Sentencia Civil 43/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 659/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO. Antecedentes

1.- La demandante interpone demanda en la que solicita que se declare la nulidad, por no superar el control de incorporación y transparencia, del sistema de amortización en su modalidad revolving del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, o de forma subsidiaria de la cláusula que fija el interés remuneratorio, y en ambos casos, se deje sin efecto el contrato y que se condene a la demandada a reintegrar a la demandante los importes cobrados de forma indebida y que excedan del capital prestado. De forma subsidiaria , y para el caso de que no se estime la nulidad de la cláusula que fije el interés remuneratorio, se solicita la nulidad por abusiva de la cláusula que establece una comisión por el impago de la cuota establecida de forma unilateral por la entidad bancaria , así como la penalización de daños y perjuicios por el impago, condenando a la entidad demandada a la devolución a la actora de las cantidades que se hubieran abonado indebidamente. De forma subsidiaria, pide caso de desestimarse las peticiones anteriores, se declare la nulidad de la cláusula 12 de las condiciones generales, reguladora de la facultad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por la entidad financiera, por su carácter abusivo, condenando a la demandada a devolver, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de esas modificaciones. Subsidiariamente, en caso de desestimarse las peticiones anteriores, se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula reguladora del pacto de anatocismo, condenando a la demandada a la devolución/descuento de las cantidades que hayan sido cobradas a la actora en virtud de la cláusula declarada nula. Con relación a todos los importes pide la aplicación de los intereses.Solicita la condena en costas de la entidad bancaria.

2.- La demandada se opone a los pedimentos de contrario señalando que el contrato suscrito entre las partes no es un contrato de tarjeta de crédito sino un contrato de crédito con operativa revolving en virtud del cual se concede a la prestataria una línea crédito, por diverso importes, que puede pedir bien mediante transferencia mediante una tarjeta de crédito, siendo que en este caso , la actora pidió en 7 ocasiones transferencia por distintas cantidades, con un montante total de 7.600 euros. Añade que el tipo aplicado para fijar los intereses remuneratorio no es usurero, que el clausulado del contrato es legible, que el sistema revolving es comprensible parar un consumidor medio, de tal forma que el mismo tiene conocimiento y comprende cual es la carga económica , por lo que la disposición del contrato que fija el interés remuneratorio supera el control de incorporación y transparencia por lo que no puede ser declarada nula. En cuanto a la petición de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de impagados aduce que la misma no es abusiva y se corresponde con el coste de las actuaciones que tiene que desarrollar la entidad bancaria en caso de impago. Señala que la indemnización d daños y perjuicios recogida en el contrato no es abusiva pues con ella se sanciona el incumplimiento de la obligación de pago del prestatario. Por ultimo señla la validez de a condición que posibilita la modificación unilateral de las cláusulas del contrato por la entidad prestamista, y que no procede la nulidad de la cláusula de anatocismo por cuanto no es abusiva.

3.- La sentencia estima la demanda, y declara la nulidad del contrato por falta de transparencia y establece que la actora solo estará obligada al pago del capital prestado, condenando a la demandada a restituir a la actora todos los importes que exceden del mismo, más los intereses legales. Impone el pago de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-El recurso de Apelación se aduce error en la valoración de la prueba y que no cabe la declaración de nulidad del contrato, que no es un contrtao de tarjeta de crédito, sino una línea de crédito , pues las cláusulas del mismo superan el control de incorporación y transparencia. Así la cláusula que fija el sistema de amortización bajo la operativa revolving, es clara y compresible, pudiendo el cliente conocer cuál es el alcance económico del contrato, además el cliente recibe, con posterioridad a la suscrición del contrato , los extractos mensuales y anuales, informes trimestrales. Añade que no cabe declarar abusiva la cláusula que fija el interés remuneratorio, pues con ella no se produce un desequilibrio entre las partes, pues el tipo establecido es el normal del mercad para esta tipo de productos.

2.-Esta Sala, del examen del contrato objeto de autos suscrito el 15 de septiembre de 2006, aportado a la causa tanto por la parte actora como por la demandada, entiende que estamos en presencia de un contrato de línea de crédito con operativa revolving y no de un contrato de tarjeta de crédito revolving, como se señala en la demanda y recoge la sentencia de instancia.

A esta conclusión se llega en base a la prueba obrante en la causa, contrato y movimientos de la línea de crédito.

