Sentencia Civil 58/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1175/2023 de 23 de enero del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Carmela frente a la mercantil VARAL REAL ESTATE,S.L, solicitando el dictado de sentencia por la que:

Con carácter principal:

PRIMERO,condene a Varal Real Estate S.L.a entregar a mi representada, Señora Carmela, la suma del capital adeudado que por Derecho le corresponde por importe de:

- setecientos sesenta mil euros (760.000 €) en concepto de principal, o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada su adeuda por la demandada a la actora,

- cuarenta y seis mil quinientos veintinueve euros con noventa y un céntimos (46.529,91 €) en concepto de interés ordinario al cinco por ciento anual pactado devengado hasta el treinta de diciembre de dos mil trece o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada se adeuda por la demandada a la actora,

- en ciento noventa y cuatro mil novecientos treinta y nueve euros con veinticuatro céntimos (194.939,24 €) en concepto de intereses de demora devengados a contar desde el treinta y uno de diciembre de dos mil trece, subsidiariamente, desde el día de recepción del primer burofax a veintidós de enero de dos mil catorce, subsidiariamente, desde el día de recepción del segundo burofax a seis de noviembre de dos mil veinte, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, subsidiariamente, desde el día en que se dicte sentencia estimatoria y, en cualquiera de los supuestos, sin perjuicio de ulterior liquidación y, subsidiariamente, sin intereses.

SEGUNDO,En todo caso, con expresa imposición de costas a la demandada.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

-La Sra Carmela suscribió el 18 de abril de 2008 con la demandada(en abreviatura VARAL) un Contrato de Cuenta en Participacióndel que resulta que la Señora Carmela entregó a la demandada 360.000 €.(doc 2 de demanda)

-En fecha 25 de enero de 2009 Doña Adela y Don Gregorio, esposos y padres de la Sra Carmela, suscribieron contrato junto con ésta y la demandada por el cual cedían a la Sra Carmela, parte del derecho de crédito que ostentaban éstos frente a la mercantil demandada por importe de 400.000 €.(doc 4 de demanda).

-El Contrato de Cuenta en Participaciónde 18 de abril de 2008 fue novado en tres ocasiones:

(1)En fecha 30 de abril de 2009 las partes suscribieron Contrato de Novaciónpor el cual se acordaba modificar la finca objeto de la cuenta de participación, el plazo de duración del contrato y modificar la forma de pago de los intereses correspondientes a la primera anualidad, así como el tipo de interés correspondiente a la segunda anualidad. (doc 5 de demanda)

(2)En fecha 28 de abril de 2010 las partes suscribieron, nuevamente, Contrato de Novacióncon objeto, entre otros; modificación de la finca objeto del contrato, ampliación de la duración y la modificación del tipo de interès(doc 6 de demanda).

(3)En fecha 10 de octubre de 2012 las partes suscribieron último Contrato de Novación.Del pacto segundo de esta novación resulta cuanto sigue:

"(...) Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta de participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.00.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.00.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€, y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca."(doc 7 de demanda)

-Que VARAL no ha abonado lo debido a la Sra Carmela, enviándose a la misma a 22 de enero de 2014 burofax reclamando el pago(doc 8 de demanda).

-Que interpusieron la actora y sus padres querella el 1 de marzo de 2015 por estafa contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce, Ramón y las mercantiles Inversiones Varal S.L, Varal Real Estate, S.L.y Riva y Garcia Fincas S.A, que finalmente fue desestimada por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2015 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.(doc 9 de demanda).

-La Sra Carmela presentó nueva querella por apropiación indebida contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce y las empresas Inversiones Varal S.Ly Varal Real Estate, S.L.,la cual fue sobreseída libremente por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2017 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal(doc 10 de demanda).

-Que el 5 de noviembre de 2020 se envió burofax (doc 11 de demanda)recibido por Rocío el 6 de noviembre de 2020(doc 12 de demanda), recibiéndose la respuesta el 12 de noviembre de 2020(doc 13 de demanda)

La demandada VARAL REAL ESTATE,S.L contestó la demandainstando su desestimación con costas al actor.

-Opone prescripción de la acción restitutoria pues el contrato tiene carácter mercantil así art 239CCCo y cláusula 7ª del contrato de 25 de enero de 2008 "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio , leyes especiales y usos mercantiles")operando entonces los arts 942 a 944CCo, y el art 1964.2CC (5 años). Siendo que los burofaxes enviados no interrumpen la prescripción al no suponer interpelación judicial del art 944CCo. Y las dos querellas tampoco interrumpen al ser desestimadas por auto de sobreseimiento. Y si se atiende como hecho interruptivo de la prescripción a las novaciones contractuales que renovaron el contrato, la última es de 10 de octubre de 2012, por lo cual la acción estaría prescrita desde el año 2017(se demanda el 19-7-2021).

