tras el vallado.

e.- Por su parte, la finca propiedad de los demandados, la finca NUM002 del mismo registro de la propiedad, tiene una superficie registral y catastral de 19 áreas y 25 centiáreas (1.925 m2), como consta en la nota simple aportada como documento nº 2 de la demanda, en los informes topográficos aportados como documentos 6 y 7 de la contestación y en el informe pericial del Sr. Jose Miguel, debiendo destacar que se trata de una superficie georreferenciada y, por ello, con una medición exacta y más correcta que la realizada por el perito de la parte actora. Solo se fija una superficie inferior en el informe de la parte actora, medido sobre la ortofoto 2009, en relación a la parcela NUM003 del catastro, midiendo un total de 1705,43 m2. Por tanto, existen unos datos georreferenciados que no han sido contradichos por la medición realizada en el informe de la parte actora.

27.- Debemos destacar que no posible aceptar ni el método de cálculo ni las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Jose Miguel en su informe, pues las mismas no tienen la contundencia y exactitud que serían exigibles. Ya es llamativo que las mediciones no se hayan realizado sobre el terreno sino por medio de la comparación de las ortofotos que incorpora a su informe, utilizando una justificación poco razonable para fijar un lindero como es la diferencia de color de las fincas, lo que genera una gran imprecisión que, en una superficie grande, podría ser aceptable, pero no cuando estamos hablando de un trozo de terreno de un metro de ancho por cien de largo, pues cualquier pequeña modificación de los lindes altera las conclusiones del informe. En segundo lugar, dicho informe realiza sus mediciones tomando como lindero de ambas fincas no el que deriva de los títulos o las inscripciones registrales, sino aquel que le manifiesta su propio cliente. Basta ver la página 5 del informe en la que se hace constar, literalmente, "...Esta conducción de tubos de fibrocemento que discurre a través de todo el lado Oeste de la parcela NUM001, según la manifestación del peticionario, es el lindero entre ambas parcelas, los tubos pertenecen a la parcela NUM001". De igual forma, en la página 6, en relación a los actos de usurpación los fija "...según manifestación del peticionario...".

28.- No fue mucho mejor la defensa de su informe en juicio dado que no dio ninguna justificación convincente de sus conclusiones. Se limitó a señalar que los linderos, no solo de las fincas litigiosas sino de otras fincas colindante, en concreto la parcela catastral NUM004, están mal en el Catastro, sin mayores explicaciones que la remisión a sus propias mediciones por el sistema poco fiable ya señalado de partir de las ortofotos. Más difícil de entender es cuando, ante la evidencia de las diferentes superficies de la misma finca del demandado que se reflejan en su informe se limita a señalar que tiene una superficie mayor, pero no tiene toda su tierra. Insistió en su testimonio que se habían medido las fincas sobre el terreno, pero lo cierto es que dicha es contradictoria con su propio informe y la ausencia de todo plano o levantamiento, ni siquiera de la zona litigiosa.

29.- Frente a dicho informe, y no se olvide que la carga de la prueba corresponde a la parte actora, contrasta la certeza del levantamiento topográfico realizado por el Sr. Roman (documentos 6 y 7 de la contestación) que sirvió de base al expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz al amparo del artículo 198 y 199 LH. Es un informe que no ha sido contradicho de forma efectiva dada la ya declarada insuficiencia, a tal efecto, de la pericial de la parte actora. Como dijo el Sr. Roman en juicio, se trata de un levantamiento georreferenciado con diferencias de exactitud de centímetros, que han descartado y entiende que es totalmente exacto. El perito de la actora insistió en juicio que tomó en consideración las coordenadas de georreferenciación, si bien insiste que la valla no estaba correctamente ubicada, aunque reconoció que el vallado coincide con las cotas del Catastro y del Registro.

30.- La otra prueba en la que se insiste por la parte actora, la testifical practicada a su instancia, tampoco puede entenderse que tenga ningún tipo de eficacia probatoria para determinar cual era el lindero real de las dos fincas. Lo único que los testigos propuestos por la parte actora, D. Gonzalo y D. Francisco, afirmaron es que la canalización actual fue colocada por el causante de los actores hace 18 o 20 años y que existía un ribazo de tierra que era el linde entre ambas fincas. Sin embargo, nadie pregunto a dichos testigos sí la canalización de riego existente ocupaba el ribazo señalado como lindero. Por tanto, tales testigos justifican la titularidad de la canalización y su uso por el causante de las actoras, pero ninguno de ellos afirmó que tal tubería era el lindero entre las dos fincas.

31.- En todo caso, aunque se pudiese aceptar que de dicha testifical podría derivarse que la canalización de riego era el lindero de las fincas, sin embargo, tal prueba debe de ponerse en relación con el resto de la prueba testifical practicada, a instancias de la demandada, en la que los hermanos Humberto, vendedores de la finca a los demandados como antiguos propietarios de la misma, afirmaron con total seguridad y credibilidad, que las tuberías se colocaron invadiendo parte del terreno de su propiedad, siendo ello consentido por sus causantes en virtud de relaciones de vecindad. Existe una contradicción entre lo declarado de los testigos que perjudica a la parte que está obligada a probar la realidad de la propiedad del trozo de terreno reivindicado.

32.- Por último, debe de señalarse que se plantea en esta alzada una cuestión novedosa como es la infracción del trámite del expediente de rectificación de cabida para su concordancia entre Registro y Catastro al manifestar que no se le dio traslado durante su tramitación. Se trata de un expediente realizado conforme al artículo 198 LH y que, en el artículo 199 LH, se exige la notificación personal a los propietarios de las fincas colindantes y a los desconocidos por el BOE. En fase de prueba se remitió comunicación del Registro de la Propiedad en la que se hizo constar que la única notificación realizada lo fue a los lindantes desconocidos por la publicación en el BOE, o al menos, eso es lo que parece desprenderse de la lectura de dicha certificación registral. En todo caso, no es una cuestión debidamente planteada en primera instancia, la impugnación del expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un hecho nuevo que no puede ser examinado ni resuelto en esta alzada.

33.-En definitiva, procede desestimar estos motivos relativos a la acción reivindicatoria, confirmando la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

Quinto:Acción de responsabilidad civil extracontractual de daños y perjuicios.

34.- Tal como se señaló en el fundamento de derecho segundo, procede entrar al examen de la acción de responsabilidad de daños y perjuicios ejercitada en relación con la pérdida de la oportunidad de regar la finca como consecuencia del vallado y de la inclusión de la tubería existente, por la que se regaba, dentro de la zona vallada. Entiende la recurrente que este hecho ha generado unos evidentes daños que se perpetúan en el tiempo. Niega que exista prescripción de la acción al tratarse de daños continuados dado que la imposibilidad de riego se mantiene de forma permanente en el tiempo, siendo indiferente el hecho de que la finca no hubiese estado cultivada en los años anteriores, pues el vallado lo que ha determinado es la privación del cultivo en cualquier momento, siendo dicha tubería la única forma de riego de su finca pues no puede llevarse a cabo el riego por el lindero sur dado que la finca está a superior altura de la acequia existente.

35.- A ello se opone la parte demandada y apelada al considerar que no se han probado los daños que se reclaman. Parte de que es un hecho probado que los actores nunca han cultivado la finca ni la han regado, sin haber percibido ingreso alguno por la misma dado que no tienen condición de agricultores. Reitera la prescripción de la acción pues el vallado se colocó en 2017 y hasta la demanda no se había llevado a cabo reclamación alguna sobre esta cuestión. En segundo lugar, entiende que no se han probado los daños ni existe perjuicio alguno causado por el vallado de la finca de su propiedad, teniendo estos la posibilidad de regar por su lindero sur por donde pasa la acequia, teniendo siempre abandonada e inculta la parcela de su propiedad.

36.- Comenzando por el examen de la prescripción alegada por la demandada, debemos señalar que no es procedente estimar la misma, en atención al criterio de interpretación restrictiva de esta institución común en la jurisprudencia. Al ejercitarse una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 CC, el plazo prescriptivo es de un año conforme señala el artículo 1968.2 CC. No hay duda que el vallado, y por ello la privación del derecho de riego que se alega como consecuencia de la inclusión de la tubería dentro de la parcela de la parte actora, se llevó a cabo en 2017, por lo que presentada la demanda en 2021 habría transcurrido sobradamente el plazo de un año señalado por la ley. Sin embargo, este tribunal comparte que se trata de daños continuados pues mientras se produzca la situación de inclusión de la tubería dentro del vallado se estaría privando, en teoría, a la parte demandante de la posibilidad de riego en cada uno de los ciclos agrícolas correspondientes. Por tanto, el concreto daño que se dice producido, seguiría produciéndose y de ahí que no puede apreciarse la prescripción alegada.

37.- Entrando al fondo de la citada acción, debemos anticipar la improcedencia de la misma y su desestimación. Lo único que ha resultado probado por la parte apelante es que la canalización o tubería fue instalada D. Francisco, causante de los recurrentes, hace unos veinte años. Así lo reconocen de forma expresa todos los testigos que depusieron en juicio, tanto los propuestos por la parte actora como por la parte demandada. En consecuencia, al ser vallado el terreno incluyendo dicha tubería, e incluso habiendo abierto diversos portillos para riego de su propia finca por los demandados, como se señala en la demanda y se justifica en la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil, el único daño, en su caso, que se podría entender producido es la pérdida del coste de la misma, algo que no se reclama en la demanda. El informe pericial que se acompaña a la demanda se limita a valorar la pérdida económica causada por la imposibilidad de plantación y ello es lo que se reclama como indemnización de daños y perjuicios y no el valor de la propia tubería colocada.

38.- Es conocido que para el éxito de la acción indemnizatoria por daños y perjuicios es necesario que concurran tres requisitos como son la existencia de una acción u omisión culposa, la causación del daño y la directa relación de causalidad entre acción y daño. En relación con lo pedido en la demanda, no puede entenderse que concurran dichos requisitos. En primer lugar, no puede apreciarse que exista una actuación culposa imputable a los demandados dado que la parte actora llevó a cabo el vallado de su propiedad y dicho vallado lo que puso de manifiesto es que la tubería instalada por el causante de los actores lo fue dentro de la propiedad de la parte demandada, con independencia de que fuese consentido por el propietario anterior de la finca NUM002, hoy de los apelados. Por ello, con apoyo en el artículo 350 CC, el propietario de una finca puede realizar en la misma todas las obras que considere necesarias, incluyendo el vallado de la finca para su perfecta delimitación frente a las fincas vecinas, amparo legal que excluye cualquier posibilidad de culpa a los efectos del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual.