En el contrato , en la primera página , ya se pone de manifiesto que se está ante una solicitud de crédito, por importe de 1200 euros a pagar en 34 meses a razón de 48 euros al mes.

La condición general primera del contrato de autos, referida al objeto del mismo, dispone que "el titular/cotitular (en adelante titulares) del crédito permanente disponen, desde la aceptación por parte de COFIDIS, de una línea de crédito máxima autorizada de hasta 5.400 euros. Inicialmente, los titulares limitan la utilización de dicho crédito al importe indicado en el anverso [3.000 euros]. Este importe podrá ampliarse, sucesivamente o de una sola vez, hasta el importe de la línea de crédito máxima autorizada, o reducirse de mutuo acuerdo, sin que suponga novación del contrato. Este importe se confirmará en cada extracto de cuenta mensual".

En lo que se refiere al modo de utilización, disposición general segunda, se dispone que "las disposiciones del crédito autorizada pueden realizarse mediante: -solicitud de transferencia dentro de su disponible, que podrá realizarse mediante llamada telefónica, por fax, por internet, por escrito o por otros medios que COFIDIS autorice.

Tarjeta de crédito que COFIDIS puede emitir y que el titular deberá presentar al hacer sus compras ".

En lo que se refiere al modo de reembolso, la condición general cuarta del contrato hace referencia a que "en caso de utilización del saldo disponible, el titular/cotitular quedan obligados a pagar a COFIDIS una cuota mensual mínima del 3 por 100 (u otro porcentaje aplicable de mutuo acuerdo) de la línea de crédito, no más tarde del día 5 de cada mes, con la posibilidad de realizar reembolsos suplementarios, así como la posibilidad del reembolso total de la línea de crédito, sin penalización alguna".

Asimismo, en lo que se refiere a la duración del contrato, en la condición general onceava se hace mención a que la duración del mismo es de un año, renovable por tácita reconducción por periodos de un año.

Como puede advertirse de la simple lectura, de la condición general transcrita, no se habla de la emisión de una tarjeta de crédito asociada a la línea de crédito, sino que la demandada, puede, en su caso, emitirla, pero no consta acreditado en la documentación de movimientos de las operaciones realizadas por la actora y aportadas por la entidad demandada en la contestación a la demanda, que se indique la existencia de una tarjeta de crédito asociada a la línea de crédito.

Es más, del extracto de movimientos aportado tanto por la parte actora como por la demandada, en el que se detallan las 7 operaciones de disposición efectuadas por la demandante a lo largo de la vigencia del contrato, y no se evidencia la utilización de una tarjeta de crédito, ni por importes, ni por frecuencia, ya que las disposiciones efectuadas por el actor a través de la línea de crédito se contraen a: 1) 1.200 euros el 21/9/2006 ( 6 días después de la suscripción del contrato ); 2) 872 euros el 23/8/2007; 3) 1.200 euros el 9/9/2013; 4) 876 euros el 30/10/2013; 5) 185 euros el 30/7/2014; 6) 877 euros el 27/10/2014; 7) 600 euros el 19/6/2017; 8) 1.800 euros el 20/08/18.

En la primera hoja del contrato, así como en la cláusula general quinta, se establece la aplicación de una TAE del 22,95 %, señalándose en la disposición general sexta la forma de llevar a cabo el calculo de los intereses remuneratorio a pagar por la prestataria.

3.-La parte apelante aduce que no procede la declaración de nulidad del contrato, pues sus las cláusulas del contrato, y en concreto la que regula los intereses remuneratorio y el sistema para su cálculo, superan el control de incorporación y transparencia.

La sentencia de Primera Instancia declara la nulidad del contrato por falta de transparencia.

En cuanto a la cláusula que fija los intereses remuneratorios y dado regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, puede ser objeto de estudio en cuanto a si la misma es o no transparente, siendo a tal efecto necesario comprobar si la misma supera el control de incorporación y transparencia, pues como señala el TS, sentencia de 4 de marzo de 2020 " La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratoriopueda ser considerada transparente. "

Esta Sala ya ha abordado en ocasiones anteriores el control de transparencia e incorporación en las condiciones contractuales reguladoras de intereses remuneratorios en supuestos de operaciones "revolving" suscritos por Cofidis. Así, por ejemplo, en la sentencia nº 412/2024, de 17 de julio, resolvimos lo siguiente: "El control de incorporación o inclusión, recogido en los arts. 5 y 7 de la LCGC y art. 80 TRCU, tiene por objeto garantizar la claridad gramatical, esto es, que se haya hecho posible y facilitado la cognoscibilidad por parte del adherente de la existencia, contenido y alcance de las clausulas predispuestas. En este sentido, también la normativa sectorial de la materia como la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y la Circular 5/2012, de 27 junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