-Inexigibilidad de la deuda, pues estamos ante contrato de cuenta en participación, cuyo rasgo esencial es el riesgo de pérdida de la inversión del capital invertido al que se enfrenta el cuenta-partícipe a la hora suscribir este tipo de contrato, pues la actora que presta un capital, debe hacerse partícipe tanto de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen(así art. 239 CCCom). Objeta que por lo demás la actora no invoca un posible incumplimiento de las responsabilidades del gestor, que podría hipotéticamente justificar la devolución de lo invertido. Tampoco acciona contra el mismo por supuesta nulidad/anulabilidad por error-vicio o dolo en el consentimiento.

En el caso de autos su objeto estaba ligado la operación de promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse debido a la situación de crisis del año 2010, y por causas no imputables a la demandada, que no son controvertidas en el presente procedimiento, por lo cual debe desestimarse la demanda.

Que, además, en cuanto a los 400.000 euros cedidos a la actora por sus padres a 25 de enero de 2009(doc 4 de demanda), estos tampoco son exigibles, pues derivan de una previa relación de cuenta en participación de los padres de la actora con la demandada a 25 de enero de 2008 y posterior novación contractual de fecha 30 de junio de 2008 (docs 2 y 3 de contestación).

Con lo cual, la consumación del derecho de crédito de los 400.000 euros, venía condicionada por la culminación de la operación inmobiliaria derivada del contrato de cuenta en participación indicado suscrito con los padres de la actora, y, por lo tanto la devolución de las cantidades, quedaba a expensas del resultado de la operación, que no fructiferó.

SEGUNDO.-La Sentencia de 2 de junio de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona (con rectificación del fallo mediante auto de 6 de junio de 2023 al haberse consignado incorrectamente las partes y la procuradora de la actora) resolvió(fallo ya rectificado):

"QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Sra. Carmela, representada por la Procuradora de los Tribunales Margarita Ribas Iglesias, contra VARAL REAL ESTATE, S.L., ACUERDO: a) CONDENAR a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de 760.000 euros en concepto de capital; b) CONDENAR a la parte demandada al pago a la parte demandante del importe de 46.529,91 euros, en concepto de interés ordinario calculado al tipo del cinco por ciento anual pactado devengado hasta el 30 de diciembre de 2013; c) CONDENAR a la parte demandada a pagar a la parte demandante los intereses de demora, calculados al tipo pactado del 5 % anual, que se hayan devengado a contar desde el 31 de diciembre de 2013 hasta la fecha de esta Sentencia (que, a fecha de interposición de la demanda alcanzaban los 194.939,24 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación).

Se impone el abono de las costas a la parte demandada".

-Dicha resolución desestima la excepción de prescripción opuesta. Entiende que conforme al art 944CCo a efectos del examen de interrupciones de la prescripción, no sirve el criterio de las novaciones(renovación) pues nos situaríamos en el año 2012(última novación); y no siendo relevantes los burofaxes al no suponer una interpelación judicial, si se sigue el criterio de la interpelación judicial representada por las dos querellas, concluye que (a)respecto a la primera querella de 31-3-2015, ignorándose si se instó o no la acción civil con la penal, el Auto de desestimación del recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción inadmitiendo a trámite a querella (doc 9 de demanda)tampoco dice nada al respecto, con lo cual no se acredita la identidad de acciones y tal querella carece de efectos interruptivos de la prescripción. Y (b) por lo que hace a la segunda querella(doc 10 de demanda)se ignora igualmente si se acumuló o no la acción civil a la penal, y lo único conocido es que el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona es del 4-11-2016. Con lo cual tampoco tiene efectos interruptivos.

Y entonces examina el plazo prescriptivo aplicable y entiende que yerran ambas partes al aplicar el Código Civil en materia de prescripción al encontrarnos con que resulta aplicable el art 121-20CCCat(10 años)en relación al art 121-23CCCat. Por lo cual conforme al doc 7 de demanda, novación de 10 de octubre de 2012, pactándose como fecha màxima de cumplimiento por la demandada de sus obligaciones el 30-6-2012, es a partir del siguiente día 1-7-2012 cuando comienza el cómputo del plazo que finalizará el 1-7-2022, siendo que la demanda se interpuso el 19-7-2021, no estando prescrita la acción instada.

