Esta Sala se reunió para deliberación el 30 de enero de 2025.
PRIMERO.-La sentencia impugnada.
1.El recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, la cual estimó la demanda presentada por Enersonne Promociones Fotovoltaicas, Sociedad Limitada (en adelante, Enersonne Promociones Fotovoltaicas) contra Banco de Sabadell, Sociedad Anónima (en adelante, Banco de Sabadell) y declaró nulos, "por vicio del consentimiento", la orden de compra de Bonos Abengoa y el contrato de custodia y administración de valores de 16 de noviembre de 2012 suscrito entre las partes, "(...) con la correlativa restitución recíproca de prestaciones en los términos especificados en el fundamento de derecho cuarto de (dicha) resolución, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
SEGUNDO.-Posiciones de las partes.
2.Banco de Sabadell interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que solicitaba la revocación de la misma y el dictado de otra que, en su lugar, desestime la demanda interpuesta por Enersonne Promociones Fotovoltaicas e imponga a esta las costas de la instancia y de la alzada, caso de que se oponga a la misma.
Los motivos del recurso son cinco (5):
1) Incongruencia "extra petita" de la sentencia, al declarar la misma la nulidad del contrato de custodia y administración de valores de 16 de noviembre de 2012 que Enerssone Promociones Fotovoltaicas no había solicitado.
2) Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia sobre el perfil inversor de la actora, su conocimiento de los riesgos de la inversión y sobre las razones que le llevaron a realizarla. Inexistencia de error determinante de anulabilidad.
3) Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de efectiva información previa. Inexistencia de error determinante de anulabilidad.
4) Incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba sobre los actos confirmatorios de la inversión litigiosa. Error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de perjuicio.
5) Error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia sobre la naturaleza del contrato de custodia y administración de valores que vincula a las partes.
3.Enersonne Promociones Fotovoltaicas se opuso al recurso solicitando la íntegra desestimación del mismo, con confirmación o mantenimiento de la sentencia recurrida e imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.
TERCERO.-Breve síntesis del asunto enjuiciado.
4.En el suplico de la demanda rectora de las actuaciones, Enersonne Promociones Fotovoltaicas solicitaba:
"1º. De manera principal, se declare anulabilidad de la contrato Orden de Valores de fecha, por un valor nominal suscrito de 103.463,47 €, para la suscripción de contratos "Bonos ABENGOA ISIN XS088237729", por error vicio en el consentimiento de ENNERSONE.
Como consecuencia de la anulación de dicho contrato, se condene a BANCO SABADELL S. A. a restituir a mi mandante, la cantidad de 103.463,47 €, incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de su suscripción, incrementados en dos puntos desde la fecha en que se dicte sentencia.
Si bien, dicha cantidad deberá minorarse con los rendimientos obtenidos por ENNERSONE, así como con los posibles dividendos en metálico que hubiese recibido de las acciones a fecha de Sentencia, entregadas en concepto de canje o, dicho de otra manera, el importe líquido obtenido por la hipotética enajenación de dichas acciones, más los intereses legales que sobre dicho importe se devenguen desde dicha enajenación, que salvo error u omisión se calculan a fecha de la presente demanda en 48.408,66 Euros.
3º) Y de manera subsidiaria, se condene a Banco Sabadell S. A., como sucesora de Banco SABADELL a la reparación patrimonial por la suscripción de los contratos "Bonos ABENGOA ISIN XS088237729", e indemnizar a mi mandante en concepto de responsabilidad civil por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria, de sus obligaciones contractuales esenciales en la venta asesorada de los contratos de referencia, y cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, por incumplir su obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, en la que cantidad que resulte de restar a cada uno de ellos los 103.463,47 €, invertidos, los rendimientos obtenidos por los Bonos, hasta la fecha de su vencimiento y el valor de cotización, en su caso, en el mercado secundario de las acciones obtenidas en concepto y fecha de su canje, más los intereses legales correspondientes que salvo error u omisión se calculan a fecha de la
presente demanda es el importe de 48.408,66 Euros.
4) Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".