De estas normas podemos deducir que los requisitos para que una condición general de contratación pueda superar el control de incorporación son: (i) quedar incluida en el contrato firmado por el cliente, esto es, que no sea sorpresiva; (ii) redacción clara, concreta y sencilla, sin hacer referencia cruzada a documentación que no se facilite con carácter previo o simultáneo a la firma del contrato; y (iii) ser legible, lo que, para los contratos suscritos a partir del 1 julio 2012, significa que el tamaño de la letra debe ser superior a los 1,5 milímetros (la Ley 4/2022, de 25 febrero, elevo la fuente a 2,5 ml).

A juicio de la sala, una vez examinado el documento incorporado al expediente digital, y la reglamentación del contrato de crédito rotativo, convenido posteriormente por las partes en forma de cuenta permanente ( art. 1261 CC) , al que se acompaña la ficha FEIN (Ficha Información Normalizada Europea), se establece de forma clara y perfectamente legible las condiciones generales y particulares de la operativa que puede efectuarse, en concreto el modo de utilización, el de reembolso o modalidades de pago (C.G. 4), y el especial el coste del crédito en la pág. 8/8 en función de los saldos pendientes (TAE 24'51% de forma destacada), siendo dicha cláusula perfectamente clara y accesible.

En concreto, contestando a las objeciones planteadas en la demanda, señalamos que: (i) se aporta la copia del contrato y las condiciones generales de contratación, condiciones predispuestas que son indispensables para el trafico jurídico en masa, con independencia de su acomodo a la Ley 7/1998; (ii) el tipo de letra, en el momento de la contratación, se ajusta a la exigida por el art. 80 TRCU; (iii) las condiciones económicas aparecen en el contrato separadas y bajo una rúbrica destacada y de contraste que no genera ningún tipo de confusión para un consumidor medio, añadiendo en la pág. 7/8 un resumen de los aspectos esenciales de la contratación; y (iv) la contratante apelada recibió los extractos mensuales donde figura el TIN, el capital dispuesto y el crédito disponible, el importe de la cuota y la forma de pago.

4. Pero la reglamentación no solo es comprensible desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 24'51%). Las únicas dudas que podrían plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato. Es decir, si el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

Ante tal cuestión llegamos a la conclusión de que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica.

La actora ha venido utilizando la tarjeta durante más de 6 años en los que, además de haber convertido un préstamo ordinario en un crédito permanente o revolvente, ha dispuesto en numerosas ocasiones del crédito hasta un capital de 13.403.-€, encontrándose a la fecha de cierre con un saldo deudor de 2.363,91.-€ como capital pendiente de pago (enero 2023), muy cerca del límite disponible (4.000.-€), de donde era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses elevadas. Desde el año 2017 (19-5-2017), las primeras operaciones revolventes son casi inmediatas a la contratación en 2016, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero al contrario continúa haciéndolo, siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del resto de condiciones.

Esto evidencia que conocía perfectamente el funcionamiento de la tarjeta. Asimismo, el coste de disposición del crédito (a partir de la pág. 5/8 las condiciones particulares) se consigna en cumplimiento de la Ley de Crédito al Consumo 16/2011, de 24 Junio, y la Circular BE nº 5/2012, expresándose la fórmula del coste del crédito (C.G. 5) y la TAE (a título informativo en la C.G. 6, pág. 6/8), el modo de reembolso (C.G. 4) y del cálculo de los intereses remuneratorios (C.G.6). La fórmula de cálculo del coste del préstamo se realiza mediante una simple operación aritmética. La conocida formula del "carrete" partido por cien, es decir, capital x rédito x tiempo y dividido por el tiempo en que se desea obtener el interés (interés simple), mientras que para cuenta permanente revolving se utiliza la fórmula del capital compuesto o capitalización de los intereses (anatocismo recogido en la C.G. 8 y 9). Una fórmula al alcance de cualquier persona con conocimientos básicos.

Respecto al sistema de amortización de la tarjeta, recogido en la C.G.5, es claro y transparente. De su lectura se deduce sin mayor ilustración que la modalidad de pago podrá ser de cuota fija, fraccionada o cualquier otra modalidad que convengan las partes. En nuestro caso era de cuota fija antes del día 2 de cada mes. Para el credito permanente en la forma que convengan las partes: cuota fija o fraccionada. Esta cuota o cualquier otra cantidad que los titulares abonen comprende el capital, los intereses, comisiones y seguro de crédito, caso de haberse contratado. De utilizarse el saldo en forma renovable, pues no olvidemos que estamos ante un crédito revolving o de saldo rotativo, el saldo disponible disminuirá con las disposiciones, y se reconstituirá con cada pago mensual, hasta el máximo autorizado. Es decir, a medida que se repaga el capital prestado este vuelve a estar disponible para ser gastado, y en la práctica se renueva el crédito."

3.1- Sobre el Control de Incorporación,mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

El primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Examinando el contrato aportado, y a la vista de la firma estampada y en anexo de condiciones económicas se detalla con la suficiente separación, y por lo que aquí afecta, el interés correspondiente para el aplazamiento: 22,95% TAE. De igual modo consta el modo de utilización de la tarjeta, el coste del crédito, la comisión por reclamación de impagado , la indemnización en caso de impago.

Pues bien, en la cláusula que fija los intereses remuneratorios , el TAE aplicable aparece destacado en el contrato, con un tamaño de letra que resultaba perfectamente legible, que por ello en este caso la adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma.

En cuanto a las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria, debiendo señalarse que aunque pueda resultar difícil el cálculo matemático que debe llevarse a cabo para el consumidor medio, eso no hace que la cláusula sea nula o ininteligible

3.2.- En cuanto al control de transparencia material

Este control supone un complemento a la transparencia gramatical y exige que el adherente tenga oportunidad de conocer la carga económica y jurídica del contrato, es decir, el sacrificio patrimonial asumido por el cliente a cambio de la prestación que obtiene y la posición jurídica en el negocio y los riesgos asumidos.

Al respecto la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden EHA/1718/2010, de 11 junio, de regulación y controlde la publicidad de los servicios y productos bancarios, la Orden ECO/697/2004, de 11 marzo, sobre el CIRBE, la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que no estaba en vigor en el momento de la suscripción del contrato pues la D.F. 2ª la fija para el 2 enero 2021, trata de reforzar la protección del crédito revolvente o revolving, introduce mejoras para información para el prestatario, de exigencia en la publicidad o la reducción del límite al importe para la declaración al CIRBE.

En esta normativa sectorial, se recoge como información pre contractual (art. 33 ter) la mención clara de la modalidad de pago establecido, señalando expresamente el término "revolving", si el contrato prevé la capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas, si el cliente o la entidad tiene la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio, y un ejemplo representativo, además de otras obligaciones a suministrar al cliente (art. 33 quinquies).

Así, del extracto de movimientos aportado tanto con la demanda como con la contestación resulta que la demandante vino usando la línea de crédito durante más de 10 años, haciendo disposiciones sucesivas tras la disposición inicial de 1.200 euros, con una cuota constante con relación a cada de las disposiciones , lo que evidencia el uso del sistema revolvente, y que se mantiene cuando se pide nuevas cantidades . Si la actora hubiera considerado que el interés remuneratorio era abusivo o sorpresivo sencillamente habría dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero al contrario continuó haciéndolo, siendo puntualmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del resto de condiciones mediante los extractos de cuenta, que también adjunta a la demanda.

Por lo que cabe concluir que tras la elección de la línea de crédito y el TAE correspondiente a la modalidad de la operación elegida, tuvo a su disposición al tiempo de la suscripción toda la información para poder optar por una u otra modalidad de financiación, optando por una en la forma y el interés que ello comportaba.

En cuanto a las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria, debiendo señalarse que aunque pueda resultar difícil el cálculo matemático que debe llevarse a cabo para el consumidor medio, eso no hace que la cláusula sea nula o ininteligible

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante las nuevas disposiciones de efectivo solicitadas , así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores.

Por lo tanto, la acción que instaba la nulidad de las cláusulas contractuales reguladoras de los intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia no puede prosperar, debiendo igualmente desestimarse la correlativa pretensión de condena a devolver las cantidades cobradas que excedieran del capital prestado.