-Y en cuanto al fondo entiende que, visto el contenido del contrato y novaciones ulteriores, obligándose la demandada a devolver capital e intereses concretos calculados a unos tipos concretos, conforme lo previsto en el art 1255CC, ello no encaja en el concepto y características de la cuenta en participación, que no da derecho a la restitución del capital invertido sinó a una rendición de cuentas y una liquidación por el gestor en el momento pactado. Destaca que los arts 239CCo a 243CCo no tienen carácter imperativo de modo que pudieran impedir que las partes pactaran la restitución del capital invertido, siendo de tener en cuenta igualmente el art 57CCCo. Con lo que concluye que las partes pactaron realmente apartarse de la figura típica del contrato de cuenta en participación asegurando a la actora el derecho a recuperar el capital invertido, e incluso con la última novación(doc 7 de demanda) se reconoce un deuda a su favor y a cargo de la demandada en concepto de capital. No, como habría sido lo propio de la cuenta en participación, el derecho al finalizar el contrato, a una rendición de cuentas y liquidación del resultado de las operaciones. No se vinculó el derecho a percibir beneficios al buen fin del negocio sino que se asumió la restitución de ciertos importes.

Por lo que estima la demanda en los términos pedidos e indicados luego en el fallo y su corrección, y con costas a la demandada.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación, solicitando que se revoque la Sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda.

-Entiende que lo pactado y sus novaciones configuran un contrato de cuenta en participación, reiterando lo expuesto en contestación al respecto, insistiendo en que de la interpretación del contrato referido se desprende que los pactos en el contenido estaban condicionados al caso de venta del activo. La operación estaba ligada a la promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado. Con lo que no puede pretender la actora la devolución del capital.

-Y en cuanto a la prescripción, reitera la aplicabilidad del Código de Comercio y su art 944, no siendo aplicable tampoco el art 121-20CCCat. Entiende que la partes no cuestionan que el contrato era de cuenta en participación, siendo el juez a quo quien lo discute, contrariando el principio de justícia rogada. En la cláusula 7ª del contrato firmado entre las partes en fecha 25 de enero de 2008,se pactó que: "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio, leyes especiales y usos mercantiles".

Y alega entonces que siendo el régimen correcto el invocado en contestación y que reitera, conforme art 944CCo y concordantes, no se interrumpió la prescripción con los dos burofaxes ni con las dos querellas archivadas; y siendo la ultima novación del 10 de octubre del 2012, la acción está prescrita ( art 1964.2CC) desde el 2017. No cabe soslayar como hace la sentencia, que las partes pactaron el carácter mercantil en la cláusula 7ª del contrato inicial, no compartiendo el argumento del juez a quo de que las partes se apartaron con sus pactos de la figura de la cuenta en participación; por lo cual, y no haciéndolo, y siendo la justicia rogada y de congruencia en cuanto al pronunciamiento de los tribunales sobre pretensiones en esta caso no ejercitadas la misma, no se puede apartar de los pedimentos de las partes. Por lo que debe revocarse la sentencia apelada.

Si bien respecto del acuerdo alcanzado por las partes respecto a: "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca", entiende que si el juzgador de alzada considera de aplicación general el artículo 121.20 CCCat respecto de la prescripción, sin embargo incluso en este extremo se debería de aplicar el artículo 121.21-a) CCCat de la prescripción trienal y no la genérica. En la posible aplicación del artículo 121.23 CCCat el plazo de prescripción es el de tres años, y el dies a quo tendría lugar según "novación de contrato de cuenta participación" de fecha 10 de octubre de 2012 "[...] debería ocurrir en fecha 30/06/2012 "o" en el momento en que se produzca la venta de la finca", es decir, siempre por el supuesto de aplicación de la sentencia recurrida, se debería aplicar en este punto en concreto el plazo siguiente, si la obligación se debió de cumplir supuestamente en fecha 30/06/2012, por lo que sería a partir del día siguiente (01/07/2012) cuando debería iniciar el cómputo del plazo, porque esa es la fecha en la que concurren ya los requisitos del art. 121-21 del CCCat., entra en juego la prescripción de la acción respecto a este extremo el 01/07/2015, por lo que se debería entender prescrita la acción respecto a este extremo.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursosolicitando la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada, con costas para la apelante.

Hace suyos los razonamientos y hechos probados de la sentencia de instancia, y reitera los argumentos ya expuestos en demanda, añadiendo que omite la apelante extremos de los documentos contractuales suscritos, y en especial destaca respecto a la última novación (doc 7 de demanda) lo pactado, así("párrafo segundo del Pacto Segundo):

"La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para la concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 3600.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.".

Por lo que la interpretación que hace la sentencia de lo realmente pactado es correcta, pues no era un contrato de cuenta en participación y las obligaciones asumidas por la demandada quedan claras.

En cuanto a la prescripción defiende el carácter civil del contrato, pues la inversión objeto de autos es una inversión personal de la actora, no fue destinada al objeto social de la farmacia, no tiene relación alguna con el ámbito farmacéutico. Que la sentencia apelada entiende que la actora no era comerciante sinó una no comerciante que invierte en esta forma, y el Tribunal Supremo en la Sentencia 253/2014 de 29-5-2014 defiende que también puede hablarse de cuentas en participación en el ámbito civil, a raíz de la práctica inmobiliaria para una concreta promoción inmobiliaria, como es el caso de Autos.