39.- Pero, tampoco concurre el segundo de los requisitos citados, correspondiente a la efectiva causación de un daño. Para la concurrencia de este requisito se exige que se trate de un daño cierto y real y no de un mero daño hipotético y, en el presente caso, lo que reclama la parte apelante no deja de ser nada más que una simple hipótesis de trabajo del perito y no un daño real y efectivamente producido. Y ello por varios motivos. En primer lugar, porque no es indiferente a los efectos del daño el hecho de que la finca está inculta y sin producción agrícola al menos desde el fallecimiento de D. Francisco (causante de las actoras), cuya fecha se desconoce pero que puede centrarse en torno a 2009, tal como se deriva de las ortofotos unidas al dictamen de la parte actora. Esta falta de cultivo implica el abandono del uso de la tubería por parte de los propietarios y la ausencia de todo riego a través de la misma.

40.- En segundo lugar, porque no se ha probado que dicha tubería diese riego directo a la finca de los actores al tratarse de una conducción cerrada que llevaría el agua desde el partidor a otro punto de la finca, al final de dicha tubería, por el que podría regarse conforme al sistema tradicional de riego de la zona. No consta fotografía alguna que justificase que en dicha tubería se incluyesen portillos para el riego de la finca de la parte actora sino sólo una conducción cerrada. Los únicos portillos dan servicio de riego a la finca de los demandados y no de la parte actora (inspección ocular de la Guardia Civil).

41.- Por último, en el propio título de propiedad, reflejado en el registro de la propiedad, aparece que el riego de dicha finca se lleva a cabo por el lindero sur a través de la acequia principal. El hecho de que, como señala el perito de la actora, con el estado actual no se pueda regar por dicha zona dado que el terreno está a mayor altura de la acequia, no significa que no puedan adoptarse medidas para facilitar dicho riego, como el propio perito también reconoció en juicio. Existen fotografías en las que se aprecia la existencia de un partidor desde la acequia con diversos portillos para distribuir el agua entre las diversas fincas y ello implica que sí es posible el riego.

42.- Por todo lo señalado, y dado que sólo se alegó la falta de pronunciamiento sobre esta acción de indemnización de daños y perjuicios, procede desestimar este motivo y la demanda en su integridad, confirmando la sentencia apelada si bien completando la misma en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Sexto:Costas de esta alzada.

43.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes. En este caso, aunque el resultado final sea confirmatorio de la sentencia apelada, se han estimado dos motivos, relativos a la incongruencia omisiva y la falta de acción (fundamentos segundo y tercero de esta sentencia) lo que tiene incidencia, no sobre las costas de la primera instancia que se imponen a la parte actora al ser desestimadas sus pretensiones, sino en las costas de la segunda instancia que no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la demanda en la que se ejercitan acciones acumuladas reivindicatoria, declarativa de derechos y de indemnización de daños y perjuicios.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso, muy resumidamente, en atención a los siguientes motivos. En primer lugar, destaca que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, sí se cuestionó en la demanda la inscripción de la finca con apoyo en el artículo 38 LH, al existir en el suplico una clara mención sobre dicho aspecto. En segundo lugar, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial de identificación de la finca reivindicada al no deber venir referida la misma a la totalidad de la finca sino sólo a la concreta porción objeto de reivindicación. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba, tanto por omisión de valoración de toda la prueba practicada a instancia de la apelante, dado que de dicha prueba sí se desprende y justifica la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada. En cuarto y último lugar, se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no haberse resuelto sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios acumulada a la acción reivindicatoria.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que la sentencia resuelve correctamente sobre el no ejercicio de la acción de impugnación de la inscripción a favor de la parte demandada exigida en el artículo 38 LH. Recuerda que su finca está inscrita y debidamente georreferenciada, lo que implica que existe una presunción iure et de iure a su favor, sin que se haya probado por las demandantes la identificación de su propia parcela. Entiende que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba. Finalmente, se opone a la indemnización solicitada.

4.- A efectos sistemáticos, debe de anticiparse que, este tribunal considera adecuado alterar el orden de los diversos motivos del recurso. Así, en primer lugar, se dará respuesta al último de los motivos sobre incongruencia omisiva alegados por la parte recurrente, dado que de su estimación o no dependerá el examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Posteriormente se pasará a examinar, como segundo motivo, el cumplimiento de las exigencias del artículo 38 LH. Por último, y de forma conjunta, se dará respuesta a los motivos relativos a la identificación de la finca reivindicada y la omisión de la valoración de la prueba de la parte actora, dado que ambos guardan directa relación entre sí pues la resolución sobre la identificación o no de la finca sólo puede ser resuelta en atención a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

Segundo:Incongruencia omisiva.

5.- Por la parte apelante se alega la existencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia apelada sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda, en concreto, la de indemnización de daños y perjuicios derivada de la privación del uso de la tubería de riego que existe paralela al lindero de ambas fincas que, a su juicio, está impidiendo el riego de la finca de su propiedad, reclamando daños por importe de 36.285,20 €, calculados hasta 2020 y los que puedan derivar en el futuro como consecuencia del mantenimiento de la imposibilidad de riego tras la colocación de la valla por la parte actora.

6.- Para resolver este motivo, es preciso llevar a cabo previamente una serie de consideraciones a los efectos de delimitar el alcance de la incongruencia denunciada. La base legal que funda la existencia de incongruencia en una resolución judicial viene configurada por el juego conjunto de los artículos 216 LEC, que refleja el principio de justicia rogada en el sentido de que "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales",en relación con el artículo 218.1 LEC, que refleja el principio de congruencia de las resoluciones judiciales al indicar que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".En atención a dicha base legal las SSTS de 24 de marzo de 2015 y de 1 de julio de 2016 nos indican que "La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 de diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo )...".

7.- En relación con los diferentes tipos de incongruencia en los que puede incurrir una resolución judicial, señala la citada STS 450/16, de 1 de julio que, "...De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".Aunque no se haga expresa referencia, ninguna duda cabe de que la congruencia también debe de ponerse en relación con lo ocurrido en la audiencia previa en el juicio ordinario, en atención a lo alegado por las partes en dicho acto en el que se delimita de forma definitiva lo que constituye el objeto del proceso al que debe darse respuesta judicial.

8.- Partiendo de dicho planteamiento jurisprudencial, debemos anticipar que este motivo será estimado al adolecer la sentencia apelada del debido pronunciamiento sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda. La juzgadora a quo parece entender que la acción de indemnización de daños y perjuicios no es una acción independiente, sino que se trata de una acción directamente relacionada con la acción principal reivindicatoria, de forma que, desestimada esta, carece de objeto entrar a conocer de unos daños que no se producen al ser correcto el vallado colocado de acuerdo con las coordenadas georreferenciadas de la finca propiedad de los demandados. Desde esta perspectiva no podría hablarse de incongruencia dado que la desestimación de la acción reivindicatoria determinaría la desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la dificultad de apreciar la incongruencia omisiva en relación a sentencias desestimatorias pues, tácitamente, deben de entenderse desestimadas todas las pretensiones relacionadas con la acción principal ejercitada.

9.- Sin embargo, no es este, como ya se ha anticipado, el planteamiento que, en este caso, entiende aplicable este tribunal. En efecto, en la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas: a) acción reivindicatoria de la propiedad de 100,20 m2; b) acción declarativa de derechos sobre la propiedad de la canalización de riego existente entre las fincas; y c) acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual por importe de 36.285,20 €. Son tres acciones claramente diferentes entre sí, tanto en sus requisitos para su apreciación como en el alcance de la prueba a practicar para su estimación o desestimación, aunque todas ellas traigan causa de unos mismos hechos, que no son otros que el vallado por la parte demandada de la finca de su propiedad. Por tanto, son acciones independientes entre sí que deben de tener una concreta respuesta por parte de los tribunales en atención al principio de tutela judicial efectiva reflejado en el artículo 24 CE. Y ello es lo que falta en este caso en la sentencia apelada, la cual examina de forma extensa y motivada los aspectos relativos, fundamentalmente, a la acción reivindicatoria, pero no da una respuesta concreta a la acción de responsabilidad ex artículo 1902 CC. En consecuencia, sobre este particular existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada y así debe de declararse.

10.- Ahora bien, el efecto anudado a dicha declaración, dados los términos del suplico del recurso, en el que se pretende el dictado de una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, no puede ser otro que la asunción por este tribunal de la resolución de la acción ejercitada de forma acumulada sobre indemnización de daños y perjuicios por la pérdida del derecho de uso de la canalización que daba riego a la finca de su propiedad como consecuencia del vallado colocado por la parte actora. No se ha pedido la nulidad de la sentencia por este motivo por la parte apelante sin que este tribunal pueda, por prohibirlo el artículo 227.2.2º LEC, declarar de oficio dicha nulidad, salvo que así se haya solicitado expresamente en el recurso interpuesto. Por tanto, una vez resuelto el resto de los motivos de apelación, se examinará de forma separada dicha acción como consecuencia de la estimación del presente motivo de apelación.

Tercero:Falta de acción de la demandante de conformidad con el artículo 38 LH .

11.- La sentencia apelada analiza dicha cuestión en el apartado A) del fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, concluyendo que "La previsión del art. 38 de la Ley Hipotecaria es la inadmisibilidad de la demanda en tanto no acumule la acción de rectificación registral, acontecimiento que como bien resalta la demandada, no se ha llevado a cabo en el tiempo marcado por la ley (antes o a la vez que la demanda judicial) por lo que no tiene la actora acción para ejercitar".

12.- Frente a dicha conclusión se alza la parte apelante al entender que la misma es errónea dado que sí se cuestionó la inscripción registral de la finca propiedad de los demandados al amparo de lo previsto en el artículo 38 LH, en concreto, la solicitar la condena a los demandados a "- a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuando ambos registros a la realidad material considerando el lindero establecido en el informe pericial acompañado bajo el número doce de los documentos de esta demanda; todo ello asumiendo los demandados el coste económico que suponga".Igualmente entiende que la cancelación de la inscripción registral es inherente al ejercicio de toda acción contradictoria de dominio y que no se ha observado el principio "iura novit curia" y la posibilidad de subsanación de defectos reconocida en el artículo 231 LEC.

