Sentencia Civil 851/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 666/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Dña. Macarena ejercita en la demanda, con carácter principal, una acción de nulidad del contrato suscrito con la demandada interesando que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio al resultar de aplicación los artículos 1, 3 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, con los efectos legales inherentes a tal declaración, con devolución de la cantidad que abonó en exceso sobre el capital dispuesto, sin intereses ni comisiones y gastos. Con carácter subsidiario, solicitó que se declarara que las condiciones incluidas en el contrato reguladoras de los intereses remuneratorios y comisiones no superaban el control de transparencia, debiendo declararse nulas y tenerse por no puestas, con la misma consecuencia que la interesada anteriormente.

La demandada se opuso a la demanda, alegando defecto en el modo de proponer la demanda (resuelto en la Audiencia Previa), falta de acción al no adjuntar la actora el contrato de crédito y en último término la validez del contrato, así como la prescripción de la acción de restitución de las cantidades reclamadas.

La sentencia de instancia considera que sí existe acción, y considera nulo el contrato por la petición subsidiaria planteada, con las consecuencias derivadas del mismo.

La demandada interpone recurso de apelación considerando que existe error en la valoración de la prueba y consecuentemente error en la carga de probar, al partir de la ausencia del contrato en virtud del que se entabla la acción.

Frente a ello se opone la actora, interesando la integra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución dictada. Ad Cautelam, y en caso de estimarse el motivo planteado por la parte demandada sostiene la nulidad del contrato por usura.

SEGUNDO. -Entiende la parte demanda que ha existido en la resolución una infracción en la aplicación de los artículos 218 de la LEC que regula el principio de justicia rogada en relación con el artículo 225.3 de la LEC y el 24 de la Constitución Española. La actora interpone una demanda interesando se declare la nulidad de un contrato de tarjeta revolving como motivo principal por ser usuario, y como motivo subsidiario por falta de transparencia en la contratación, considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba y concretamente en las consecuencias que deben derivarse de la ausencia de prueba al no haberse aportado nunca el contrato.

La carga de la prueba son unas reglas consecuencia de la obligación que tienen los tribunales de resolver los asuntos que se les presentan. Se trata, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones " de normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Como recuerda la STS de fecha 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014 el art. 217 de la LEC es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal, aunque se discrepe de ella. La STS número 386/2015 de fecha 26 de junio 2015 recuerda también que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016 ). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

No debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 ).".En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016).

El juzgador a quo interpretó que aun que no se había presentado por la parte actora copia del contrato de tarjeta de crédito bajo método de amortización revolving suscrito entre las partes, podía entrar a valorar la abusividad de las cláusulas de dicho contrato, por cuanto sí consideró acreditado que existía la relación contractual entre las partes del resto de documental aportada.

Consta en las actuaciones la reclamación extrajudicial y la solicitud de aportación del contrato litigioso y demás documentación obrante a nombre de la clienta, así mismo por medio de otrosi se solicitó que el Juzgado requiriera a la demandada para la aportación del contrato y cuadro de liquidación del contrato (ciclo de vida del contrato), con el histórico de movimientos, por meses, realizados durante la vigencia del crédito, diferenciando en columnas los distintos conceptos de cada uno delos importes, y en especial: las disposiciones efectuadas por el titular, las comisiones aplicadas, las cuotas de seguro, los intereses de demora, los intereses generados, los recibos abonados y el principal amortizado; Así como los importes totales en cuanto a los mencionados concepto y el juzgado no realiza dicho requerimiento; si bien la entidad demandada sí tiene conocimiento del requerimiento extrajudicial al que no ha contestado o no acredita haber dado cumplimiento y tampoco realiza alegación alguna al requerimiento que se le realiza con la demanda.

El Tribunal Supremo, en sentencia 313/2015 de 21 de mayo, en relación a la exhibición documental entre las partes, y en aplicación del artículo 329 de la LEC, determinó que dicho artículo no se encuadra en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino en la práctica y valoración de la prueba, toda vez que deben determinarse qué hechos pueden tenerse por probados por esa falta de exhibición de documentos. El referido artículo establece que "1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el Tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el Tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas".

La demandada contesta a la reclamación efectuada por la parte actora, y en la misma refleja que "Adjuntamos de forma gratuita los extractos de los últimos 12 meses. Así mismo le indicamos que los extractos le han sido remitidos puntualmente de forma mensual, cumpliendo nuestros deberes de información. Si está interesado en recibir los duplicados de extractos anteriores, esta tarea de recuperación de extractos supone un gasto para la entidad y el coste para el cliente es de 2€ por cada duplicado de extracto. Le informamos de que WiZink no presta el servicio del cuaderno 43 ya que este es un protocolo utilizado para regular y estandarizar la transmisión de los extractos de cuentas corrientes bancarias, no siendo ni obligatorio, ni legalmente exigible, ni tampoco el idóneo para el tipo de productos que ofrece esta entidad (tarjetas de crédito, préstamos y cuentas de ahorro."

Pese a afirmar que no existía el contrato o que probablemente la tarjera no su hubiera aprobado, lo cierto es que se aporta un extracto del año 2008 (facturación del 17/06/08 al 16/07/08) de la tarjeta Citi oro, con referencia a la demandante y con su dirección, identificando el número de la cuenta de la tarjeta (nº NUM000), el límite de la linera de crédito, la forma de cargo elegida y la fecha del mismo (31/07/08), no siendo el primero de los extractos, por cuanto se indica que el saldo anterior es de 1.442,50 euros.