Además es aplicable el art 1973CC (y por tanto la reclamación extrajudicial interrumpe) a obligaciones mercantiles, según reiterada jurisprudencia, siendo que la prescripción se interrumpió hasta cuatro veces con los dos burofaxes y las dos querellas. Y entiende correcta la aplicación que hace el juez a quo del art 121-20CCCat .

Y en cuanto al planteamiento del apelante referido a la prescripción de la acción para el pago de intereses, se opone al citado planteamiento pues dispone el art 121-21 CCCat que

"Prescriben a los tres años:

a)Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves", que no resulta aplicable, pues lo pactado en esa última novación fue que se pacta que a fecha del vencimiento, los pagos serán declarados líquidos, vencidos y exigibles. Por lo que no estamos ante un supuesto de pago periódico.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado confirmándose la Sentencia de instancia. Invocándose error en la valoración de la prueba, procede recordar los límites del recurso de apelacion, razonando por ejemplo la STS del 19 de abril de 2022 (ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 ):

"(ii)Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia ( sentencia 436/2020, de 15 de julio , entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

QUINTO.-Por su parte y respecto al contrato de cuentas en participación, recuerda la SAP de Sevilla sección 5 del 07 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP SE 3311/2012 - ECLI:ES:APSE:2012:3311):

"SEGUNDO.-El contrato de cuentas en participaciónes una forma asociativa de empresarios que procura el concurso de la actividad mercantil de uno y el mero capital de otro u otros, para la realización o desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Mediante este contrato se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Uno de los empresarios partícipes (el gestor) hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad, y la colaboración de los demás es puramente capitalista, se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio. Esta colaboración económica no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común. El capital puesto por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio. Es obligación del partícipe la de entregar al gestor el capital convenido. El gestor está obligado a gestionar el negocio con diligencia de un buen comerciante, y a rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 dice que las cuentas en participación.... "vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda."

El contrato de cuentas en participación implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partícipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusión con el mandato porque estamos ante una fórmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital común ni personalidad jurídica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurídico, de tal manera que el partícipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partícipe, en una determinada proporción, los riesgos de dicha actividad (ganancias y pérdidas)."

Añadiendo además dicha sentencia que "El contrato de cuentas en participación está basado en el principio de autonomía de la voluntad, y mediante el mismo se viene a establecer, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-participe, y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del Código de Comercio , la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 ). Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 1992 dice que "la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 recoge el principio de autonomía de la voluntad como de perfecta aplicación a los contratos mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y artículo 2.º del Código de Comercio y, aunque parte de que en el caso estudiado existía una auténtica cuenta en participación, señala, a mayor abundamiento, que sentada la existencia de una colaboración o cooperación económica entre los contratantes, sus términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales, de la contratación, acudiendo para lo no previsto a la regulación propia de la figura más afín".

SEXTO.-Expuesto lo cual, y examinadas las pruebas obrantes, se concluye en la desestimación del recurso.

Discute la apelante la tipología del contrato y sus novaciones, insistiendo en que configuran un contrato de cuenta en participación, en esencia por la cualidad intrínseca de dicho tipo de contrato, pues según la apelante se desprende que los pactos en cuanto al contenido económico estaban condicionados al caso de venta del activo, que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado, no pudiendo pretender la actora por tanto la devolución del capital.

Pero, en sintonía con lo que razona la sentencia apelada, los pactos precisamente alejan el marco contractual de dicha figura que es la cuenta en participación. Si es rasgo esencial propio de este tipo contractual la entrega del capital al gestor para la gestión del negocio y la adquisición por el partícipe tan sólo del derecho a que el gestor le rinda cuentas de su gestión y liquide al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido,esto es, el derecho a participar del buen o mal fin del negocio, los pactos estipularon el derecho en todo caso de la actora a la recuperación del capital y al pago de intereses, con independencia por tanto del buen o mal fin del negocio proyectado. Incluso se alude a la actora como prestamista, lo que es ajeno a la cuenta en participación. Así(los subrayados son de la Sala):