13.- Ciertamente, hay que reconocer que estamos ante una cuestión dudosa dados los términos en los que fue planteada la demanda. Así, sí se examina la misma, y con independencia de lo que pueda afirmar la sentencia, es evidente que en la misma no se hace referencia alguna al artículo 38 LH pues basta examinar los muy escasos fundamentos de derecho de la misma sobre el fondo para apreciar que sólo se hace mención a los artículos 348 y 349 CC, en relación a la acción reivindicatoria y nada se indica sobre otras normas, como puede ser el artículo 1902 CC respecto de la indemnización de daños y perjuicios o el propio artículo 38 LH en relación con la acción de cancelación de la inscripción correspondiente. Por otra parte, es evidente que en el suplico de la demanda se contiene, en su apartado b), una petición de condena "a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuado ambos registros a la realidad material..."que puede interpretarse en el sentido de poder entender, como señala el artículo 38.2º LH se está pidiendo la cancelación de la inscripción registral de la finca de los actores en la parte correspondiente a la zona reivindicada para modificar la descripción georreferenciada.

14.- Ante esta contradicción derivada de la propia demanda, debemos entender que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, la parte actora sí cumple las citadas exigencias del artículo 38 LH de ejercitar una acción contradictoria de dominio, pues en caso de duda, debe de prevalecer el principio a favor del ejercicio de la acción. Lo primero que hay que destacar es que, como ya hemos señalado en la SAP Murcia (1ª) 38/19, de 28 de enero, el juez de instancia tiene facultades en virtud del principio iura novit curia para la apreciación de oficio del derecho aplicable, en función de las pruebas practicadas, dándole los efectos jurídicos que legalmente procedan, aunque no se correspondan de forma exacta con lo pedido por las partes, siempre que no altere ni modifique los hechos puestos de manifiesto por ambas partes en sus respectivos escritos rectores ni altere la causa de pedir en términos que supongan una efectiva indefensión para alguna de las partes del proceso. En palabras de la STS de 4 de junio de 2008 "Consecuencia de que la "causa petendi" se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio "iura novit curia", pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ). No obstante, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse...".

15.- En atención a dicho criterio jurisprudencial, hay que entender que la parte actora sí ha ejercitado la acción contradictoria de la inscripción registral sobre la zona litigiosa. Hay que destacar, como señalan las SSTS 316/25, de 27 de febrero y 728/25, de 12 de mayo: "El art. 38 LH establece la presunción de exactitud de los derechos reales inscritos, de manera tal que si éstos aparecen tabularmente a nombre de una persona física o jurídica determinada, se presume que le pertenecen y, por consiguiente, que se halla legitimada para hacerlos valer con la finalidad de adecuar la realidad registral con respecto a la existente a extramuros del Registro, y no convertir a dicha oficina pública en un mera proclamadora de titularidades formales carentes de eficacia defensiva alguna.

La presunción registral de exactitud, que legitima a la entidad demandante para el ejercicio de la presente acción, perdura y prevalece en el tiempo, mientras que el asiento se mantenga vigente, dado que, como es natural, la protección desaparece cuando aquel pierda su vigor, bien por haber sido cancelado, bien por haber sido rectificado por mor de una resolución judicial, o bien por la transmisión por negocio jurídico del derecho a favor de persona distinta".Por tanto, en contra de lo señalado en la sentencia apelada y defendido por la parte apelada, el artículo 38 LH establece una presunción que debe de ser calificada como "iuris tantum"y no "iure et de iure".En consecuencia, el titular registral goza de una presunción de exactitud registral que puede ser alterada como consecuencia de las pruebas practicadas en un procedimiento judicial que verse sobre la finca inscrita o parte de la misma.

16.- Debe de añadirse, conforme se indica en las SSTS 1479/24, de 11 de noviembre y 1405/25, de 13 de octubre, que las "reformas legales de los últimos años se han venido dirigiendo a solucionar los problemas de la falta de concordancia entre los datos de hecho y el Registro de la Propiedad, situación que deriva fundamentalmente de la identificación de las fincas en el Registro simplemente a través de las descripciones que de ellas se hacía en el título que servía para la inmatriculación y en los títulos que servían para las inscripciones posteriores. La más importante viene de la mano de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que, al decir del preámbulo, define cuándo se entiende que existe concordancia entre la finca registral y la parcela catastral y cuándo se entiende que la coordinación se alcanza, y, al tiempo, establece las vías para dejar constancia registral y catastral de la coordinación alcanzada, así como para dar publicidad de tal circunstancia. Esta reforma produce un cambio en la situación anterior, en la que la presunción de exactitud no alcanzaba a la consistencia física de la finca. En particular, la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al art. 10.5 LH , que tras dicha reforma establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica".Por tanto, la nueva redacción del citado artículo 10.5 LH extiende la presunción de exactitud del art. 38 LH a los datos fácticos de las fincas registrales coordinadas con las fincas catastrales.

17.- En consecuencia, la situación en la que nos encontramos en el presente procedimiento no es otra que una posición de la parte demandada protegida, de forma reforzada por lo previsto en el artículo 10.5 LH, por la presunción de exactitud registral del artículo 38 LH tanto sobre la titularidad registral como sobre la configuración de la finca, incluyendo sus linderos y delimitación física como consecuencia de la georreferenciación de la misma y su coordinación con el Registro de la Propiedad.

18.- Ello lleva aparejada la estimación del segundo motivo de apelación, relativa al incumplimiento de las exigencias del artículo 38.2 LH, aunque ciertamente tal pronunciamiento judicial carecía de efectos dado que la juzgadora a quo, a pesar de declarar la falta de acción de la parte actora en los términos señalados, lo que hubiera sido suficiente para desestimar la demanda, al menos en relación a la acción reivindicatoria, sin embargo, en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada entra al examen de la acción reivindicatoria ejercitada, por lo que, en definitiva se da también respuesta al fondo de la acción planteada en la demanda, sin quedarse en un mero aspecto procesal.

Cuarto:Examen de la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria.

19.- El siguiente motivo que debe de ser examinado es el relativo a la procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda sobre una franja de terreno con una superficie de 100,20 m2, situada a lo largo de la línea longitudinal de colindancia de ambas parcelas en los términos expuestos en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de la demanda.

20.- La sentencia apelada, tras haber desarrollado, con carácter general, en el fundamento de derecho tercero la doctrina legal y jurisprudencial sobre la acción reivindicatoria, examina dicha cuestión sobre la finca objeto de este proceso en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto, partiendo de la presunción a favor de la parte demandada sobre la descripción física de la finca georreferenciada y coordinada con el Catastro, entiende que la carga de la prueba de la plena identificación del inmueble, en la porción reivindicada, recae sobre la parte actora, concluyendo que no se ha logrado acreditar la identificación del predio de su propiedad y la usurpación que dice haber sufrido, por lo que falta un elemento esencial para el éxito de la acción reivindicatoria.

21.- Frente a dicha conclusión judicial se alza la parte apelante a través de dos motivos que serán examinados conjuntamente. Por un lado, entiende que se ha infringido la jurisprudencia sobre los requisitos de identificación de las fincas, considerando que dicha delimitación debe de hacerse sobre la parcela objeto de reivindicación y no sobre el total de la finca, como de forma indebida hace la sentencia apelada, estando debidamente identificado y determinado la zona que se reivindica. Asimismo, entiende que la mera georreferenciación no justifica el dominio dado el carácter indiciario de los datos catastrales, vulnerando la descripción registral y catastral la realidad física de la finca. También entiende que es ineficaz el procedimiento de rectificación de cabida al no constar la notificación por el registrador del expediente a los colindantes. Por otro lado, reiterando parte de los argumentos, denuncia error en la valoración de la prueba al haber omitido la valoración de los medios de prueba propuestos por la apelante, especialmente la testifical practicada que justifica tanto el lindero original de ambas fincas como la propiedad de la tubería de riego existente.

22.- Planteados en los términos anteriores las posiciones de la parte recurrente y de la sentencia apelada en el examen de la acción reivindicatoria ejercitada, que ha sido desestimada. En atención a ello, el objeto de esta alzada queda limitado a la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada, especialmente el relativo a la identificación de finca reivindicada.

23.- Previamente a atender a las circunstancias del caso concreto, y partiendo de la base legal para dicha acción que no es otra que el artículo 348 CC, estamos en presencia de una acción que ejerce quien entiende ser propietario de un bien frente a quien tiene la posesión del mismo, esto es, el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, a diferencia de la acción meramente declarativa de la propiedad. Entendemos procedente fijar los criterios jurisprudenciales para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, cuestión que ha sido tratada de forma reiterada por este tribunal en diversas resoluciones, pudiéndose citar, las SSAP Murcia (1ª) nº 2/19, de 8 de enero; nº 225/19, de 8 de julio y nº 333/21, de 22 de noviembre. En estas resoluciones señalábamos que "La doctrina jurisprudencial sobre la misma se puede resumir en los siguientes términos en relación con los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, tal como se señala en la STS 1004/05, de 15 de diciembre : "para el éxito en el ejercicio de la acción reivindicatoria, y según doctrina jurisprudencial reiterada en numerosas sentencias, es preciso la concurrencia inexcusable de tres requisitos, como son: a) un título legítimo de dominio en el reclamante, b) identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y c) la detentación injusta de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama. Por todas, las sentencias de 28 de marzo de 1996 y de 15 de febrero de 2000 , entre otras muchas más".Estos requisitos constituyen una doctrina consolidada y uniforme, debiéndose añadir que para la estimación de la acción reivindicatoria es preciso la concurrencia de todos ellos, de manera que la ausencia de alguno impide el éxito de la acción ejercitada.

24.- Por lo que respecta al requisito de la identificación, que constituye la base del recurso de apelación interpuesto, como ya señalábamos en las SSAP Murcia (1ª) 367/17, de 6 de julio y 169/24, de 15 de abril, " la STS de 26 de marzo de 2012 exige que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11-1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 , 1-4-96 )".

25.- Partiendo de esta base legal y jurisprudencial, debe anticiparse que este tribunal, tras la revisión de las pruebas aportadas por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio, comparte plenamente las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, lo que anticipa la confirmación de la desestimación de la acción reivindicatoria y la desestimación de ambos motivos, haciendo nuestros los acertados razonamientos y la valoración de la prueba de la sentencia apelada en relación con la acción reivindicatoria e integrándolos como parte de esta resolución. En respuesta al planteamiento de la parte recurrente, tal conclusión se lleva en atención a las siguientes consideraciones.