5.Como la sentencia dictada por el JPI 9 de Córdoba estimó la demanda de Enersonne Promociones Fotovoltaicas contra Banco de Sabadell, acogiendo la acción principal a la que se ha hecho referencia, la entidad bancaria concluye en su recurso (pág. 8):
"En suma, el hilo argumental de la fundamentación de la Sentencia se basa en que mi representada indujo a la actora a realizar una inversión sin información alguna, causándole error en el consentimiento prestado. Como queda expuesto y acreditado, la realidad es bien distinta: la actora, mercantil que se dedica profesionalmente al mismo objeto que la emisora de los bonos, con experiencia previa en inversiones de riesgo, solicitó a Banco de Sabadell -mera depositaria- la inversión en los bonos litigiosos, tras recibir la correspondiente información, y pese a la advertencia sobre el elevado riesgo de los citados bonos, y conocimiento por la actora de los mismos.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el presente recurso, revocando la Sentencia recurrida, dictando otra en su lugar que, desestime la demanda interpuesta, imponga las costas de la instancia a la actora, así como las de la presente alzada, caso de que se oponga a la misma".
6.Examinaremos, en primer lugar y de forma agrupada, los motivos 2 a 5 del recurso, a causa de estar interrelacionados entre sí y sustentar el núcleo de la argumentación defensiva de Banco de Sabadell, para pasar luego al primer motivo, relativo a la supuesta incongruencia en que habría incurrido la sentencia de instancia, al anular, además de la orden de compra de bonos Abengoa a la que se hará referencia, un anterior contrato de custodia y administración de valores suscrito con anterioridad por las mismas partes.
CUARTO.-La orden de compra de Bonos Abengoa. Naturaleza del producto. El perfil de la sociedad compradora. La existencia de asesoramiento en materia de inversión. El contenido de la obligación de información de Banco de Sabadell.
7.Es un hecho que podemos considerar probado, al haber sido admitido por todas las partes de este proceso, que el día 16 de noviembre de 2012Enersonne Promociones Fotovoltaicas y Banco de Sabadell suscribieron el contrato de custodia y administración de valores aportado con la demanda como documento nº 1, así como que el día 2 de octubre de 2013aquella dio a este la orden de comprar Bonos Abengoa, por importe de 100.000 euros. Así consta en el documento nº 13 aportado con la demanda, en el que Banco de Sabadell reconoce expresamente la compra de Bonos Abengoa con ISIN XS0882377298 por dicho importe.
8.En relación con la naturaleza del objeto de la orden de compra, los referidos Bonos Abengoa con ISIN XS0882377298, hemos de decir que se trata de un producto complejo.
9.El carácter complejo no deriva del riesgo inherente a la adquisición de ese concreto producto pues la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, distingue la información que las entidades bancarias deben facilitar sobre los indicadores de riesgo y las alertas de complejidad.
10.La "GUÍA SOBRE CATALOGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS COMO COMPLEJOS O NO COMPLEJOS", emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), y que la demandante aporta con su demanda como documento nº 6 establecía que "(a)aquellos bonos u otro tipo de deuda que incorporan una opción de amortización anticipada para el emisor, el tenedor o para ambos, no pueden catalogarse como no complejos" (pág. 3).
11.Los bonos Abengoa incorporaban dicha opción de amortización anticipada para el emisor por lo que se trataba de productos que debían clasificarse como complejos, con las obligaciones que su comercialización imponía.
12.La STS 411/2016, de 17 de junio, señala que "según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 6 a ) LMV ( actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado".
13.A su vez, la complejidad del producto se desprende del contenido y extensión de folleto informativo, compuesto por 391 páginas redactadas en inglés (documento nº 5 aportado con la demanda), así como de los riesgos que lleva asociados, singularmente de la ya indicada amortización anticipada, su subordinación al resto de acreedores de la compañía y la variabilidad de las garantías, extremos sobre los cuales alerta la economista doña Modesta en el informe pericial aportado con la demanda como documento nº 4.
14.La complejidad del producto se recoge en las SSAP Pontevedra (Secc. 6ª) 1347/2019, de 31 de mayo, AP Girona (Secc. 2ª) 381/2019, de 3 de abril y AP Barcelona (Secc. 17ª) 2010/2019, de 6 de marzo, entre otras.
15.En relación con el perfil de la empresa inversora, la STS 583/2016, de 30 de septiembre, establece que "(l)a Ley 47/2007, al introducir un nuevo art. 78 bis en la Ley del Mercado de Valores, obliga a las empresas de inversión a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta".