a)En el contrato de 18-4-2008(doc 2 de demanda)para la promoción inmobiliaria de la finca sita en Barcelona DIRECCION000, se indica que VARAL requiere de financiación para su promoción inmobiliaria, y firman interviniendo la Sra Carmela como partícipe y VARAL como gestora en dicha operación, entregando la Sra Carmela 360.000 euros, durando el contrato 12 meses sin perjuicio de poder rescindir unilateralmente VARAL si consigue antes del plazo finalizar el negocio, poniendo entonces a disposición de la Sra Carmela "la ganancia-beneficio, a prorrata según el plazo transcurrido desde la formalización del presente contrato hasta la notificación de la rescisión el mismo por finalización del negocio del cual trae causa, como la devolución del principal aportado,entregando los mismos a DOÑA Carmela, contra firma del correspondiente documento de saldo y finiquito". Por tanto no se pacta liquidar y repartir si hay beneficio, sinó devolver el capital y los beneficios(intereses pactados). Se garantiza la recuperación del capital y beneficios, no el derecho participar y en qué proporción del resultado positivo culminado el negocio en la medida en que se cuantifique tal positividad. Se pacta luego que si no se finaliza el negocio en los 12 meses VARAL puede ir prorrogando el plazo trimestalmente.

En la regulación de la obligaciones de la gestora (pacto 4º) ésta se obliga a invertir la aportación en el negocio, a explotar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, y "a rendir cuentas a la partícipe, en la forma que se estipulará más adelante". Y además a liquidar a la actora "el resultado de su gestión en la proporción que se pactará, así como a devolverle,a DOÑA Carmela la aportación recibida en este acto".Por tanto, con independencia del buen o mal fin de la gestión y de la liquidación del resultado de la gestión. No condicionaban este pacto 4 el deber de devolución de la aportación al buen fin o finalización del negocio.

Y luego en el pacto 5º se estipula el derecho de la actora a "participar en el resultado de la gestión realizada por VARAL REAL ESTATE,S.LU, en los términos que posteriormente se especifican(...)". Y en el pacto 6º regulador de la participación en las ganancias se pacta que "Terminado el negocio, VARAL REAL ESTATE SLU en el plazo máximo de un(1) mes procederá a la liquidación a DOÑA Carmela de un interés por el periodo de 12(12) meses del trece y medio por cierto anual(13,5%) sobre el capital aportado... Además del pago de dicho interés, la gestora vendrá obligada a devolver a la partícipe la suma entregada en concepto de aportación".

b)Se suscribe préstamo por los padres de la actora a ésta, consistente en la cesión por importe de 400.000 euros que son parte del derecho de cobro que tienen los padres de la actora frente a VARAL. Y ello se hace con conocimiento y consentimiento de VARAL, que firma también el documento(doc 4 de demanda) el 25-1-2009. Asciende por tanto el capital aportado por la actora a 760.000 euros.

c)Se produce una primera novación del contrato de cuenta en participación del originario contrato de 18-4-2008 entre actora y demandada el 30 de abril de 2009(doc 5 de demanda). Sigue la misma denominación en el encabezamiento, pero en el "DICEN" se indica que VARAL "como prestataria" y la Sra. Carmela "como prestamista", formalizaron el 18 de abril de 2008 un contrato de cuenta de participación, cuyas condiciones se reiteran" y novan modificando(pacto 1º) el objeto del negocio que pasa a ser ahora "la finca sita en Valencia, DIRECCION001, propiedad de VARAL REAL ESTATE SLU, de la cual requiere financiación por su promoción inmobiliaria...".

Amplían el plazo contractual (pacto 2º)que será desde el 18 de abril de 2009 hasta el 17 de abril del 2010. Modifican (pacto 3º) la forma de pago de los intereses correspondientes al periodo del 18 de abril de 2008 al 17 de abril de 2009. Esto es, los intereses del contrato originario, siendo que no consta que se hubiera conseguido el negocio en el año del contrato originario, no obstante lo cual se cambia el objeto y se abonan intereses del plazo anual del contrato originario, sobre el capital de 360.000 euros aportado al 13,5% pactado, resultando 39.852 euros que se abonan en la cantidad de 19.926 euros a la firma de esta primera novación adjuntándose el cheque, y los restantes 19.926 euros se abonan mediante pagaré que se adjunta(en ambos casos son cuantías tras la retención del IRPF y salvo buen fin de los dos efectos).

Se modifica el tipo de interés aplicable (Pacto 4º) que pasa para el nuevo plazo contractual del 18-4-2009 al 17 de abril de 2010 al EURIBOR a un año(según BOE del mes de mayo de 2009) más 1 punto y 75 centésimas. Y se añade "Los intereses se liquidarán el 17 de abril de 2010, y a los mismos se aplicarán las retenciones que por ley le sean aplicables al rendimiento en aquel momento, y en la misma fecha VARAL REAL ESTATE, SLU devolverá a DOÑA Carmela el capital". Como vemos nuevamente, al margen del buen fin o no del negocio novado. Y se añade (pacto 5º) que "Las cláusulas del contrato de 18 de abril de 2008 que no hayan sido alteradas por el presente contrato permanecen vigentes".

d)El 28-4-2010(doc 6 de demanda) se suscribe nueva novación del contrato novado de cuenta en participación. Nuevamente no se ha finalizado ni logrado el negocio objeto del contrato novado, y ahora, y denominándose las partes a sí mismas como prestamista y prestataria, proceden en esta segunda novación a modificar una vez más el objeto pasando a ser ahora el originario otra vez, de DIRECCION000 de Barcelona, que sigue siendo un proyecto pendiente de desarrollo; esto es, no se había llevado a cabo.