Es innegable que la entidad demandada tenía identificado el contrato en cuestión, por cuanto tiene en su poder extractos de la cuenta, identificando el tipo de tarjeta, la clienta (la demandante) y la dirección de la misma; datos coincidentes con la reclamación extrajudicial instada por la actora, momento en el que solicita la documentación que la entidad demandada omite o ignora. Debemos recordar que conforme a lo establecido en el artículo 702 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia de este siempre que éste lo solicite.

Por lo tanto, la parte actora sí ha acreditado la existencia del contrato cuya nulidad se interesa y debe ser quien ha creado el contrato de adhesión suscrito por aquella, quien demuestre el cumplimiento de deber de información exigible y de los requisitos de transparencia en su sentido material en el contrato litigioso. Esta premisa en de suma importancia, por cuanto la realidad es que si bien es cierto que no se ha aportado ni por la actora ni por la demandada el contrato original, ni tampoco el condicionado general de la tarjeta, debe determinarse las consecuencias que dicha falta de aportación tiene en virtud de las específicas normas sobre la carga de la prueba, en virtud de la acción ejercitada y la norma genérica del principio de disponibilidad y facilidad probatoria aplicable al caso. Este principio hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se encuentra en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de obtención del medio probatorio, como es el contratante mediante condiciones generales de contratación que actúa como predisponente (AP Santander 26/04/2023; AP Barcelona 11/07/2023, entre otras).

Entiende la AP de Madrid (ST 10/07/2023) 2.Para solventar esta alegación hay que recordar que es la entidad demandada, como predisponente del condicionado general (que no se discute) quien debe acreditar que la cláusula en cuestión permite superar el control de incorporación y el de transparencia. Así lo hemos recordado en la reciente sentencia de este tribunal nº 480/2023, de 3 de junio en un caso idéntico en el que, a pesar de ser requerida la demandada, no había aportado el contrato, con incumplimiento del deber que le impone la legislación sectorial antes citada

"El primero de los filtros de incorporación es el del art. 7 LCGC , y consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. No consta nada al respecto, por lo que la falta de prueba debe recaer en la entidad demandada. Hay que recordar además que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite. La demandada no cumplió con su obligación de facilitar copia del contrato cuando se solicitó. Si no hay constancia del condicionado general que hubiese sido aceptado por el demandante difícilmente podemos entender superado el control de incorporación. El segundo de los filtros del control de incorporación hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Es la entidad demandada la que debe acreditar que la cláusula supera este segundo filtro de incorporación. Tampoco consta nada al respecto, por lo que debe asumir la demandada las consecuencias de la falta de prueba de este hecho. Desde esta perspectiva de incorporación, no puede limitarse la demandada a alegar que la parte actora no aporta el contrato suscrito. En definitiva, si no constan las condiciones generales que hubiera aceptado la parte demandante difícilmente puede sostenerse la validez de la cláusula de intereses remuneratorios. Y lo mismo cabría apreciar desde la perspectiva del control de transparencia, pues es la entidad demandada quien debe acreditar que condiciones generales referidas a los intereses remuneratorios permiten conocer la forma de cálculo de los intereses y ofrecen la información necesaria sobre la TAE y su cálculo"

3. La consecuencia de ello, tal y como hemos resuelto en innumerables ocasiones, es la nulidad del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y, por lo tanto, no podría cumplir adecuadamente su función. Por eso lo procedente es invalidarlo al completo y liquidarlo sin otro cargo al cliente que el principal financiado, debiendo serle restituido, con intereses, lo que se le cobró de más sobre ello, en su caso, al no tener soporte convencional."

Es por ello que para poder realizar el análisis de los requisitos de transparencia y abusividad, sin que obren otros indicativos de cumplimiento del deber de información más allá del extracto presentado (que indica el interés aplicado), que permitan dar a entender que el consumidor era conocedor tanto del alcance como de las consecuencias económicas del sistema contratado, debe provocar la consecuencia desfavorable para quien debe acreditar y demostrar el requisito de las transparencia que ha sido objeto de cuestionamiento por la parte actora en su demanda.

Establece la Sentencia de 22 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Asturias "...requisito de transparencia material cuestionado en la demanda, que indica que en el formulario que le fue entregado (y que, en realidad no aporta) en su cuyo reverso, en letra muy pequeña y prácticamente ilegible, se reseñan las condiciones del contrato, añadiendo que el mismo "no figuran datos que permitan entender, no solo el concepto gramatical de tipo de interés como configurador del precio total del crédito, sino también todos aquellos datos que en él inciden, ni el funcionamiento del crédito" . Ello deviene necesariamente a la falta de trasparencia de la cláusula que fija el sistema de pago revolving, y por consiguiente, su nulidad. No consta que se hubiese realizado ejemplo práctico alguno que permita deducir el funcionamiento del sistema y el nivel de endeudamiento al que puede abocar el revolving al consumidor según cada modalidad de pago elegida, ni tampoco se ha determinado en debida forma y con la claridad precisa extremos que venimos considerando esenciales. En primer lugar, cómo se conforma dicho saldo deudor y el coste que puede suponerle, con la debida explicación de todas y cada una de las partidas de gastos e intereses que integran las cuotas a abonar y cómo afecta cada pago a la liquidación del capital. Concluyéndose, a tenor de lo expuesto, - como hemos dicho con anterioridad- en la ausencia absoluta de los datos obrantes en autos, para garantizar que se ha suministrado al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato ...".

Por todo ello, no ha existido error en la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, debiendo desestimarse el recurso presentado y confirmando la resolución recurrida.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente