Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CARVIA PONSAILLE.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.-La parte demandada en el presente procedimiento interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia alegando dos motivos:
I. Error en la valoración de la prueba por ser la parte actora empresaria.
II. Validez de las cláusulas de intereses moratorios, comisiones por reclamación de posiciones deudoras.
III. Carencia sobrevenida de objeto respecto a la cláusula de vencimiento anticipado.
La demandada se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.
SEGUNDO.-Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).
No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".
TERCERO.-El primer motivo de apelación basado en el error de la valoración de la prueba debe ser estimado pues es criterio de esta Sala considerar que los actores deben probar su condición de consumidores en el momento de firmar el contrato que contiene las condiciones generales que pretende sean declaradas nulas.
En este sentido hemos razonado, entre otras, en la sentencia de 14 de febrero de 2024 (rollo de apelación nº1640/2022) que la carga de la prueba sobre la concurrencia de la condición de consumidor recae inexorablemente sobre la parte actora fundamentando al respecto:
"Como hemos destacado, entre otras, en nuestras sentencias de 3 de abril de 2019 , 30 de junio de 2020 , o en la más reciente de 20 de octubre de 2021 , la inversión de la carga de la prueba se produce únicamente ... en lo relativo a la existencia o no de negociación individual y de información sobre las consecuencias económicas de la cláusula suelo, pero no en lo relativo a la condición de consumidor, ya que ésta forma parte de los hechos constitutivos de la pretensión del actor: él es quien introduce este hecho ...- y quien lo usa como argumento para justificar la procedencia de una sentencia estimatoria. No se puede hablar de prueba diabólica, pues no se trata de demostrar un hecho negativo, sino positivo: el uso que los demandantes dieron al dinero del préstamo.
Tal criterio es acogido de forma unánime por nuestros Tribunales. Tal criterio es acogido de forma unánime por nuestros Tribunales. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 de marzo de 2017 , declaraba: " por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal". En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 afirma que se trata de una cuestión de hecho, que constituye presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, la cual no sólo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria". E idéntico criterio adoptan las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 5 de mayo de 2015 , la de Audiencia Provincial de Albacete de 20-2-2019 y muchas otras, como la de esta misma Audiencia Provincial de 30-1-2019 .
De otro lado, la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor viene a establecer las siguientes pautas: (i) el concepto "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación objetiva de dicha personas dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; (ii) sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, le es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; y (iii) dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor" (...). Tales criterios que se reiteraron en la STJUE de 14 de febrero de 2019.
Por su parte, Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sentencia de 18-10- 2019 , afirma: "El Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGCU) abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Este mismo concepto de consumidor que utiliza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta Sala, por ejemplo, en las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ". Y en la sentencia nº 230/2019, de 11 de abril , con cita de la Sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, proclama: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (...). "Por consiguiente, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (...). Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional".
En consecuencia, el destino de la operación es lo único a tener en cuenta para determinar si se trata de un contrato con consumidor, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, concepto que ha de interpretarse de forma restrictiva."
La resolución apelada fundamenta que "En cuanto a la carencia de la condición de consumidor de la parte actora, hemos de decir que "en la escritura de formalización de contrato "Crédito abierto con garantía hipotecaria, de fecha 14 de Marzo de 2007", no se especifica en ninguna de sus páginas el destino o finalidad del crédito concedido, tampoco se indica la cualidad profesional o empresarial de las personas físicas intervinientes, que comparecen como personas físicas, y con domicilio en la finca hipotecada, que se describe ".. URBANA.- NÚMERO VEINTIUNO EDIFICIO en construcción, situado en la calle Profesor Tierno Galván señalado con el número quince de la villa de Vilches (Jaén)....", la Hipoteca es de 2007, el negocio de Dña. Bárbara es posterior, conforme se acredita por la parte actora con la más documental aportada en fase probatoria al amparo del art. 265.3 de la LEC , en contestación a alegaciones de la demandada en su contestación, viniendo referida la más documental a certificación catastral del inmueble construcción vivienda, uso principal residencial, así como a la más documental referida a la licencia de apertura que data del año 2011, y no del año 2007, el negocio es posterior a la obtención del crédito que según aduce la actora fue para la vivienda, y siendo que además en referida licencia no figura D. Fidel, el negocio es de la Señora Dña. Bárbara, y de la única documental que se aporta precisamente por la actora, la licencia para apertura de negocio es del año 2011, y no figura precisamente que en la dirección que se indica en referida licencia de apertura de negocio, sea la del domicilio de los prestatarios, ni por tanto, la de la finca hipotecada coincidente con el domicilio de éstos, en donde se dice hay un local, sin especificar qué tipo de local, cochera etc., por lo que no se le puede negar el carácter de consumidor a la parte actora."