16.En el caso objeto del recurso, Enersonne Promociones Fotovoltaicas, la cual no consta que esté clasificada por Banco de Sabadell como cliente profesional o contraparte elegible, es un cliente minorista, lo cual entraña que no dispone de un nivel elevado de conocimientos, experiencia o capacidad económica o el volumen de inversión en los mercados financieros típico de un inversor institucional o profesional.
17.La consecuencia de lo anterior es que goza o ha de gozar del mayor nivel de protección normativa y legal frente a otros perfiles más sofisticados, como los clientes profesionales o las contrapartes elegibles.
18.En relación con la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/2011) señala que "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53), y añade que esta interpretación debe hacerse conforme al artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39 /CE, el cual define el servicio de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".
19.En la demanda rectora de las actuaciones figura que Banco de Sabadell contactó con Enersonne Promociones Fotovoltaicas para ofrecerle la adquisición de un producto supuestamente conveniente, extremo que no ha sido negado rotundamente por Banco de Sabadell en su escrito de contestación ni desacreditado por esta a través de la correspondiente prueba, aludiendo en el recurso a que la existencia del "Contrato de custodia y administración de valores" le imponía a ejecutar las órdenes de inversión impartidas por la actora, lo cual no resulta absolutamente incompatible con la existencia de auténtico servicio de asesoramiento.
20.A mayor abundamiento, en las SSTS 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se indica que, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras: basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.
21.Por tanto, la suscripción de la orden de compra de Bonos Abengoa se hizo en el marco de una relación de asesoramiento financiero o de gestión de servicios, por más que la misma busque la obtención de la máxima rentabilidad económica del inversor.
22.En cuanto al déficit de información que Enersonne atribuye a Banco de Sabadell, como hecho generador del vicio del consentimiento prestado y que le indujo a error sobre la naturaleza, características y riesgos asociados al producto, extremos negados por la entidad bancaria, hemos de decir que en el momento de contratación de los bonos (02.10.2013), ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los artículos 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (Normativa MiFID).
23.El artículo 79 LMV preveía que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios" y el artículo 79 bis exigía que la información facilitada fuera imparcial, clara, no engañosa.
24.El artículo 64 RD 217/2008 establecía que la entidad financiera debe proporcionar "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional", debiendo incluir la descripción "una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundada. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos".
25.Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.
26.El test de conveniencia, conforme al artículo 79 bis 7 LMV, se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado y para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa.
27.El artículo 79 bis 6 LMV prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
28.La normativa sectorial prevé también un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente.
Concretamente, el artículo 72 RD 217/2008 establecía:
"(...) las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.
Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.
Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera".
QUINTO.-Aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos. Desestimación de los motivos 2 a 5 del recurso.
29.La contratación de un producto complejo (Bonos Abengoa) por parte de un cliente minorista (Enersonne Promociones Fotovoltaicas) imponía a la entidad bancaria que lo ofrecía y comercializaba (Banco de Sabadell) el suministro previo de una información previa sobre la naturaleza del mismo, la posposición a efectos de cobro, en caso de insolvencia de la entidad emisora, y los elevados riesgos que la adquisición entrañaba.
30.Banco de Sabadell ha alegado, en su favor, que Ensersonne realiza inversiones con habitualidad (perfil inversor) y que "no ha existido ninguna inversión previa a la litigiosa con carácter conservador".
También ha apuntado que, al dedicarse a la misma actividad que Abengoa, emisora de los bonos, estaba en disposición de prever y asumir un riesgo como el que finalmente se materializó.
31.Sin embargo, en el documento nº 2 aportado con la demanda por Enersonne, que es un "Resumen de movimientos" de la cuenta de valores del periodo comprendido entre los días 1 de enero de 2013 y 1 de enero de 2019, único que contempla las inversiones realizadas por la demandante apelada, solamentefiguran adquisiciones de acciones del mismo Banco Sabadell, aparte de los cargos de recibos domiciliados ("DR-D"). En el citado documento no hay rastro de la adquisición de productos financieros distintos a las acciones de Banco Sabadell y los Bonos Abengoa cuya anulación se postula.
