Sentencia Civil 516/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 619/2024 de 03 de noviembre del 2025

Se aceptan los de la resolución apelada y,

Primero.- Planteamiento del debate. Resolución en la instancia. Recurso de apelación.

1.En fecha 14 de octubre de 2024 el Sr. Casimiro presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a la Sra. Paulina interesando, en síntesis, la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 21 de mayo de 2014 y la adopción de las siguientes medidas: i) la atribución de la guarda exclusiva paterna de las hijas Justa y Florinda (gemelas, nacidas el NUM000 de 2010); ii) la fijación de un régimen relacional en favor de la madre de sábados alternos sin pernocta y en presencia del padre o persona de confianza; iii) la no atribución del uso de la vivienda familiar, sito en DIRECCION000, DIRECCION001, a ninguno de los cónyuges; iv) la fijación de una pensión por alimentos en favor de las hijas Justa y Florinda y a cargo de la madre por importe de 550 € mensuales desde la interposición de la demanda; v) la distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

2.En fecha 18 de mayo de 2023, la Sra. Paulina presentó un escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la modificación interesada de adverso. Subsidiariamente, y para el supuesto de acordarse una custodia exclusiva paterna, interesaba las medidas siguientes: i) la fijación de un régimen relacional en favor suyo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes con su reintegro al centro escolar y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano; ii) la atribución en su favor del uso del domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, por un plazo de cinco años; y iii) la fijación de una pensión por alimentos en favor de las hijas por importe de 80 € mensuales para cada hija y a su cargo.

3.La sentencia de fecha 9 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona, estima la modificación de medidas y acuerda la adopción de las siguientes: i) la atribución al padre de la guarda exclusiva de las menores Justa y Florinda; ii) la fijación de un régimen de visitas en favor de la madre de fines de semana alternos de 1 hora en visitas supervisada en el Punt de Trobada, con remisión de informes trimestrales y posibilidad de modificación; iii) la fijación de una pensión por alimentos en favor de las hijas Justa y Florinda y a cargo de la madre por importe de 180 € mensuales; iv) la no atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, a ninguna de las partes; v) y la división de la referida vivienda familiar.

4.Frente a la anterior sentencia se alza el apelante la Sra. Paulina impugnando los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, el régimen relacional y la pensión por alimentos en favor de las hijas Justa y Florinda.

5.La parte apelada y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución apelada.

6.En su escrito de oposición a la apelación, la parte apelada y como hechos nuevos, puso de manifiesto los siguientes: i) un incidente ocurrido en fecha 5 de abril de 2024 en el que la Sra. Paulina se había desplazado a Liverpool y se encontraba sin dinero para regresar a Barcelona; y ii) en fecha 29 de abril de 2024 se había procedido a la venta de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, habiendo obtenido cada parte aproximadamente 40.000 € netos y habiéndose liberado de la carga hipotecaria sobre la referida vivienda.

Segundo. Breve resumen de antecedentes relevantes.

1. Para la mejor resolución del recurso de apelación y como hechos admitidos y/o probados dejamos constancia de los siguientes:

i) Dº Casimiro y Dª Paulina contrajeron matrimonio civil en Barcelona en fecha 5 de octubre de 1996.

ii) De dicho matrimonio han nacido y viven dos hijas gemelas nacidas en Barcelona.

- Justa y Florinda, nacidas ambas el NUM000 de 2010, por lo que cuentan en la actualidad con 15 años de edad.

iii) El domicilio conyugal estuvo situado en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, resultando, como se ha dicho, que fue vendido el pasado 29 de abril de 2024.

iv) El padre Sr. Casimiro reside en una vivienda de alquiler en Barcelona, DIRECCION002.

v) La madre Sra. Paulina reside con su madre y en una vivienda propiedad de ésta última, en Barcelona, DIRECCION003.

vi) La madre Sra. Paulina ha sido diagnosticada de trastorno delirante, según informe del CSMA DIRECCION004 de 17 de febrero de 2022.

vii) En el mes de febrero de 2022 las hijas Justa y Florinda pasaron a convivir con el padre, a raíz del brote psiquiátrico diagnosticado a la madre, y conviven con el mismo en la actualidad.

viii) En fecha 19 de junio de 2023, y en la pieza separada incidental de modificación provisional de medidas definitivas nº 196/2022, del mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona, se dictó auto por el que se atribuía la guarda y custodia exclusiva de las hijas Justa y Florinda al padre.

ix) Las hijas Justa y Florinda cursan estudios de ESO en el Institut DIRECCION005, y desde el pasado 18 de marzo de 2022 constan empadronadas en el domicilio paterno de la DIRECCION002, de Barcelona.