4.-Aun cuando no es objeto del recurso, la estimación del mismo, en cuanto a que no procede la declaración de nulidad del contrato pues se entiende que las disposiciones del contrato al respecto de la fijación de los intereses remuneratorios superan el control de incorporación y transparencia, tiene como consecuencia que debe procederse al estudio de las acciones que de forma subsidiaria ejercitaba la actora, referidas a la petición de nulidad, por abusivas, de la comisión por impagados, penalización por impago, modificación unilateral de las condiciones , y anatocismo, a cuyo estudio se procederá seguidamente

Comisiones por impago.

La condición general 8 del contrato establece que "En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengara a favor de Cofidis una comisión por impago de 6 euros por cada cuota devuelta por importe inferior o igual a 30 euros, 12 euros por cada cuota devuelta de importe superior a 30 euros e inferior a 70 euros, y del 5% sobre la cuota devuelta de importe superior a 70 euros, con un mínimo de 18 euros. Dicha comisión se aplicará sobre un mismo recibo cada vez, que tras su presentación al cobro resulte devuelto por impago un máximo de 3 veces, no devengándose a partir de ese momento ninguna comisión más.

El art. 87.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

La Sala ha analizado ya cláusulas como la transcrita, incluidas en contratos de Cofidis. Así, en nuestra sentencia nº 133/2024, de 12 de junio, resolvimos lo siguiente:

"Al respecto reiterada jurisprudencia ( STS 566/2019, de 25 octubre) y de esta Sala viene declarando que la abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

Conforme a la STJUE 23 noviembre 2023, dictada en el asunto C-321/22, a propósito de la comisión de apertura, analiza las cláusulas de comisiones y señala la sentencia que no es necesario que el prestamista detalle en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos o comisiones previstos en determinadas clausulas contractuales, si bien si es necesario, por una parte, que la naturaleza de los servicios efectivamente prestados puedan entenderse o deducirse razonablemente a partir del contrato considerado en su conjunto y, por otra parte, que el consumidor pueda comprobar que no existe solapamiento entre los diferentes gastos o servicios a su cargo.

En nuestro caso, la comisión por reclamación de posiciones deudoras es clara en la reglamentación del contrato y no ofrece dudas para su inteligencia por un consumidor medio, que tampoco tendría mayores dificultades para comprender el alcance económico de la misma, con lo que cumpliría el doble requisito de la transparencia, formal y material, lo que abre la puerta al examen de su abusividad.

Una comisión de hasta un máximo de 30.-€ por cada posición deudora vencida y siempre que el gasto se haya producido efectivamente, circunstancia que ha de acreditar la entidad financiera, es consistente con los servicios adicionales a la mora en el pago que genera una posición desatendida, por ejemplo la remisión de un burofax o cualquier otra comunicación postal para la reclamación, actuaciones administrativas, etc."

En el caso de autos procede la declaración de nulidad de esta cláusula , por su abusividad, porque no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada cargo impagado , pudiendo la entidad bancaria reclamar hasta tres veces esta comisión por el mismo impago. Así, tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión,la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

La consecuencia de esta declaración de nulidad es que la cláusula se debe tener por no puesto, debiendo COFIDIS abonar a la actora todas las cantidades cobradas en aplicación de la misma durante la vigencia del contrato, que asciende al importe de 391,67 euros, según se acredita con el extracto de movimientos aportado por la parte demandada, como documento nº 3. A este importe le serán de aplicación los intereses del artículo 1108 del CC desde la interposición de la demanda.

Penalización por impago

La cláusula 9 del contrato, bajo el epígrafe de " incumplimiento de obligaciones " señala que en caso de impago total o parcial de una mensualidad podrá exigir un 8 por ciento del capital pendiente de amortizar en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Sobre una cláusula como la aquí controvertida, también en un contrato de crédito de Cofidis, ya resolvió esta Sala en el auto nº 191/2023 de 20 de septiembre:

"El contrato no establecía ninguna previsión de intereses moratorios, para el caso de incumplimiento de la obligación de pago del deudor. En su lugar, fijaba la indemnización del 8% sobre el capital pendiente de amortización "en concepto de indemnización de daños y perjuicios" (condición general 12).

Al no existir intereses moratorios contractuales, la cláusula controvertida es una cláusula penal contractual. Según doctrina jurisprudencial reiterada, la función esencial que desempeña toda cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios (así, la STS de 8 de octubre de 2013). Y en este sentido, las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que, no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de junio de 2009 ). Consecuentemente, pueden trasladarse aquí los criterios señalados por la STJUE de 14 de marzo de 2013 para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible.