26.- En primer lugar, debe de rechazarse el argumento sustentado en el recurso sobre la necesidad de identificación en exclusiva de la parcela que se reivindica. Es cierto que, en el informe pericial aportado como documento nº 10 de la demanda, elaborado por el perito Sr. Jose Miguel y debidamente sometido a contradicción en juicio, se identifica la zona reivindicada, de una superficie de 100,20 m2, tal como se desprende de las fotografías 2, 3 y 4 de dicho informe y las contenidas en el anexo de fotografías del mismo dictamen. Dicha zona se corresponde con una línea paralela al lindero, desde el vallado realizado por la parte demandada hasta la canalización de riego que se aprecia en las citadas fotografías. Sin embargo, la aceptación de este hecho no determina la identificación correcta de la zona reivindicada:

a.- Por un lado, no existe en las actuaciones ni un solo plano que identifique en toda su extensión la zona reivindicada, de forma que se desconoce tanto la anchura como la longitud de tal área para alcanzar la superficie de 100,20 m2 que se fijan en el informe pericial del Sr. Jose Miguel acompañado a la demanda. Este, en su testimonio en juicio, reconoció que no fijó las medidas exactas de la zona reivindicada, limitándose a señalar que tendría una anchura de un metro entre la valla y la canalización, y a lo largo de todo el lindero de la finca. Mayor imprecisión es difícil de concebir pues fácil hubiera resultado la fijación exacta de la zona reivindicada. Se trata, por tanto, de una mera aproximación que no es suficiente para entender identificado el trozo reivindicado de acuerdo con los criterios jurisprudenciales exigibles.

b.- Por otro lado, en contra de lo señalado por el apelante, este tribunal no tiene dudas sobre la necesidad de la integra identificación de la finca en la que se incluye la porción reivindicada, de forma que sea posible entender que la zona que se dice ocupada indebidamente por la parte demandada está integrada dentro de la finca propiedad de la parte actora. Es más, identificado el trozo parcialmente ocupado, es preciso que el mismo se pruebe que está dentro de la parcela propiedad del actor. Y ello no se ha logrado en este caso.

c.- El actor es propietario de la finca NUM000 de Cehegín, con una superficie registral de 26 áreas, 20 centiáreas y 26 decímetros cuadrados, tal como consta en la nota simple aportada como documento nº 1 de la demanda, esto es, 2620,26 m2. Dicha finca, que se corresponde con la parcela NUM001 del Catastro, tiene una superficie catastral de 2.875 m2, como se señala en el informe pericial de la propia actora. Finalmente, según dicho informe, la superficie real en 2009, antes del vallado, era de 3.031,61 m2 y, después del vallado, en 2019, se había reducido a 2.931,41 m2 como consecuencia de la usurpación, por el vallado de la citada superficie de 100,20 metros cuadrados.

d.- Partiendo de estas mediciones, que constan en registros públicos o han sido aportadas en el propio informe de la parte actora, resulta evidente que no es posible entender probada la ocupación de la superficie que se reivindica, pues en ningún caso falta superficie a la finca de las actoras, sino que sobra según las mediciones de su propio perito. La diferencia entre la superficie registral y la medición de la finca sobre la ortofoto de 2009 es de 611,35 m2 de más con relación a lo reflejado en el registro. La diferencia entre la superficie registral y la catastral es de 154,74 m2 más en el Catastro. Por último, la diferencia entre la superficie catastral y la medida en 2009 es de 156,61 m2. En todos los casos se reflejan superficies mayores de la finca a la registral o catastral que impiden que pueda entenderse que ha existido usurpación alguna por la parte demandada al realizar el vallado pues no se ha fijado, de manera incontestable, la superficie real de la finca propiedad de las actoras que permite entender que ha sido reducida en la porción reivindicada tras el vallado.

e.- Por su parte, la finca propiedad de los demandados, la finca NUM002 del mismo registro de la propiedad, tiene una superficie registral y catastral de 19 áreas y 25 centiáreas (1.925 m2), como consta en la nota simple aportada como documento nº 2 de la demanda, en los informes topográficos aportados como documentos 6 y 7 de la contestación y en el informe pericial del Sr. Jose Miguel, debiendo destacar que se trata de una superficie georreferenciada y, por ello, con una medición exacta y más correcta que la realizada por el perito de la parte actora. Solo se fija una superficie inferior en el informe de la parte actora, medido sobre la ortofoto 2009, en relación a la parcela NUM003 del catastro, midiendo un total de 1705,43 m2. Por tanto, existen unos datos georreferenciados que no han sido contradichos por la medición realizada en el informe de la parte actora.

27.- Debemos destacar que no posible aceptar ni el método de cálculo ni las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Jose Miguel en su informe, pues las mismas no tienen la contundencia y exactitud que serían exigibles. Ya es llamativo que las mediciones no se hayan realizado sobre el terreno sino por medio de la comparación de las ortofotos que incorpora a su informe, utilizando una justificación poco razonable para fijar un lindero como es la diferencia de color de las fincas, lo que genera una gran imprecisión que, en una superficie grande, podría ser aceptable, pero no cuando estamos hablando de un trozo de terreno de un metro de ancho por cien de largo, pues cualquier pequeña modificación de los lindes altera las conclusiones del informe. En segundo lugar, dicho informe realiza sus mediciones tomando como lindero de ambas fincas no el que deriva de los títulos o las inscripciones registrales, sino aquel que le manifiesta su propio cliente. Basta ver la página 5 del informe en la que se hace constar, literalmente, "...Esta conducción de tubos de fibrocemento que discurre a través de todo el lado Oeste de la parcela NUM001, según la manifestación del peticionario, es el lindero entre ambas parcelas, los tubos pertenecen a la parcela NUM001". De igual forma, en la página 6, en relación a los actos de usurpación los fija "...según manifestación del peticionario...".

28.- No fue mucho mejor la defensa de su informe en juicio dado que no dio ninguna justificación convincente de sus conclusiones. Se limitó a señalar que los linderos, no solo de las fincas litigiosas sino de otras fincas colindante, en concreto la parcela catastral NUM004, están mal en el Catastro, sin mayores explicaciones que la remisión a sus propias mediciones por el sistema poco fiable ya señalado de partir de las ortofotos. Más difícil de entender es cuando, ante la evidencia de las diferentes superficies de la misma finca del demandado que se reflejan en su informe se limita a señalar que tiene una superficie mayor, pero no tiene toda su tierra. Insistió en su testimonio que se habían medido las fincas sobre el terreno, pero lo cierto es que dicha es contradictoria con su propio informe y la ausencia de todo plano o levantamiento, ni siquiera de la zona litigiosa.

29.- Frente a dicho informe, y no se olvide que la carga de la prueba corresponde a la parte actora, contrasta la certeza del levantamiento topográfico realizado por el Sr. Roman (documentos 6 y 7 de la contestación) que sirvió de base al expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz al amparo del artículo 198 y 199 LH. Es un informe que no ha sido contradicho de forma efectiva dada la ya declarada insuficiencia, a tal efecto, de la pericial de la parte actora. Como dijo el Sr. Roman en juicio, se trata de un levantamiento georreferenciado con diferencias de exactitud de centímetros, que han descartado y entiende que es totalmente exacto. El perito de la actora insistió en juicio que tomó en consideración las coordenadas de georreferenciación, si bien insiste que la valla no estaba correctamente ubicada, aunque reconoció que el vallado coincide con las cotas del Catastro y del Registro.

30.- La otra prueba en la que se insiste por la parte actora, la testifical practicada a su instancia, tampoco puede entenderse que tenga ningún tipo de eficacia probatoria para determinar cual era el lindero real de las dos fincas. Lo único que los testigos propuestos por la parte actora, D. Gonzalo y D. Francisco, afirmaron es que la canalización actual fue colocada por el causante de los actores hace 18 o 20 años y que existía un ribazo de tierra que era el linde entre ambas fincas. Sin embargo, nadie pregunto a dichos testigos sí la canalización de riego existente ocupaba el ribazo señalado como lindero. Por tanto, tales testigos justifican la titularidad de la canalización y su uso por el causante de las actoras, pero ninguno de ellos afirmó que tal tubería era el lindero entre las dos fincas.

31.- En todo caso, aunque se pudiese aceptar que de dicha testifical podría derivarse que la canalización de riego era el lindero de las fincas, sin embargo, tal prueba debe de ponerse en relación con el resto de la prueba testifical practicada, a instancias de la demandada, en la que los hermanos Humberto, vendedores de la finca a los demandados como antiguos propietarios de la misma, afirmaron con total seguridad y credibilidad, que las tuberías se colocaron invadiendo parte del terreno de su propiedad, siendo ello consentido por sus causantes en virtud de relaciones de vecindad. Existe una contradicción entre lo declarado de los testigos que perjudica a la parte que está obligada a probar la realidad de la propiedad del trozo de terreno reivindicado.

32.- Por último, debe de señalarse que se plantea en esta alzada una cuestión novedosa como es la infracción del trámite del expediente de rectificación de cabida para su concordancia entre Registro y Catastro al manifestar que no se le dio traslado durante su tramitación. Se trata de un expediente realizado conforme al artículo 198 LH y que, en el artículo 199 LH, se exige la notificación personal a los propietarios de las fincas colindantes y a los desconocidos por el BOE. En fase de prueba se remitió comunicación del Registro de la Propiedad en la que se hizo constar que la única notificación realizada lo fue a los lindantes desconocidos por la publicación en el BOE, o al menos, eso es lo que parece desprenderse de la lectura de dicha certificación registral. En todo caso, no es una cuestión debidamente planteada en primera instancia, la impugnación del expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un hecho nuevo que no puede ser examinado ni resuelto en esta alzada.

33.-En definitiva, procede desestimar estos motivos relativos a la acción reivindicatoria, confirmando la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

Quinto:Acción de responsabilidad civil extracontractual de daños y perjuicios.

34.- Tal como se señaló en el fundamento de derecho segundo, procede entrar al examen de la acción de responsabilidad de daños y perjuicios ejercitada en relación con la pérdida de la oportunidad de regar la finca como consecuencia del vallado y de la inclusión de la tubería existente, por la que se regaba, dentro de la zona vallada. Entiende la recurrente que este hecho ha generado unos evidentes daños que se perpetúan en el tiempo. Niega que exista prescripción de la acción al tratarse de daños continuados dado que la imposibilidad de riego se mantiene de forma permanente en el tiempo, siendo indiferente el hecho de que la finca no hubiese estado cultivada en los años anteriores, pues el vallado lo que ha determinado es la privación del cultivo en cualquier momento, siendo dicha tubería la única forma de riego de su finca pues no puede llevarse a cabo el riego por el lindero sur dado que la finca está a superior altura de la acequia existente.