32.Por otra parte, en la "GUÍA SOBRE CATALOGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS COMO COMPLEJOS O NO COMPLEJOS" de la CNMV (documento nº 6 aportado con la demanda) la adquisición de acciones ordinarias de sociedades admitidas a cotización en mercados regulados tiene la consideración de "INSTRUMENTO NO COMPLEJO" (página 6), por lo que no son asimilables ambas operaciones (la adquisición de acciones de Banco Sabadell y la compra de Bonos Abengoa).
33.En cuanto a la afirmación de que, al dedicarse Enerssone a la misma actividad que Abengoa, emisora de los bonos, estaba en disposición de prever y asumir un riesgo como el que finalmente se materializó, la misma no se comparte.
34.No resulta posible ofrecer un producto complejo que, además, comporta un elevado riesgo a una persona minorista y sin formación financiera, por más que sea una persona jurídica, ya que por su objeto social, en parte aparentemente coincidente con el de Abengoa, no consta que la tuviera, sin las previas y necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.
35Y es que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, y la prueba practicada en este procedimiento no ha llevado al convencimiento de que efectivamente se ofrecieran las explicaciones necesarias y que se alcanzara por la actora el nivel de comprensión que exige la jurisprudencia.
36.Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas: sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
37.El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante: el hecho de que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente (compra de acciones de Banco Sabadell), no lo convierte en experto en inversión.
38.La adquisición de los Bonos Abengoa sin la correspondiente orden de compra del día 2 de octubre de 2012 (véase el contenido del documento nº 13 aportado con la demanda), con un folleto informativo formidablemente extenso (391 páginas) y redactado en lengua inglesa (documento nº 5 aportado con la demanda), sin que la entidad bancaria pruebe que ofreció la información legalmente exigible antes de la contratación, solo muestra la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la actora.
39.Además, tampoco realizó a su debido tiempo los test de conveniencia e idoneidad exigidos por la normativa sectorial pues el único test de "Evaluación de la conveniencia" que aporta Banco de Sabadell es de fecha posterior, 30 de marzo de 2015, y referido a una orden, la número "33497603" (pág. 4 del documento nº 1 aportado con la contestación), que no coincide con el que figura en el resumen de movimientos aportado con la demanda (documento nº 2), en el que la compra de Bonos Abengoa se identifica con un número distinto (327599000295), por lo que incumplió la normativa MIFID contenida en la legislación sectorial transpuesta en su día.
40.La carga de la prueba respecto a haber ofrecido a la actora la información necesaria de manera clara y comprensible previa a la suscripción de los bonos recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información, lo que es coherente con los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.6 LEC).
41.En el presente supuesto solo se cuenta con el extenso folleto informativo de la emisión, redactado en lengua inglesa, y que el demandante indica que ha obtenido por descarga de Internet, no constando su entrega por la entidad bancaria pues, como se ha dicho, ni siquiera se dispone de la orden de compra.
42.Ese incumplimiento, por parte de Banco Sabadell, del estándar de información sobre las características de la inversión que ofreció a la actora comporta que el error de esta fuera excusable: quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
43.La causa del error se encuentra en la deficiente información otorgada por el banco para formar su voluntad, decisiva a la postre, dado que de haber conocido el producto adecuadamente (por correcta información de la entidad, en cumplimento de sus deberes normativos), no lo habría contratado dado el perfil del demandante: una persona media, con formación media y empleando la diligencia adecuada, normalmente no comprende un contrato de estas características: el nivel de diligencia no queda fijado en los estándares del buen padre de familia, sino del profesional financiero con capacidad para comprender este tipo de productos.
44.Por tanto, ha de afirmarse la concurrencia de error esencial porque incide sobre los presupuestos que se tuvieron en cuenta a la hora de suscribir el contrato, y excusable, y que no se encuentra confirmado por actos posteriores, pues ni siquiera tienen tal efecto las percepciones de cantidades que se hicieron en la creencia de que se les retribuían los intereses pactados, ya que ello no implicaba conciencia de que al vencimiento del producto pudieran perder capital, así lo declara el TS en la STS 19/2016, de 3 de febrero:
"(...) como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria".
45.Y lo mismo podemos decir en relación con el canje obligatorio de los bonos, efectuado en fecha 10 de abril de 2017, en un contexto de reestructuración financiera de la compañía Abengoa para evitar el concurso de la misma.