Tercero. Sobre la guarda y custodia.

1.La Sra. Paulina impugna el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda exclusiva de las hijas Justa y Florinda en favor del padre. Alega, resumidamente, que en la actualidad sigue tratamiento y seguimiento en el CSMA DIRECCION004, que ha sido ella quien se ha cuidado preferentemente de las hijas durante 10 años y que el padre no puede atender correctamente a las hijas por tener un horario incompatible con el cuidado de unas menores de edad.

El Sr. Casimiro alega, por su parte, la persistencia del trastorno delirante por parte de la madre, que las hijas -y con 13 años de edad- durante la audiencia que tuvo lugar en la pieza de modificación provisional de medidas ya manifestaron su voluntad y deseo de permanecer bajo la custodia del padre; y que solamente él pueda garantizar en la actualidad la necesaria estabilidad que precisan unas hijas menores de edad.

2. No podemos acoger el motivo de apelación y tampoco un régimen de custodia exclusiva materna, ni siquiera compartida. Si bien es cierto que la guarda compartida constituye el sistema preferente e incluso el "sistema normal y deseable" (entre otras muchas, las SSTS núm. 134/2024, de 18 de octubre -- ECLI:ES:TS:2024:5148- y 175/2021, de 29 de marzo -ECLI. ES:TS:2021:1226-), debemos atender a las circunstancias de cada caso, "pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio [de los menores]" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

Debemos determinar el sistema de guarda conforme al interés superior de las menores Justa y Florinda y los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat., entre los que destacamos, en este caso, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores (apartado a) la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad (apartado b), la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los progenitores (apartado c) y la opinión de las hijas (apartado d).

3.La Sra. Paulina aportó al acto de la vista un escueto informe de psiquiatría del CSMA DIRECCION004 de fecha 12 de enero de 2024, emitido a petición suya, en el que se afirma que la paciente "acude al servicio de forma continuada y regular" y "se encuentra estable psicopatológicamente".

Ahora bien, una cuestión es que la madre mantenga un seguimiento periódico de su enfermedad y se puede encontrar en una fase de estabilidad y otra bien distinta es que se trate del progenitor cuyas aptitudes y estado de salud resulten idóneos para el desempeño continuo -sea con carácter exclusivo o compartido- de la guarda, que requiere una labor de velar y estar en compañía de las hijas Justa y Florinda, ahora ya adolescentes de 15 años, cuando la propia voluntad de las mismas -con 13 años de edad- era permanecer en la compañía paterna.

4.Además, adviértase que del escueto informe de fecha 12 de enero de 2024 del CSMA DIRECCION004 solo se desprende un seguimiento psiquiátrico y una enfermedad -trastorno delirante- en fase de estabilidad, pero no se desprende que la madre se halle en condiciones de ejercer -sea de modo exclusivo o compartido- las funciones inherentes a la guarda, lo que requería de un informe psicológico, que no ha sido aportado a las actuaciones. Y episodios como el ocurrido el pasado mes de abril de 2024 en el que la apelante se encontraba sola en Liverpool y sin recursos económicos para regresar a Barcelona, y en el que el Sr. Casimiro tuvo que efectuarle una transferencia bancaria por importe de 450 €, permiten, cuando menos, poner en entredicho la estabilidad en la enfermedad psiquiátrica (doc. núm. 1 escrito de oposición a la apelación).

5. Tampoco podemos acordar una guarda -exclusiva o compartida- materna sobre la base del argumento de que ha sido la madre quien se había cuidado de las hijas durante diez años, por cuanto dicha alegación se refiere a un período anterior al brote psicótico diagnosticado a la madre y, en todo caso, las resoluciones judiciales que afectan al cuidado de unas menores de edad deben dictarse en atención a las circunstancias existentes a la fecha del dictado de la sentencia, y a la fecha en que el padre instó el procedimiento de modificación de medidas definitivas, lo que resulta claro es que la madre tenía un diagnóstico psiquiátrico de "trastorno delirante", pero dicho diagnóstico aparece documentado mediante informe del CSMA DIRECCION004 de 17 de octubre de 2022 (documento nº 6 de la demanda) y también puede deducirse de la transcripción de las conversaciones de Whatsapp aportadas con la demanda (documento nº 4 de la demanda).