35.- A ello se opone la parte demandada y apelada al considerar que no se han probado los daños que se reclaman. Parte de que es un hecho probado que los actores nunca han cultivado la finca ni la han regado, sin haber percibido ingreso alguno por la misma dado que no tienen condición de agricultores. Reitera la prescripción de la acción pues el vallado se colocó en 2017 y hasta la demanda no se había llevado a cabo reclamación alguna sobre esta cuestión. En segundo lugar, entiende que no se han probado los daños ni existe perjuicio alguno causado por el vallado de la finca de su propiedad, teniendo estos la posibilidad de regar por su lindero sur por donde pasa la acequia, teniendo siempre abandonada e inculta la parcela de su propiedad.

36.- Comenzando por el examen de la prescripción alegada por la demandada, debemos señalar que no es procedente estimar la misma, en atención al criterio de interpretación restrictiva de esta institución común en la jurisprudencia. Al ejercitarse una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 CC, el plazo prescriptivo es de un año conforme señala el artículo 1968.2 CC. No hay duda que el vallado, y por ello la privación del derecho de riego que se alega como consecuencia de la inclusión de la tubería dentro de la parcela de la parte actora, se llevó a cabo en 2017, por lo que presentada la demanda en 2021 habría transcurrido sobradamente el plazo de un año señalado por la ley. Sin embargo, este tribunal comparte que se trata de daños continuados pues mientras se produzca la situación de inclusión de la tubería dentro del vallado se estaría privando, en teoría, a la parte demandante de la posibilidad de riego en cada uno de los ciclos agrícolas correspondientes. Por tanto, el concreto daño que se dice producido, seguiría produciéndose y de ahí que no puede apreciarse la prescripción alegada.

37.- Entrando al fondo de la citada acción, debemos anticipar la improcedencia de la misma y su desestimación. Lo único que ha resultado probado por la parte apelante es que la canalización o tubería fue instalada D. Francisco, causante de los recurrentes, hace unos veinte años. Así lo reconocen de forma expresa todos los testigos que depusieron en juicio, tanto los propuestos por la parte actora como por la parte demandada. En consecuencia, al ser vallado el terreno incluyendo dicha tubería, e incluso habiendo abierto diversos portillos para riego de su propia finca por los demandados, como se señala en la demanda y se justifica en la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil, el único daño, en su caso, que se podría entender producido es la pérdida del coste de la misma, algo que no se reclama en la demanda. El informe pericial que se acompaña a la demanda se limita a valorar la pérdida económica causada por la imposibilidad de plantación y ello es lo que se reclama como indemnización de daños y perjuicios y no el valor de la propia tubería colocada.

38.- Es conocido que para el éxito de la acción indemnizatoria por daños y perjuicios es necesario que concurran tres requisitos como son la existencia de una acción u omisión culposa, la causación del daño y la directa relación de causalidad entre acción y daño. En relación con lo pedido en la demanda, no puede entenderse que concurran dichos requisitos. En primer lugar, no puede apreciarse que exista una actuación culposa imputable a los demandados dado que la parte actora llevó a cabo el vallado de su propiedad y dicho vallado lo que puso de manifiesto es que la tubería instalada por el causante de los actores lo fue dentro de la propiedad de la parte demandada, con independencia de que fuese consentido por el propietario anterior de la finca NUM002, hoy de los apelados. Por ello, con apoyo en el artículo 350 CC, el propietario de una finca puede realizar en la misma todas las obras que considere necesarias, incluyendo el vallado de la finca para su perfecta delimitación frente a las fincas vecinas, amparo legal que excluye cualquier posibilidad de culpa a los efectos del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual.

39.- Pero, tampoco concurre el segundo de los requisitos citados, correspondiente a la efectiva causación de un daño. Para la concurrencia de este requisito se exige que se trate de un daño cierto y real y no de un mero daño hipotético y, en el presente caso, lo que reclama la parte apelante no deja de ser nada más que una simple hipótesis de trabajo del perito y no un daño real y efectivamente producido. Y ello por varios motivos. En primer lugar, porque no es indiferente a los efectos del daño el hecho de que la finca está inculta y sin producción agrícola al menos desde el fallecimiento de D. Francisco (causante de las actoras), cuya fecha se desconoce pero que puede centrarse en torno a 2009, tal como se deriva de las ortofotos unidas al dictamen de la parte actora. Esta falta de cultivo implica el abandono del uso de la tubería por parte de los propietarios y la ausencia de todo riego a través de la misma.

40.- En segundo lugar, porque no se ha probado que dicha tubería diese riego directo a la finca de los actores al tratarse de una conducción cerrada que llevaría el agua desde el partidor a otro punto de la finca, al final de dicha tubería, por el que podría regarse conforme al sistema tradicional de riego de la zona. No consta fotografía alguna que justificase que en dicha tubería se incluyesen portillos para el riego de la finca de la parte actora sino sólo una conducción cerrada. Los únicos portillos dan servicio de riego a la finca de los demandados y no de la parte actora (inspección ocular de la Guardia Civil).

41.- Por último, en el propio título de propiedad, reflejado en el registro de la propiedad, aparece que el riego de dicha finca se lleva a cabo por el lindero sur a través de la acequia principal. El hecho de que, como señala el perito de la actora, con el estado actual no se pueda regar por dicha zona dado que el terreno está a mayor altura de la acequia, no significa que no puedan adoptarse medidas para facilitar dicho riego, como el propio perito también reconoció en juicio. Existen fotografías en las que se aprecia la existencia de un partidor desde la acequia con diversos portillos para distribuir el agua entre las diversas fincas y ello implica que sí es posible el riego.

42.- Por todo lo señalado, y dado que sólo se alegó la falta de pronunciamiento sobre esta acción de indemnización de daños y perjuicios, procede desestimar este motivo y la demanda en su integridad, confirmando la sentencia apelada si bien completando la misma en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Sexto:Costas de esta alzada.

43.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes. En este caso, aunque el resultado final sea confirmatorio de la sentencia apelada, se han estimado dos motivos, relativos a la incongruencia omisiva y la falta de acción (fundamentos segundo y tercero de esta sentencia) lo que tiene incidencia, no sobre las costas de la primera instancia que se imponen a la parte actora al ser desestimadas sus pretensiones, sino en las costas de la segunda instancia que no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la demanda en la que se ejercitan acciones acumuladas reivindicatoria, declarativa de derechos y de indemnización de daños y perjuicios.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso, muy resumidamente, en atención a los siguientes motivos. En primer lugar, destaca que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, sí se cuestionó en la demanda la inscripción de la finca con apoyo en el artículo 38 LH, al existir en el suplico una clara mención sobre dicho aspecto. En segundo lugar, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial de identificación de la finca reivindicada al no deber venir referida la misma a la totalidad de la finca sino sólo a la concreta porción objeto de reivindicación. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba, tanto por omisión de valoración de toda la prueba practicada a instancia de la apelante, dado que de dicha prueba sí se desprende y justifica la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada. En cuarto y último lugar, se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no haberse resuelto sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios acumulada a la acción reivindicatoria.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que la sentencia resuelve correctamente sobre el no ejercicio de la acción de impugnación de la inscripción a favor de la parte demandada exigida en el artículo 38 LH. Recuerda que su finca está inscrita y debidamente georreferenciada, lo que implica que existe una presunción iure et de iure a su favor, sin que se haya probado por las demandantes la identificación de su propia parcela. Entiende que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba. Finalmente, se opone a la indemnización solicitada.

4.- A efectos sistemáticos, debe de anticiparse que, este tribunal considera adecuado alterar el orden de los diversos motivos del recurso. Así, en primer lugar, se dará respuesta al último de los motivos sobre incongruencia omisiva alegados por la parte recurrente, dado que de su estimación o no dependerá el examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Posteriormente se pasará a examinar, como segundo motivo, el cumplimiento de las exigencias del artículo 38 LH. Por último, y de forma conjunta, se dará respuesta a los motivos relativos a la identificación de la finca reivindicada y la omisión de la valoración de la prueba de la parte actora, dado que ambos guardan directa relación entre sí pues la resolución sobre la identificación o no de la finca sólo puede ser resuelta en atención a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

Segundo:Incongruencia omisiva.

5.- Por la parte apelante se alega la existencia de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia apelada sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda, en concreto, la de indemnización de daños y perjuicios derivada de la privación del uso de la tubería de riego que existe paralela al lindero de ambas fincas que, a su juicio, está impidiendo el riego de la finca de su propiedad, reclamando daños por importe de 36.285,20 €, calculados hasta 2020 y los que puedan derivar en el futuro como consecuencia del mantenimiento de la imposibilidad de riego tras la colocación de la valla por la parte actora.

6.- Para resolver este motivo, es preciso llevar a cabo previamente una serie de consideraciones a los efectos de delimitar el alcance de la incongruencia denunciada. La base legal que funda la existencia de incongruencia en una resolución judicial viene configurada por el juego conjunto de los artículos 216 LEC, que refleja el principio de justicia rogada en el sentido de que "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales",en relación con el artículo 218.1 LEC, que refleja el principio de congruencia de las resoluciones judiciales al indicar que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".En atención a dicha base legal las SSTS de 24 de marzo de 2015 y de 1 de julio de 2016 nos indican que "La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 de diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo )...".

7.- En relación con los diferentes tipos de incongruencia en los que puede incurrir una resolución judicial, señala la citada STS 450/16, de 1 de julio que, "...De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".Aunque no se haga expresa referencia, ninguna duda cabe de que la congruencia también debe de ponerse en relación con lo ocurrido en la audiencia previa en el juicio ordinario, en atención a lo alegado por las partes en dicho acto en el que se delimita de forma definitiva lo que constituye el objeto del proceso al que debe darse respuesta judicial.

8.- Partiendo de dicho planteamiento jurisprudencial, debemos anticipar que este motivo será estimado al adolecer la sentencia apelada del debido pronunciamiento sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda. La juzgadora a quo parece entender que la acción de indemnización de daños y perjuicios no es una acción independiente, sino que se trata de una acción directamente relacionada con la acción principal reivindicatoria, de forma que, desestimada esta, carece de objeto entrar a conocer de unos daños que no se producen al ser correcto el vallado colocado de acuerdo con las coordenadas georreferenciadas de la finca propiedad de los demandados. Desde esta perspectiva no podría hablarse de incongruencia dado que la desestimación de la acción reivindicatoria determinaría la desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la dificultad de apreciar la incongruencia omisiva en relación a sentencias desestimatorias pues, tácitamente, deben de entenderse desestimadas todas las pretensiones relacionadas con la acción principal ejercitada.