46.A criterio de esta sala, el referido canje de los títulos por acciones no supone un acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento ya que no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, sino de limitar o paliar las importantes pérdidas económicas sufridas por el devenir de los bonos adquiridos en 2013.
47.Es decir, que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía; por esa razón se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato.
48.Por todo lo que se ha expuesto, concurre el error vicio en la prestación del consentimiento, tal y como establece la sentencia de instancia, por lo que los motivos 2, 3, 4 y 5 del recurso de apelación no pueden ser estimados.
SEXTO.-Existencia de incongruencia extra petita al anular la sentencia un contrato distinto de la orden de compra que la demandante no reclamó. Estimación del primer motivo del recurso.
49.Distinta suerte ha de correr, a nuestro parecer, el primer motivo del recurso porque, como bien dice Banco de Sabadell en la página 2 de su escrito "en ningún momento se interesó la nulidad del Contrato de Custodia y Administración de Valores suscrito por la actora el 16 de Noviembre de 2012, al amparo del cual se formalizó la inversión litigiosa".
50.La STS 396/2025, de 13 de marzo, fija la doctrina sobre la congruencia de la sentencia en los términos siguientes:
"Como hemos recordado en una reciente sentencia, la 129/2025, de 27 de enero, esta Sala ha reiterado, al llevar a cabo la exégesis del art. 218.1 de la LEC: (i) que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia en atención a la petición y a la causa de pedir; (ii) que la resolución fuera de lo pedido constituye un auténtico vicio de incongruencia cuando se superan los límites del objeto del proceso tal y como ha sido configurado por las partes; (iii) que la obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes y lo resuelto en las sentencias judiciales, impuesta por el deber de congruencia, adquiere además relevancia y dimensión constitucional, toda vez que resulta lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, generando indefensión a las partes que, al no tener conciencia del efectivo alcance de la controversia, no pueden activar adecuadamente la defensa de sus intereses; y (iv) que para apreciar una incongruencia vulneradora del art. 24 CE es necesario, conforme a la doctrina constitucional ( STC 1759/2023, de 19 de diciembre), que la desviación del fallo judicial respecto de los términos en que las partes formularon sus pretensiones sea de tal entidad que suponga una modificación sustancial de los términos en que discurrió la controversia procesal.
Esta Sala también ha señalado (por todas, sentencia 267/2025, de 19 de febrero, y las en ella citadas): (i) que en el proceso civil rige el principio de aportación de parte y rogación, al que se refiere el art. 216 de la LEC; (ii) que, manifestación de tal principio, es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme a la cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, según dispone el art. 465.5 LEC; y (iii) que dicha regla constituye una proyección del principio de congruencia en segunda instancia, así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil".
51.Repárese en que el suplico de la demanda de Enersonne Promociones Fotovoltaicas no hace referencia, en ningún momento,al referido contrato de custodia y administración de valores, el cual, además, es muy anterior en el tiempo a la orden de compra de Bonos Abengoa cuya anulación se reclama -la orden de compra es de octubre de 2013 y el contrato de noviembre de 2012-, dándose la circunstancia añadida de que, al amparo del mismo, la actora ha venido realizando todas las compras de acciones de Banco de Sabadell efectuadas con posterioridad a la contratación litigiosa.
52.En síntesis, procede estimar en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto únicamente el pronunciamiento anulatorio del contrato de custodia y administración de valores que efectúa la sentencia impugnada.
SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.
53.La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC).
54.Con todo, procede mantener el pronunciamiento condenatorio de las costas de la instancia que efectúa la sentencia apelada, pues, excluida la declaración de nulidad del contrato de custodia y administración de valores al que se ha hecho referencia, por incongruente, la acción principal ejercitada por Enersonne Promociones Fotovoltaicas ha sido estimada en su integridad, por lo que procede imponerlas a la entidad bancaria demandada, conforme a lo previsto en el artículo 394.1 LEC, al no suscitar la cuestión enjuiciada serias dudas de hecho o de derecho.
55.La estimación parcial del recurso determina la devolución de la totalidad del depósito que Banco de Sabadell constituyó para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 Ley Orgánica del Poder Judicial [ LOPJ]).
En virtud de lo expuesto,