Se estipula (pacto 4º) la forma de pago de los intereses del periodo 17 de abril de 2009 al 17 de abril de 2010(esto es los intereses que había que pagar sí o sí en la primera novación y que no lo estaban pese a no conseguirse finalizar el negocio), estipulándose ahora que 4.330,10 euros tras aplicar la retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, y otros 4.330,10 euros tras retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, con los vencimientos que constan de 1 y 15 de mayo de 2010.

Se estipula en el pacto 5º titulado "MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS PARA EL PERIODO DEL 17 DE ABRIL DE 2010 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 Y DEVOLUCION DEL CAPITAL" pactándose que desde el 18-4-2010 al 31-12-2010 el tipo de interés pasa al EURIBOR a 1 año publicado por el BOE de mayo de 2010 más 2 puntos con 85 centésimas liquidándose el último día de cada uno de esos meses, y añaden "El total del capital de la cuenta en participación será entregado por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela el 31 de diciembre de 2010, salvo que se produzca antes a favor de VARAL REAL ESTATE SLU la realización de su inversión en el proyecto de Barcelona, DIRECCION000".

Eso es, nuevamente y de forma más clara si cabe, aun si no se consigue el negocio, se liquidan intereses y se devuelve el capital invertido. No asume riesgo inverso en juicio en el sentido de que no es inversora habitual(sólo tiene un plan de pensiones, lo que corrobora la empleada de BBVA, la testigo Sra Adelaida) y que le dijo la demandada que era segura la inversión porque le devolvía el capital e intereses. Lo cual como vemos no se concilia (entre quienes se califican como prestamista y prestatario)con una cuenta en participación.

e)Finalmente estipulan las partes litigantes la tercera y última novación(doc 7 de demanda) en fecha 10-10-2012.Se alude a un contrato suscrito por los padres de la actora, también de cuenta en participación y a sus novaciones posteriores (donde se incluía obligación de VARAL de pago a la hoy actora de sus 400.000 euros). En cualquier caso, y por la complicada situación financiera de VARAL y la del mercado inmobiliario y financiero español, pacta la hoy actora con VARAL(por tanto, al margen de lo que pacte VARAL con los padres) la novación del contrato de autos en la que modifican en el pacto 1º la finca -una vez mas- y pasa a ser ahora la referida a un desarrollo inmobiliario Solius-Santa Cristina de Aro (que está bajo análisis judicial y negociación adjuntando valoración como anexo I.)

En el pacto 2º titulado "PAGO DE PRINCIPAL Y BENEFICIOS" estipulan:

"Con base en la Valoración del Anexo I, se establece como beneficio sobre la cuenta en participación la cantidad màxima de 600.000 Euros(SEISCIENTOS MIL EUROS), en caso de venta del activo por su Valoración o de desarrollo según previsiones, es decir, ampliando el valor fijo establecido de 400.000 Euros a 600.000 Euros.

La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para lo concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interès del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca".

En el pacto 3º añaden en relación a la potencial operación de compraventa el activo de DIRECCION000, que los beneficios que pudieran obtenerse se destinaran en la mayor cuantía posible a amortizar la presente cuenta en participación(y después la cuenta en participación de los padres de la actora). Y en el pacto 4º se compromete VARAL en garantía del pago de la obligación que tiene para con la actora y la que tiene para con sus padres a constituir hipoteca unilateral a favor de los citados sobre la finca en caso de no lograrse acuerdo con Incasol para la venta de la Finca en un año desde la firma del presente acuerdo.

Por tanto, se aprecia nuevamente la asunción por VARAL, sí o sí, de la obligación de pago a la actora, tanto si culmina el negocio proyectado como si no lo consigue, incluyendo capital entregado por la actora de 360.000 euros y 400.00 euros, en total 760.000 euros, e intereses. Lo que escapa del contrato de cuenta en participación.

Y finalmente se incluye un pacto 5º titulado "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relacion vàlida entre las Partes".Por tanto, a diferencia del contrato originario y de las otras novaciones precedentes, ahora el contenido contractual entre actora y demandada queda acotado a este texto contractual del doc 7 de demanda, no salvándose nada de los contratos anteriores, pues nada se dice o excepciona.