Y en este caso concreto, en que los intereses remuneratorios eran del 24,51% TAE, una cláusula penal que no se acumula a intereses moratorios y fija la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago en un 8% del capital pendiente de amortizar no parece cuantitativamente desproporcionada en detrimento del consumidor.

Por lo tanto no procede la declaración de nulidad de esta cláusula."

Por estos mismos argumentos, siendo que en nuestro caso el contrato no incluye intereses moratorios contractuales y que los remuneratorios son también del 19,28 % TAE, consideramos que la cláusula aquí controvertida no incurre en nulidad por abusividad y, por tanto, el recurso de apelación debe estimarse en este punto

Modificación unilateral de las condiciones del contrato

La Clausula 12 señala," que dado el carácter indefinido del contrato , COFIDIS podrá revisar/modificar cualesquiera de las condiciones del presente contrato, en especial , el tipo de interés, con arreglo a la modificación de las condiciones del mercado. Así como las comisiones, penalizaciones o indemnizaciones establecidas en el presente contrato o las que en futuro se puedan aplicar por nuevos servicios, así como la modificación de la condiciones del seguro . A tal fin COFIDIS deberá comunicarlo individualmente a los titulares mediante cualquier comunicación que se envíe a los mimos, especialmente junto con el extracto de cuenta, o por otro sistema establecido legalmente, indicando el lazo de su entrada en vigor, que no será inferior a dos meses. En el caso de que los titulares no aceptasen las nuevas condiciones, deberán notificarlo a COFIDIS dentro de ese plazo, procediéndose a la resolución automática del contrato desde dicha recepción, sin perjuicio de las obligaciones de pago asumidas por los titulares."

Sobre esta disposición señal la sentencia de 26 de noviembre 2023 de la Sección 28ª de la AP de Madrid:

"La normativa sectorial aplicable, OM de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España no 8/1990, de 7 de septiembre, admiten en las relaciones contractuales de duración indefinida con el cliente, la lógica actualización de los precios de los servicios prestados por la entidad bancaria durante la vigencia de dicha relación, ya que de otra forma, en relaciones contractuales con vocación de indefinidas, como las cuentas corrientes o los depósitos, o las duraderas de larga extensión, préstamos con años de amortización, aquellos precios quedarían de por si desfasados. Esa actualización puede hacerse por la entidad de crédito, pero siempre bajo determinadas exigencias, la de comunicación previa al cliente y la de comunicación al Banco de España. Debe tenerse presente que, ya conforme a la antigua DA 1a.2 de la LGDCyU de 1984, la jurisprudencia resaltaba la validez, bajo determinadas condiciones, de las estipulaciones que reservan a favor del adherente, en contratos financieros, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados extremos contractual. Así, la STS, del pleno de la sala 1ª, nº 669/2017, de 14 de diciembre , FJ 4ª, recuerda que:

"se permiten las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.".

Así no procede la nulidad de esta disposición, que establece la posibilidad de modificación de las disposiciones del contratado de duración indefinida, pues no causa perjuicio ni desequilibrio del consumidor, ya que no se obliga al mismo a su aceptación , puesto que después de serle comunicado esta modificación si no está de acuerdo con la misma, se resuelve el contrato.

Anatocismo

La cláusula 8 , in finem recoge " A los efectos de lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio , los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al miso tipo que el del crédito."

Sobre el Anatociso, señala esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2023

"En relación con la cláusula de anatocismo, la STS 770/2014, de 12 enero 2015 dispone que:

"El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Codigo Civil reconocido en el articulo 317, primer inciso, del Codigo Comercio .

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo".

Por lo tanto, de conformidad con la normativa aplicable y con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y la generalidad de las Audiencias, la capitalización de los intereses ordinarios prevista en la Cláusula octava del préstamo resulta plenamente valida y ajustada a Derecho.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de Apelación interpuesto, y con revocación de la resolución de Instancia, procede la estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Mercedes contra COFIDIS , declarando la nulidad, por abusiva de la cláusula de comisión por impago o devolución de cuotas, condenándose a la entidad COFIDIS a devolver a la actora las cantidades cobradas en aplicación de dicha disposición, y que asciende a 391,67 euros más los intereses del artículo 1108 del CC desde la interposición de la demanda.

Con relación a las costas de la Primera Instancia, no se impone a ninguna de las partes dado que se ha producido una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.-. Costas

En el caso de autos, y de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, y dado que se ha estimado el recurso de Apelación no se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.