9.- Sin embargo, no es este, como ya se ha anticipado, el planteamiento que, en este caso, entiende aplicable este tribunal. En efecto, en la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas: a) acción reivindicatoria de la propiedad de 100,20 m2; b) acción declarativa de derechos sobre la propiedad de la canalización de riego existente entre las fincas; y c) acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual por importe de 36.285,20 €. Son tres acciones claramente diferentes entre sí, tanto en sus requisitos para su apreciación como en el alcance de la prueba a practicar para su estimación o desestimación, aunque todas ellas traigan causa de unos mismos hechos, que no son otros que el vallado por la parte demandada de la finca de su propiedad. Por tanto, son acciones independientes entre sí que deben de tener una concreta respuesta por parte de los tribunales en atención al principio de tutela judicial efectiva reflejado en el artículo 24 CE. Y ello es lo que falta en este caso en la sentencia apelada, la cual examina de forma extensa y motivada los aspectos relativos, fundamentalmente, a la acción reivindicatoria, pero no da una respuesta concreta a la acción de responsabilidad ex artículo 1902 CC. En consecuencia, sobre este particular existe incongruencia omisiva en la sentencia apelada y así debe de declararse.

10.- Ahora bien, el efecto anudado a dicha declaración, dados los términos del suplico del recurso, en el que se pretende el dictado de una sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, no puede ser otro que la asunción por este tribunal de la resolución de la acción ejercitada de forma acumulada sobre indemnización de daños y perjuicios por la pérdida del derecho de uso de la canalización que daba riego a la finca de su propiedad como consecuencia del vallado colocado por la parte actora. No se ha pedido la nulidad de la sentencia por este motivo por la parte apelante sin que este tribunal pueda, por prohibirlo el artículo 227.2.2º LEC, declarar de oficio dicha nulidad, salvo que así se haya solicitado expresamente en el recurso interpuesto. Por tanto, una vez resuelto el resto de los motivos de apelación, se examinará de forma separada dicha acción como consecuencia de la estimación del presente motivo de apelación.

Tercero:Falta de acción de la demandante de conformidad con el artículo 38 LH .

11.- La sentencia apelada analiza dicha cuestión en el apartado A) del fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, concluyendo que "La previsión del art. 38 de la Ley Hipotecaria es la inadmisibilidad de la demanda en tanto no acumule la acción de rectificación registral, acontecimiento que como bien resalta la demandada, no se ha llevado a cabo en el tiempo marcado por la ley (antes o a la vez que la demanda judicial) por lo que no tiene la actora acción para ejercitar".

12.- Frente a dicha conclusión se alza la parte apelante al entender que la misma es errónea dado que sí se cuestionó la inscripción registral de la finca propiedad de los demandados al amparo de lo previsto en el artículo 38 LH, en concreto, la solicitar la condena a los demandados a "- a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuando ambos registros a la realidad material considerando el lindero establecido en el informe pericial acompañado bajo el número doce de los documentos de esta demanda; todo ello asumiendo los demandados el coste económico que suponga".Igualmente entiende que la cancelación de la inscripción registral es inherente al ejercicio de toda acción contradictoria de dominio y que no se ha observado el principio "iura novit curia" y la posibilidad de subsanación de defectos reconocida en el artículo 231 LEC.

13.- Ciertamente, hay que reconocer que estamos ante una cuestión dudosa dados los términos en los que fue planteada la demanda. Así, sí se examina la misma, y con independencia de lo que pueda afirmar la sentencia, es evidente que en la misma no se hace referencia alguna al artículo 38 LH pues basta examinar los muy escasos fundamentos de derecho de la misma sobre el fondo para apreciar que sólo se hace mención a los artículos 348 y 349 CC, en relación a la acción reivindicatoria y nada se indica sobre otras normas, como puede ser el artículo 1902 CC respecto de la indemnización de daños y perjuicios o el propio artículo 38 LH en relación con la acción de cancelación de la inscripción correspondiente. Por otra parte, es evidente que en el suplico de la demanda se contiene, en su apartado b), una petición de condena "a realizar todas aquéllas actuaciones que resulten necesarias a fin de dejar sin efecto la certificación catastral georreferenciada que dio lugar a la descripción registral actual de su finca así como la propia descripción inscrita en el Registro de la Propiedad adecuado ambos registros a la realidad material..."que puede interpretarse en el sentido de poder entender, como señala el artículo 38.2º LH se está pidiendo la cancelación de la inscripción registral de la finca de los actores en la parte correspondiente a la zona reivindicada para modificar la descripción georreferenciada.

14.- Ante esta contradicción derivada de la propia demanda, debemos entender que, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, la parte actora sí cumple las citadas exigencias del artículo 38 LH de ejercitar una acción contradictoria de dominio, pues en caso de duda, debe de prevalecer el principio a favor del ejercicio de la acción. Lo primero que hay que destacar es que, como ya hemos señalado en la SAP Murcia (1ª) 38/19, de 28 de enero, el juez de instancia tiene facultades en virtud del principio iura novit curia para la apreciación de oficio del derecho aplicable, en función de las pruebas practicadas, dándole los efectos jurídicos que legalmente procedan, aunque no se correspondan de forma exacta con lo pedido por las partes, siempre que no altere ni modifique los hechos puestos de manifiesto por ambas partes en sus respectivos escritos rectores ni altere la causa de pedir en términos que supongan una efectiva indefensión para alguna de las partes del proceso. En palabras de la STS de 4 de junio de 2008 "Consecuencia de que la "causa petendi" se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio "iura novit curia", pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ). No obstante, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse...".

15.- En atención a dicho criterio jurisprudencial, hay que entender que la parte actora sí ha ejercitado la acción contradictoria de la inscripción registral sobre la zona litigiosa. Hay que destacar, como señalan las SSTS 316/25, de 27 de febrero y 728/25, de 12 de mayo: "El art. 38 LH establece la presunción de exactitud de los derechos reales inscritos, de manera tal que si éstos aparecen tabularmente a nombre de una persona física o jurídica determinada, se presume que le pertenecen y, por consiguiente, que se halla legitimada para hacerlos valer con la finalidad de adecuar la realidad registral con respecto a la existente a extramuros del Registro, y no convertir a dicha oficina pública en un mera proclamadora de titularidades formales carentes de eficacia defensiva alguna.

La presunción registral de exactitud, que legitima a la entidad demandante para el ejercicio de la presente acción, perdura y prevalece en el tiempo, mientras que el asiento se mantenga vigente, dado que, como es natural, la protección desaparece cuando aquel pierda su vigor, bien por haber sido cancelado, bien por haber sido rectificado por mor de una resolución judicial, o bien por la transmisión por negocio jurídico del derecho a favor de persona distinta".Por tanto, en contra de lo señalado en la sentencia apelada y defendido por la parte apelada, el artículo 38 LH establece una presunción que debe de ser calificada como "iuris tantum"y no "iure et de iure".En consecuencia, el titular registral goza de una presunción de exactitud registral que puede ser alterada como consecuencia de las pruebas practicadas en un procedimiento judicial que verse sobre la finca inscrita o parte de la misma.

16.- Debe de añadirse, conforme se indica en las SSTS 1479/24, de 11 de noviembre y 1405/25, de 13 de octubre, que las "reformas legales de los últimos años se han venido dirigiendo a solucionar los problemas de la falta de concordancia entre los datos de hecho y el Registro de la Propiedad, situación que deriva fundamentalmente de la identificación de las fincas en el Registro simplemente a través de las descripciones que de ellas se hacía en el título que servía para la inmatriculación y en los títulos que servían para las inscripciones posteriores. La más importante viene de la mano de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que, al decir del preámbulo, define cuándo se entiende que existe concordancia entre la finca registral y la parcela catastral y cuándo se entiende que la coordinación se alcanza, y, al tiempo, establece las vías para dejar constancia registral y catastral de la coordinación alcanzada, así como para dar publicidad de tal circunstancia. Esta reforma produce un cambio en la situación anterior, en la que la presunción de exactitud no alcanzaba a la consistencia física de la finca. En particular, la Ley 13/2015, de 24 de junio, dio nueva redacción al art. 10.5 LH , que tras dicha reforma establece que: «Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa, en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica".Por tanto, la nueva redacción del citado artículo 10.5 LH extiende la presunción de exactitud del art. 38 LH a los datos fácticos de las fincas registrales coordinadas con las fincas catastrales.

17.- En consecuencia, la situación en la que nos encontramos en el presente procedimiento no es otra que una posición de la parte demandada protegida, de forma reforzada por lo previsto en el artículo 10.5 LH, por la presunción de exactitud registral del artículo 38 LH tanto sobre la titularidad registral como sobre la configuración de la finca, incluyendo sus linderos y delimitación física como consecuencia de la georreferenciación de la misma y su coordinación con el Registro de la Propiedad.

18.- Ello lleva aparejada la estimación del segundo motivo de apelación, relativa al incumplimiento de las exigencias del artículo 38.2 LH, aunque ciertamente tal pronunciamiento judicial carecía de efectos dado que la juzgadora a quo, a pesar de declarar la falta de acción de la parte actora en los términos señalados, lo que hubiera sido suficiente para desestimar la demanda, al menos en relación a la acción reivindicatoria, sin embargo, en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada entra al examen de la acción reivindicatoria ejercitada, por lo que, en definitiva se da también respuesta al fondo de la acción planteada en la demanda, sin quedarse en un mero aspecto procesal.

Cuarto:Examen de la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria.

19.- El siguiente motivo que debe de ser examinado es el relativo a la procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda sobre una franja de terreno con una superficie de 100,20 m2, situada a lo largo de la línea longitudinal de colindancia de ambas parcelas en los términos expuestos en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de la demanda.

20.- La sentencia apelada, tras haber desarrollado, con carácter general, en el fundamento de derecho tercero la doctrina legal y jurisprudencial sobre la acción reivindicatoria, examina dicha cuestión sobre la finca objeto de este proceso en el apartado b) del fundamento de derecho cuarto, partiendo de la presunción a favor de la parte demandada sobre la descripción física de la finca georreferenciada y coordinada con el Catastro, entiende que la carga de la prueba de la plena identificación del inmueble, en la porción reivindicada, recae sobre la parte actora, concluyendo que no se ha logrado acreditar la identificación del predio de su propiedad y la usurpación que dice haber sufrido, por lo que falta un elemento esencial para el éxito de la acción reivindicatoria.