Y su contenido como hemos visto, tanto si se considera de una cuenta en participación como si se considera otra cosa, es el que es y obliga a cumplir lo pactado, al margen del nomen contractual que se le haya dado por la partes, siendo de recordar que las cosas, por lo que aquí interesa los contratos, son lo que son, con independencia de cómo los denominen las partes. Así, recuerda la STS del 05 de julio de 2021 ( ROJ: STS 2703/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2703)la irrelevancia del nomen iuris, indicando que "Sobre el particular se ha pronunciado esta sala en sentencia 673/2013 de 31 de octubre :

"No obstante esta Sala tiene declarado que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que " los contratos son lo que sony no lo que las partes digan", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de 22 octubre y 10 noviembre 1986 , 7 julio 1987 , 3 mayo 1993 , 18 febrero y 9 abril 1997 , 28 septiembre 1998 , y como más recientes las núm. 1170/2002, de 11 diciembre y 395/2005 , de 26 mayo)".O la STS del 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4188/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4188) "2.- No obstante, como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son,según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre ; y 335/2013, de 7 de mayo )."

Por tanto, se ha obligado in fine la demandada, aun no habiendo culminación del negocio proyectado, a devolver a la actora, si no se ha producido tal culminación como es el caso, en el año pactado finalmente, las citadas cantidades por capital e intereses, conforme arts 57CCo, 1255CC y 1258CC. Y lo que pide la actora es, simplemente, su cumplimiento por VARAL, que se ha obligado en todo caso al finalizar el plazo a devolver tales cantidades a la actora conforme lo pactado. Y habiendo transcurrido el plazo(no se cuestiona en la litis) tiene acción la actora para reclamar, salvo que concurra algún hecho como puede ser la prescripción opuesta en instancia y en esta alzada por la demandada apelante. Aun si se entendiera que es una cuenta en participación, conforme al art 1255CC viene obligada VARAL a cumplir lo pactado, abonando a la actora las cantidades indicadas, pues el nomen contractual no es relevante.

SÉPTIMO.-Procede indicar de entrada que, precisamente por lo resuelto anteriormente, porque los contratos son lo que son y no, necesariamente, lo que las partes dicen que son, y las divergencias acreditadas en el contrato y novaciones de autos respecto a una cuenta en participación, no cabe admitir la existencia de la incongruencia que afirma la apelante(en este mismo sentido se pronuncia por ejemplo la SAP de Segovia sección 1 del 27 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP SG 441/2024 - ECLI:ES:APSG:2024:441)"si la demanda se basa en un determinado contrato y en una determinada clasificación o un determinado contenido del mismo, es obligado verificar si ese contrato merece esa calificación u otra que lleve aparejada otra regulación, o si tiene ese u otro contenido que lleve a otras consecuencias. Es reiterada la jurisprudencia que dice que los contratos son lo que son, con independencia del nombre que le den las partes, pues las cosas son lo que son se les llame como se les quiera llamar. Si la demanda se basa en que el contrato que aporta es un contrato de arrendamiento financiero, de leasing, el juez ha de verificar si lo es o no lo es. Aquí ha entendido que no lo es y dado razones por las que así lo ha entendido. La parte recurrente puede discrepar de esa consideración y dar razones de su discrepancia. No quejarse de incongruenciaporque no haya tenido el contrato como leasing, pues no incurre en incongruenciael hacerlo.".

Razona la STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4249/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4249 ):

"2.2 Sobre las exigencias del principio de congruencia

Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo , y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio ).

En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio , cuya doctrina reproducen las más recientes 589/2022, de 27 de julio ; 605/2022, de 16 de septiembre , y 715/2022, de 26 de octubre , que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

En el presente caso se resuelve en el fallo de la sentencia sobre la pretensión ejercitada, cuya causa de pedir es el incumplimiento del contrato según lo pactado en el mismo, y se examina precisamente eso y se concede lo pedido, con independencia de la calificación que se haga del contrato. Incluso, y como se ha expuesto, aun si se respeta el nomen del contrato, su contenido, que es lo relevante y en relación al cual se pretende en demanda, lleva sí o sí según lo pactado, a la acreditación y exigibilidad de la obligación de pago de la deuda reclamada.

Examinándose entonces la excepción de prescripción de la acción instada, cabe indicar que siguiendo el argumento de la apelante, califican las partes como mercantil el contrato(pacto 7 del contrato inicial). Si bien si seguimos la última novación y su pacto 5º titulado llamativamente "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relación vàlida entre las Partes", resulta que ya no operaría dicho contrato inicial ni las novaciones anteriores a ésta, y por ende tal calificación de contrato mercantil.

Añadir además que, como indica la apelada, cabe contrato de cuenta en participación calificable como civil, apuntando en este sentido la STS del 29 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2135/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2135"Su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita" , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se refieren a "operaciones" , el art. 242 habla de "negociación" ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participaciónse realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.