Esta Sala no comparte la fundamentación de la sentencia por las siguientes razones:
1. Los demandantes alegaron en su demanda que son consumidores por cuanto adquirieron la vivienda para habitación personal y familiar. Este trascendental hecho no solo no se prueba sino que queda desvirtuado por el contenido de la propia escritura de cuya lectura se desprende que los actores habían adquirido ya la vivienda en el año 2005 y que la misma estaba terminada según consta en el informe de tasación de TINSA (incorporado a la escritura de crédito hipotecario de 2007).
2. Los demandantes no han probado cuál fue el destino del dinero objeto del contrato de crédito y aun cuando sea dudoso que se destinara al negocio de la actora lo cierto es que no hay prueba alguna que nos permita concluir sin género de duda que dicho dinero fue adquirido para una finalidad de consumo pues ninguna prueba se ha practicado al efecto y a instancia de los demandantes que, repetimos, tienen la carga de probar su condición de consumidores en el momento de celebrar el contrato.
No quedando acreditada la condición de consumidores de los actores no es posible entrar en el análisis de la abusividad de las condiciones generales de la contratación objeto de la demanda. Como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 29 de julio de 2024 ( Roj: SAP BA 1030/2024 - ECLI:ES:APBA:2024:1030 ), por citar una de las más recientes publicadas en el CENDOJ, debemos tener en cuenta lo siguiente:
i. La Jurisprudencia interpreta el concepto de consumidor del art. 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios de una manera muy restrictiva, ya que considera que el acto de consumo debe dirigirse a fines privados, lo adquirido debe destinarse al uso familiar o doméstico o las necesidades personales o familiares o al consumo privado de un individuo.
ii. El control de transparencia solo es aplicable a las condiciones generales incorporadas a contratos celebrados con consumidores y usuarios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, citando la Sentencia del Pleno de 3 de junio de 2.016 , señala que "la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-».
iii. Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».
La Sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».
Y en fin, la Sentencia 227/2015, de 30 de abril , se estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC »".
La STS 576/2023, de 20 de abril , reitera la doctrina jurisprudencial de la Sala en relación al control de las condiciones generales de la contratación en contratos con no consumidores indicando lo siguiente:
"1.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, Sentencia 12/2020, de 15 de enero ), control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.
2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).
Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo , la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ".
3.- (...) Otra cosa es que pudiera ser más o menos consciente de su carga jurídica y económica, pero eso es control de transparencia, no de inclusión, y no cabe en un contrato entre profesionales.
En consecuencia, desde el punto de vista de la cognoscibilidad a que hacíamos antes referencia, debemos confirmar la conclusión de la Sentencia recurrida sobre la superación del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC , puesto que la demandante tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de la cláusula suelo".
iv. En el caso de contratos con empresarios cabe un control de incorporación, pero no el segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, reservado para contratos celebrados por consumidores y usuarios, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
v. Por ello la Jurisprudencia determina que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, conectando el concepto de transparencia material con el de abusividad y que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, por lo cual esta aproximación entre transparencia y abusividad impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Y en similar sentido la STJUE de 20 de septiembre de 2.017.
En nuestro caso los actores, en los fundamentos de derecho de su demanda (en concreto en el segundo, alegan la contravención de la Ley de Condiciones Generales de la Contración por lo que entendemos que debemos analizar, asumiendo la primera instancia, si las cláusulas objeto del suplico de la demanda cumplen con el requisito de incorporación y al respecto no puede ser sino afirmativa pues el notario hizo constar que ambas partes aceptan el contenido de la escritura y aun cuando no se aporta la misma completa se desprende de la lectura de la página 48 que el Notario hio las comprobaciones y advertencias a los actores de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras, entre otras, que la entidad exhibió al Notario la oferta vinculante que regula la citada orden y comprobó que no existían discrepancias entre las mismas. Así mismo, el notario hizo advertencia expresa de la existencia de condiciones generales de la contratación, leyendo el mismo la escritura previo acuerdo y renuncia al derecho de hacerlo por sí que les advirtió tenían, mostrándose conformes.
Por otro lado la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente dentro de apartados separados y con títulos independientes, resaltados en negrita y subrayada la cláusula de gestión de reclamación de impagados, intereses de demora y causas de resolución anticipada. La redacción es clara e inteligible.
Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no probar los prestatarios que contrataron como consumidores, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación por lo que debe desestimarse la demanda.
Procede, pues, revocar la sentencia apelada, desestimar la demanda e imponer las costas ocasionadas en primera instancia a la parte actora ex artículo 394 LEC.
CUARTO.-Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