21.- Frente a dicha conclusión judicial se alza la parte apelante a través de dos motivos que serán examinados conjuntamente. Por un lado, entiende que se ha infringido la jurisprudencia sobre los requisitos de identificación de las fincas, considerando que dicha delimitación debe de hacerse sobre la parcela objeto de reivindicación y no sobre el total de la finca, como de forma indebida hace la sentencia apelada, estando debidamente identificado y determinado la zona que se reivindica. Asimismo, entiende que la mera georreferenciación no justifica el dominio dado el carácter indiciario de los datos catastrales, vulnerando la descripción registral y catastral la realidad física de la finca. También entiende que es ineficaz el procedimiento de rectificación de cabida al no constar la notificación por el registrador del expediente a los colindantes. Por otro lado, reiterando parte de los argumentos, denuncia error en la valoración de la prueba al haber omitido la valoración de los medios de prueba propuestos por la apelante, especialmente la testifical practicada que justifica tanto el lindero original de ambas fincas como la propiedad de la tubería de riego existente.

22.- Planteados en los términos anteriores las posiciones de la parte recurrente y de la sentencia apelada en el examen de la acción reivindicatoria ejercitada, que ha sido desestimada. En atención a ello, el objeto de esta alzada queda limitado a la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada, especialmente el relativo a la identificación de finca reivindicada.

23.- Previamente a atender a las circunstancias del caso concreto, y partiendo de la base legal para dicha acción que no es otra que el artículo 348 CC, estamos en presencia de una acción que ejerce quien entiende ser propietario de un bien frente a quien tiene la posesión del mismo, esto es, el propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, a diferencia de la acción meramente declarativa de la propiedad. Entendemos procedente fijar los criterios jurisprudenciales para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, cuestión que ha sido tratada de forma reiterada por este tribunal en diversas resoluciones, pudiéndose citar, las SSAP Murcia (1ª) nº 2/19, de 8 de enero; nº 225/19, de 8 de julio y nº 333/21, de 22 de noviembre. En estas resoluciones señalábamos que "La doctrina jurisprudencial sobre la misma se puede resumir en los siguientes términos en relación con los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, tal como se señala en la STS 1004/05, de 15 de diciembre : "para el éxito en el ejercicio de la acción reivindicatoria, y según doctrina jurisprudencial reiterada en numerosas sentencias, es preciso la concurrencia inexcusable de tres requisitos, como son: a) un título legítimo de dominio en el reclamante, b) identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y c) la detentación injusta de quien posee la cosa y a quien en definitiva se reclama. Por todas, las sentencias de 28 de marzo de 1996 y de 15 de febrero de 2000 , entre otras muchas más".Estos requisitos constituyen una doctrina consolidada y uniforme, debiéndose añadir que para la estimación de la acción reivindicatoria es preciso la concurrencia de todos ellos, de manera que la ausencia de alguno impide el éxito de la acción ejercitada.

24.- Por lo que respecta al requisito de la identificación, que constituye la base del recurso de apelación interpuesto, como ya señalábamos en las SSAP Murcia (1ª) 367/17, de 6 de julio y 169/24, de 15 de abril, " la STS de 26 de marzo de 2012 exige que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11-1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 , 1-4-96 )".

25.- Partiendo de esta base legal y jurisprudencial, debe anticiparse que este tribunal, tras la revisión de las pruebas aportadas por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio, comparte plenamente las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, lo que anticipa la confirmación de la desestimación de la acción reivindicatoria y la desestimación de ambos motivos, haciendo nuestros los acertados razonamientos y la valoración de la prueba de la sentencia apelada en relación con la acción reivindicatoria e integrándolos como parte de esta resolución. En respuesta al planteamiento de la parte recurrente, tal conclusión se lleva en atención a las siguientes consideraciones.

26.- En primer lugar, debe de rechazarse el argumento sustentado en el recurso sobre la necesidad de identificación en exclusiva de la parcela que se reivindica. Es cierto que, en el informe pericial aportado como documento nº 10 de la demanda, elaborado por el perito Sr. Jose Miguel y debidamente sometido a contradicción en juicio, se identifica la zona reivindicada, de una superficie de 100,20 m2, tal como se desprende de las fotografías 2, 3 y 4 de dicho informe y las contenidas en el anexo de fotografías del mismo dictamen. Dicha zona se corresponde con una línea paralela al lindero, desde el vallado realizado por la parte demandada hasta la canalización de riego que se aprecia en las citadas fotografías. Sin embargo, la aceptación de este hecho no determina la identificación correcta de la zona reivindicada:

a.- Por un lado, no existe en las actuaciones ni un solo plano que identifique en toda su extensión la zona reivindicada, de forma que se desconoce tanto la anchura como la longitud de tal área para alcanzar la superficie de 100,20 m2 que se fijan en el informe pericial del Sr. Jose Miguel acompañado a la demanda. Este, en su testimonio en juicio, reconoció que no fijó las medidas exactas de la zona reivindicada, limitándose a señalar que tendría una anchura de un metro entre la valla y la canalización, y a lo largo de todo el lindero de la finca. Mayor imprecisión es difícil de concebir pues fácil hubiera resultado la fijación exacta de la zona reivindicada. Se trata, por tanto, de una mera aproximación que no es suficiente para entender identificado el trozo reivindicado de acuerdo con los criterios jurisprudenciales exigibles.

b.- Por otro lado, en contra de lo señalado por el apelante, este tribunal no tiene dudas sobre la necesidad de la integra identificación de la finca en la que se incluye la porción reivindicada, de forma que sea posible entender que la zona que se dice ocupada indebidamente por la parte demandada está integrada dentro de la finca propiedad de la parte actora. Es más, identificado el trozo parcialmente ocupado, es preciso que el mismo se pruebe que está dentro de la parcela propiedad del actor. Y ello no se ha logrado en este caso.

c.- El actor es propietario de la finca NUM000 de Cehegín, con una superficie registral de 26 áreas, 20 centiáreas y 26 decímetros cuadrados, tal como consta en la nota simple aportada como documento nº 1 de la demanda, esto es, 2620,26 m2. Dicha finca, que se corresponde con la parcela NUM001 del Catastro, tiene una superficie catastral de 2.875 m2, como se señala en el informe pericial de la propia actora. Finalmente, según dicho informe, la superficie real en 2009, antes del vallado, era de 3.031,61 m2 y, después del vallado, en 2019, se había reducido a 2.931,41 m2 como consecuencia de la usurpación, por el vallado de la citada superficie de 100,20 metros cuadrados.

d.- Partiendo de estas mediciones, que constan en registros públicos o han sido aportadas en el propio informe de la parte actora, resulta evidente que no es posible entender probada la ocupación de la superficie que se reivindica, pues en ningún caso falta superficie a la finca de las actoras, sino que sobra según las mediciones de su propio perito. La diferencia entre la superficie registral y la medición de la finca sobre la ortofoto de 2009 es de 611,35 m2 de más con relación a lo reflejado en el registro. La diferencia entre la superficie registral y la catastral es de 154,74 m2 más en el Catastro. Por último, la diferencia entre la superficie catastral y la medida en 2009 es de 156,61 m2. En todos los casos se reflejan superficies mayores de la finca a la registral o catastral que impiden que pueda entenderse que ha existido usurpación alguna por la parte demandada al realizar el vallado pues no se ha fijado, de manera incontestable, la superficie real de la finca propiedad de las actoras que permite entender que ha sido reducida en la porción reivindicada tras el vallado.

e.- Por su parte, la finca propiedad de los demandados, la finca NUM002 del mismo registro de la propiedad, tiene una superficie registral y catastral de 19 áreas y 25 centiáreas (1.925 m2), como consta en la nota simple aportada como documento nº 2 de la demanda, en los informes topográficos aportados como documentos 6 y 7 de la contestación y en el informe pericial del Sr. Jose Miguel, debiendo destacar que se trata de una superficie georreferenciada y, por ello, con una medición exacta y más correcta que la realizada por el perito de la parte actora. Solo se fija una superficie inferior en el informe de la parte actora, medido sobre la ortofoto 2009, en relación a la parcela NUM003 del catastro, midiendo un total de 1705,43 m2. Por tanto, existen unos datos georreferenciados que no han sido contradichos por la medición realizada en el informe de la parte actora.

27.- Debemos destacar que no posible aceptar ni el método de cálculo ni las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Jose Miguel en su informe, pues las mismas no tienen la contundencia y exactitud que serían exigibles. Ya es llamativo que las mediciones no se hayan realizado sobre el terreno sino por medio de la comparación de las ortofotos que incorpora a su informe, utilizando una justificación poco razonable para fijar un lindero como es la diferencia de color de las fincas, lo que genera una gran imprecisión que, en una superficie grande, podría ser aceptable, pero no cuando estamos hablando de un trozo de terreno de un metro de ancho por cien de largo, pues cualquier pequeña modificación de los lindes altera las conclusiones del informe. En segundo lugar, dicho informe realiza sus mediciones tomando como lindero de ambas fincas no el que deriva de los títulos o las inscripciones registrales, sino aquel que le manifiesta su propio cliente. Basta ver la página 5 del informe en la que se hace constar, literalmente, "...Esta conducción de tubos de fibrocemento que discurre a través de todo el lado Oeste de la parcela NUM001, según la manifestación del peticionario, es el lindero entre ambas parcelas, los tubos pertenecen a la parcela NUM001". De igual forma, en la página 6, en relación a los actos de usurpación los fija "...según manifestación del peticionario...".

28.- No fue mucho mejor la defensa de su informe en juicio dado que no dio ninguna justificación convincente de sus conclusiones. Se limitó a señalar que los linderos, no solo de las fincas litigiosas sino de otras fincas colindante, en concreto la parcela catastral NUM004, están mal en el Catastro, sin mayores explicaciones que la remisión a sus propias mediciones por el sistema poco fiable ya señalado de partir de las ortofotos. Más difícil de entender es cuando, ante la evidencia de las diferentes superficies de la misma finca del demandado que se reflejan en su informe se limita a señalar que tiene una superficie mayor, pero no tiene toda su tierra. Insistió en su testimonio que se habían medido las fincas sobre el terreno, pero lo cierto es que dicha es contradictoria con su propio informe y la ausencia de todo plano o levantamiento, ni siquiera de la zona litigiosa.