6.Será, en todo caso, carga de la apelante acreditar que la invocada estabilización le permite desarrollar correctamente las funciones inherentes a la guarda de sus hijas menores de edad, así como aportar los informes de alta de los servicios de psiquiatría del CSMA DIRECCION004, y que acrediten que efectúa un seguimiento regular de la medicación pautada, y de las unidades psiquiátricas de los centros hospitalarios en que ha estado ingresada.

7.A todo ello podemos añadir, finalmente, que desde febrero de 2022 en que las hijas Justa y Florinda pasaron a convivir con el padre, y en el domicilio de éste en la DIRECCION002 de esta ciudad, a la actualidad, esto es, transcurridos más de tres años, no consta en las actuaciones episodio alguno de desatención por parte del padre o que las mismas, ya con quince años de edad, se encuentren desadaptadas al entorno paterno.

Cuarto. Sobre el régimen relacional.

1. Impugna la apelante el régimen relacional acordado en la sentencia apelada -de un sábado alterno durante 1 hora en visita supervisada por el Punt de Trobada- bajo la alegación que no favorece el contacto entre madre e hija, a lo que añade que no se habían podido iniciar las visitas acordada por el auto de fecha 19 de junio de 2023 de modificación provisional de medidas definitivas porque los Servicios Técnicos del Punt de Trobada se hallaban colapsados. Se remite a su escrito de contestación a la demanda y, para el supuesto de acordarse una custodia paterna, interesa en su favor en régimen de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Por su parte, el apelado manifestó que la madre había precisado diversos ingresos psiquiátricos en los dos últimos años, no era consciente de su enfermedad, y no podría cuidarse ella misma ni, por ende, a las hijas menores. En concreto, en el año 2023 había estado ingresada durante 103 días en un Centro psiquiátrico. También había desarrollado conductas extrañas tales como obligar a las hijas a ir a dormir a un coche porque la querían matar. Y, en todo caso, no había aportado, pese haber sido requerida al efecto, informe de alta de la Unidad de psiquiatría del Hospital DIRECCION006.

2. La STC Pleno 106/2022, de 13 de septiembre, a propósito de una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 94, párrafo IV CC, afirma:

"El Tribunal [Constitucional] ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicación y estancias desde el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE )" [...] En consecuencia tanto la regulación, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, debe estar presididas por la protección del interés superior del menor".

[...] el interés del menor es "una consideración primordial" en todos los actos relativos a menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones. Reconociendo el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y su madre, salvo si ello es contrario a su interés" ( art 24 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea )".

3.Se desconoce en esta alzada si se han iniciado o no las visitas en el Servei Tècnic del Punt de Trobada, así, como en su caso, las causas que lo hayan impedido. Y se desconoce también, y para el supuesto de haberse iniciado las visitas supervisadas, su desarrollo y evolución, y el impacto que están teniendo sobre unas adolescentes, Justa y Florinda, de 15 años de edad en la actualidad.

4. En todo caso, la propia sentencia apelada ya contempla un sistema de ejecución abierto al estipular literalmente la medida siguiente:

"El STPT remitirá informes trimestrales sobre el cumplimiento y desarrollo de las

visitas y, de darse las circunstancias, podrá efectuar propuestas de modificación

que se valorará en sede de ejecución, donde se acordará lo que proceda sobre

la posible modificación que se proponga, en su caso".

Ello significa que, una vez iniciado el régimen de visitas en el Servei Tècnic de Punt de Trobada, y sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento de modificación de medidas definitivas, y en función de los informes y propuestas que se efectúan en los informes trimestrales de seguimiento que emitan los profesionales de dicho Servicio Técnico, la jueza de instancia, y en ejecución de sentencia, puede acordar medidas que favorezcan, en su caso, un mayor contacto materno-filial, decisión que es compartida por esta Sala, a la vista de la enfermedad psiquiátrica diagnosticada a la madre, y de cuya evolución y seguimiento depende, también, el desarrollo del régimen relacional entre madre e hijas.

Quinto. Sobre la pensión por alimentos en favor de las hijas Justa y Florinda.

1. Impugna la apelante Sra. Paulina el pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos en favor de las hijas Justa y Florinda y la cantidad fijada a su cargo de 180 € mensuales por hija (en total 360 € mensuales). Alega que los gastos de las hijas ascienden a 300-350 € mensuales (matrícula de 146 € al año y 45 € mensuales de comedor), que se habían incrementado de los 150 € mensuales acordados en el auto de fecha 19 de junio de 2023 de modificación provisional de medidas definitivas sin justificación, y que ella sola tendría que sufragar el importe del alquiler de una vivienda. Se remite a su escrito de contestación a la demanda y, para el supuesto de acordarse una custodia paterna, pide se fije a su cargo una pensión por alimentos por importe de 80 € mensuales para cada hija.

La parte apelada, por su parte, argumenta que la Sra. Paulina percibe 480 € mensuales de prestación, que no tiene gastos de alquiler porque reside en una vivienda propiedad de su madre, y que ha recibido 40.000 € netos de la venta en fecha 29 de abril de 2024 de la que constituyó la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, por lo que, en definitiva, puede atender al pago de una pensión por alimentos por cada una de las hijas de 180 € mensuales.

2. La obligación de alimentos hacia los hijos corresponde a ambos progenitores, por ser el primer deber derivado de la filiación y constituye una de las funciones principales de la potestad parental ( art. 236.17.1 CCCat) que alcanza incluso reconocimiento constitucional ( art. 39.3 CE) , e incluye "todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor" ( art. 233.4 en relación con el art. 237.1 CCCat). Ahora bien, como quiera que la contribución a dichos alimentos por ambos obligados, se hace de forma distinta, pues el progenitor que convive habitualmente con los hijos, en este caso la madre, los asume directamente y el no custodio lo hace a través de una cantidad prefijada de antemano, normalmente se distingue entre unos gastos ordinarios que están contemplados para determinar la cuantía de la pensión alimenticia y otros extraordinarios que pueden surgir y que resultan necesarios e imprevisibles.

A la hora de cuantificar ese deber respecto del progenitor que no ejerce cotidianamente la guarda, debe atenderse a la doble regla de proporcionalidad, por una parte, la existente entre las necesidades a cubrir y las posibilidades de quienes deben sufragarlas ( art. 237.9 CCCat) y, por otra parte, la proporcionalidad entre los recursos y capacidades económicas de ambos progenitores, pues ambos están obligados a dotar a los hijos de todo lo conveniente para su mejor desarrollo ( art. 237.7 CCCat), teniendo en cuenta además el tiempo personal que dedica cada uno a los cuidados de los hijos.

3.Para su adecuada cuantificación partimos de las siguientes premisas:

i) Las hijas Justa y Florinda acuden a un instituto público con unos gastos de matrícula 171 € al año y unos gastos de comedor de aproximadamente 50 € mensuales, a los que debe añadirse los propios de vestido y habitación.

ii) La madre y aquí apelante Sra. Paulina percibe una prestación por desempleo de 480 €. A pesar de que haya manifestado que se ve obligada a pagar la renta de una vivienda de alquiler no consta que lo haya efectuado ni ha aportado ningún recibo por este concepto. Más bien resulta que, en la actualidad reside en una vivienda propiedad de su madre, en la DIRECCION003, por lo que no tiene gastos de vivienda. Además, y raíz de la venta el pasado 29 de abril de 2024 del que fuera domicilio familiar de la localidad de DIRECCION000, ha ingresado 40.000 € netos.

iii) El padre y aquí apelado Sr. Casimiro, y según IRPF aportado a las actuaciones tiene unos ingresos netos de 23.090 € lo que supone un neto mensual de 1.924 € mensuales, cantidad relativamente similar a la reconocida durante su interrogatorio de parte de 1.888 € mensuales. Refiere en su escrito de oposición al recurso de apelación que abona un alquiler de 950 € mensuales y debe abonar todos los gastos de alimentación de las hijas, en tanto que en la actualidad, el régimen relacional con las hijas es de 1 hora supervisado en el Punt de Trobada. Al igual que la madre ha recibido 40.000 € netos por la venta de la vivienda de DIRECCION000.

4.Sobre la base de las anteriores premisas, la cantidad fijada en la instancia en concepto de pensión por alimentos de 180 € mensuales por hija (en total 360 € mensuales), responde al principio de la proporcionalidad, regulado y fijado en el artículo 237-9 CCCat., y entedemos que la madre y aquí apelante puede hacer frente a dicha cantidad con la prestación mensual que recibe y la cantidad obtenida con la venta de la vivienda de DIRECCION000, por lo que este pronunciamiento debe ser confirmado en esta alzada.

Sexto. Sobre las costas procesales

1.Al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se han de imponer a la parte recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,