29.- Frente a dicho informe, y no se olvide que la carga de la prueba corresponde a la parte actora, contrasta la certeza del levantamiento topográfico realizado por el Sr. Roman (documentos 6 y 7 de la contestación) que sirvió de base al expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz al amparo del artículo 198 y 199 LH. Es un informe que no ha sido contradicho de forma efectiva dada la ya declarada insuficiencia, a tal efecto, de la pericial de la parte actora. Como dijo el Sr. Roman en juicio, se trata de un levantamiento georreferenciado con diferencias de exactitud de centímetros, que han descartado y entiende que es totalmente exacto. El perito de la actora insistió en juicio que tomó en consideración las coordenadas de georreferenciación, si bien insiste que la valla no estaba correctamente ubicada, aunque reconoció que el vallado coincide con las cotas del Catastro y del Registro.

30.- La otra prueba en la que se insiste por la parte actora, la testifical practicada a su instancia, tampoco puede entenderse que tenga ningún tipo de eficacia probatoria para determinar cual era el lindero real de las dos fincas. Lo único que los testigos propuestos por la parte actora, D. Gonzalo y D. Francisco, afirmaron es que la canalización actual fue colocada por el causante de los actores hace 18 o 20 años y que existía un ribazo de tierra que era el linde entre ambas fincas. Sin embargo, nadie pregunto a dichos testigos sí la canalización de riego existente ocupaba el ribazo señalado como lindero. Por tanto, tales testigos justifican la titularidad de la canalización y su uso por el causante de las actoras, pero ninguno de ellos afirmó que tal tubería era el lindero entre las dos fincas.

31.- En todo caso, aunque se pudiese aceptar que de dicha testifical podría derivarse que la canalización de riego era el lindero de las fincas, sin embargo, tal prueba debe de ponerse en relación con el resto de la prueba testifical practicada, a instancias de la demandada, en la que los hermanos Humberto, vendedores de la finca a los demandados como antiguos propietarios de la misma, afirmaron con total seguridad y credibilidad, que las tuberías se colocaron invadiendo parte del terreno de su propiedad, siendo ello consentido por sus causantes en virtud de relaciones de vecindad. Existe una contradicción entre lo declarado de los testigos que perjudica a la parte que está obligada a probar la realidad de la propiedad del trozo de terreno reivindicado.

32.- Por último, debe de señalarse que se plantea en esta alzada una cuestión novedosa como es la infracción del trámite del expediente de rectificación de cabida para su concordancia entre Registro y Catastro al manifestar que no se le dio traslado durante su tramitación. Se trata de un expediente realizado conforme al artículo 198 LH y que, en el artículo 199 LH, se exige la notificación personal a los propietarios de las fincas colindantes y a los desconocidos por el BOE. En fase de prueba se remitió comunicación del Registro de la Propiedad en la que se hizo constar que la única notificación realizada lo fue a los lindantes desconocidos por la publicación en el BOE, o al menos, eso es lo que parece desprenderse de la lectura de dicha certificación registral. En todo caso, no es una cuestión debidamente planteada en primera instancia, la impugnación del expediente tramitado ante el Registro de la Propiedad, por lo que se trata de un hecho nuevo que no puede ser examinado ni resuelto en esta alzada.

33.-En definitiva, procede desestimar estos motivos relativos a la acción reivindicatoria, confirmando la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

Quinto:Acción de responsabilidad civil extracontractual de daños y perjuicios.

34.- Tal como se señaló en el fundamento de derecho segundo, procede entrar al examen de la acción de responsabilidad de daños y perjuicios ejercitada en relación con la pérdida de la oportunidad de regar la finca como consecuencia del vallado y de la inclusión de la tubería existente, por la que se regaba, dentro de la zona vallada. Entiende la recurrente que este hecho ha generado unos evidentes daños que se perpetúan en el tiempo. Niega que exista prescripción de la acción al tratarse de daños continuados dado que la imposibilidad de riego se mantiene de forma permanente en el tiempo, siendo indiferente el hecho de que la finca no hubiese estado cultivada en los años anteriores, pues el vallado lo que ha determinado es la privación del cultivo en cualquier momento, siendo dicha tubería la única forma de riego de su finca pues no puede llevarse a cabo el riego por el lindero sur dado que la finca está a superior altura de la acequia existente.

35.- A ello se opone la parte demandada y apelada al considerar que no se han probado los daños que se reclaman. Parte de que es un hecho probado que los actores nunca han cultivado la finca ni la han regado, sin haber percibido ingreso alguno por la misma dado que no tienen condición de agricultores. Reitera la prescripción de la acción pues el vallado se colocó en 2017 y hasta la demanda no se había llevado a cabo reclamación alguna sobre esta cuestión. En segundo lugar, entiende que no se han probado los daños ni existe perjuicio alguno causado por el vallado de la finca de su propiedad, teniendo estos la posibilidad de regar por su lindero sur por donde pasa la acequia, teniendo siempre abandonada e inculta la parcela de su propiedad.

36.- Comenzando por el examen de la prescripción alegada por la demandada, debemos señalar que no es procedente estimar la misma, en atención al criterio de interpretación restrictiva de esta institución común en la jurisprudencia. Al ejercitarse una acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo del artículo 1902 CC, el plazo prescriptivo es de un año conforme señala el artículo 1968.2 CC. No hay duda que el vallado, y por ello la privación del derecho de riego que se alega como consecuencia de la inclusión de la tubería dentro de la parcela de la parte actora, se llevó a cabo en 2017, por lo que presentada la demanda en 2021 habría transcurrido sobradamente el plazo de un año señalado por la ley. Sin embargo, este tribunal comparte que se trata de daños continuados pues mientras se produzca la situación de inclusión de la tubería dentro del vallado se estaría privando, en teoría, a la parte demandante de la posibilidad de riego en cada uno de los ciclos agrícolas correspondientes. Por tanto, el concreto daño que se dice producido, seguiría produciéndose y de ahí que no puede apreciarse la prescripción alegada.

37.- Entrando al fondo de la citada acción, debemos anticipar la improcedencia de la misma y su desestimación. Lo único que ha resultado probado por la parte apelante es que la canalización o tubería fue instalada D. Francisco, causante de los recurrentes, hace unos veinte años. Así lo reconocen de forma expresa todos los testigos que depusieron en juicio, tanto los propuestos por la parte actora como por la parte demandada. En consecuencia, al ser vallado el terreno incluyendo dicha tubería, e incluso habiendo abierto diversos portillos para riego de su propia finca por los demandados, como se señala en la demanda y se justifica en la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil, el único daño, en su caso, que se podría entender producido es la pérdida del coste de la misma, algo que no se reclama en la demanda. El informe pericial que se acompaña a la demanda se limita a valorar la pérdida económica causada por la imposibilidad de plantación y ello es lo que se reclama como indemnización de daños y perjuicios y no el valor de la propia tubería colocada.

38.- Es conocido que para el éxito de la acción indemnizatoria por daños y perjuicios es necesario que concurran tres requisitos como son la existencia de una acción u omisión culposa, la causación del daño y la directa relación de causalidad entre acción y daño. En relación con lo pedido en la demanda, no puede entenderse que concurran dichos requisitos. En primer lugar, no puede apreciarse que exista una actuación culposa imputable a los demandados dado que la parte actora llevó a cabo el vallado de su propiedad y dicho vallado lo que puso de manifiesto es que la tubería instalada por el causante de los actores lo fue dentro de la propiedad de la parte demandada, con independencia de que fuese consentido por el propietario anterior de la finca NUM002, hoy de los apelados. Por ello, con apoyo en el artículo 350 CC, el propietario de una finca puede realizar en la misma todas las obras que considere necesarias, incluyendo el vallado de la finca para su perfecta delimitación frente a las fincas vecinas, amparo legal que excluye cualquier posibilidad de culpa a los efectos del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual.

39.- Pero, tampoco concurre el segundo de los requisitos citados, correspondiente a la efectiva causación de un daño. Para la concurrencia de este requisito se exige que se trate de un daño cierto y real y no de un mero daño hipotético y, en el presente caso, lo que reclama la parte apelante no deja de ser nada más que una simple hipótesis de trabajo del perito y no un daño real y efectivamente producido. Y ello por varios motivos. En primer lugar, porque no es indiferente a los efectos del daño el hecho de que la finca está inculta y sin producción agrícola al menos desde el fallecimiento de D. Francisco (causante de las actoras), cuya fecha se desconoce pero que puede centrarse en torno a 2009, tal como se deriva de las ortofotos unidas al dictamen de la parte actora. Esta falta de cultivo implica el abandono del uso de la tubería por parte de los propietarios y la ausencia de todo riego a través de la misma.

40.- En segundo lugar, porque no se ha probado que dicha tubería diese riego directo a la finca de los actores al tratarse de una conducción cerrada que llevaría el agua desde el partidor a otro punto de la finca, al final de dicha tubería, por el que podría regarse conforme al sistema tradicional de riego de la zona. No consta fotografía alguna que justificase que en dicha tubería se incluyesen portillos para el riego de la finca de la parte actora sino sólo una conducción cerrada. Los únicos portillos dan servicio de riego a la finca de los demandados y no de la parte actora (inspección ocular de la Guardia Civil).

41.- Por último, en el propio título de propiedad, reflejado en el registro de la propiedad, aparece que el riego de dicha finca se lleva a cabo por el lindero sur a través de la acequia principal. El hecho de que, como señala el perito de la actora, con el estado actual no se pueda regar por dicha zona dado que el terreno está a mayor altura de la acequia, no significa que no puedan adoptarse medidas para facilitar dicho riego, como el propio perito también reconoció en juicio. Existen fotografías en las que se aprecia la existencia de un partidor desde la acequia con diversos portillos para distribuir el agua entre las diversas fincas y ello implica que sí es posible el riego.

42.- Por todo lo señalado, y dado que sólo se alegó la falta de pronunciamiento sobre esta acción de indemnización de daños y perjuicios, procede desestimar este motivo y la demanda en su integridad, confirmando la sentencia apelada si bien completando la misma en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Sexto:Costas de esta alzada.

43.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes. En este caso, aunque el resultado final sea confirmatorio de la sentencia apelada, se han estimado dos motivos, relativos a la incongruencia omisiva y la falta de acción (fundamentos segundo y tercero de esta sentencia) lo que tiene incidencia, no sobre las costas de la primera instancia que se imponen a la parte actora al ser desestimadas sus pretensiones, sino en las costas de la segunda instancia que no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.