En cualquier caso, remite la demandada por aplicación del art 943CCCo ("Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común") en cuanto al plazo de prescripción, al art 1964.2 del Código Civil.

Resultando por contra y como indica el juez a quo, que el plazo prescriptivo aplicable en Cataluña es el del art 121-20CCCat, de diez años.

Así razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 09 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 3582/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3582) en supuesto de tarjeta de crédito usuraria):"Para resolver la anterior cuestión, parece útil acudir a lo expuesto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Cataluña en su sentencia de 4 de diciembre de 2.017. Señalaba la Sala : "En cuanto a la regulación de la prescripciónen el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat.

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable" , precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripcióncontenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC.

En consecuencia hemos aplicado la normativa catalana sobre prescripcióna los contratos de obras con o sin suministro de materiales ( STSJCat 26 de mayo de 2011 , 13 julio de 2015 o 16 de junio de 2016 ) y a un contrato de préstamo (STSJCat de 12 de septiembre de 2011).

Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [ A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales ) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]"

La indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de doce de septiembre de 2.011 indica en el párrafo final de su Fundamento Jurídico 3º lo siguiente: "Interpretar el precepto como hace la Audiencia, considerando que si el contrato de préstamo debía regirse por no tener regulación específica en Cataluña por el Código Civil de 1889, la prescripcióndebía ser también la regulada en el CC, obligaría a no considerar en Catalunya instituciones seculares como la rescisión por lesión ultradimidium, aplicable a los contratos de compraventa, permuta u otros de carácter oneroso que no tienen una regulación específica en el derecho civil de Cataluña, o la usucapión adquisitiva catalana del art. 342 de la CDCC pues hasta la promulgación del Libro V del CCCat , el régimen general de la propiedad inmobiliaria carecía de desarrollo propio.". Para a continuación señalar en el Fundamento Jurídico 4ª: "La cuestión ahora debatida ha propiciado Sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales de Catalunya, tanto respecto de la legislación actual como respecto de la regulación anterior derivada del art. 344 de la Compilación.

Como ejemplo podemos citar en sentido favorable a la aplicación de la prescripcióncatalana a instituciones reguladas por el CC, las SAPB de 13-12 1995, 10-12-2009, Sección 11ª; las de 17-10-2002 o 30-6-2008 de la Sección 16ª; y, en sentido contrario, la SAPB Sección 17ª de 9-3-2001, o bien la SAPB, Sección 4ª de 13-12-2007, SAPB Sección 1ª de 2-02-2010, así como la misma Sentencia recurrida de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona .

Resulta pues plenamente justificado el interés casacional en la medida, además, en que no existe doctrina del TSJC en relación con esta cuestión toda vez que en la sentencia del TSJC de 26-5-2011 se trataba de la prescripciónde un contrato de obra nacido a la vida jurídica con posterioridad al año 2004, en la STJC de 18-2-2010 ninguna de las partes discutió la procedencia de aplicar la prescripcióncatalana a una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC y en la STSJC de 23-6-2010, se declaró aplicable el CC a una acción -parece que alimentaria- cuya prescripciónya se habría consumado. En todo caso dicha sentencia sería anterior a la del Pleno de esta Sala Civil de 26-5-2011 ."

Ciertamente, la indicada sentencia de 4 de diciembre de 2.017 hubo de reconocer que no resultaban de aplicación las normas sobre la prescripciónrecogidas en los artículos 121-1 y siguientes del Código civil de Cataluña en el supuesto de que fuera aplicable una legislación especial, en aquel caso el Texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en las que se establezcan plazos propios para el ejercicio de las acciones recogidas en dichas normas que, por especiales, son de aplicación preferente a la legislación catalana.

Lo anterior se deduce del último párrafo del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando dice: "Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]".

Si ahora se acude a la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios se constata que constata que en su texto no se preveía ningún término temporal para el ejercicio de la acción restitutoria que pudieran derivar de la aplicación de sus artículos 1 y 3 , por lo que, como entiende la arriba citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 350/2.025 , debería estarse al plazo general para el ejercicio de las acciones recogido en el artículo 1964 del Código civil .

Estando así en ausencia de plazos prescriptivos recogidos expresamente en la ley especial, en este caso la llamada "Ley Azcárate", los aplicables a los contratos celebrados en Cataluña no podrán ser otros que los previstos en el Código civil catalán. En concreto, el decenal previsto en su artículo 121-20 (...)"

Por todo ello y aplicado al caso de autos, no estando previsto en el Código de Comercio, como dispone el art 943 de dicho cuerpo legal, plazo concreto de prescripción para la acción de reclamación derivada del contrato de autos, y celebrado el mismo en Cataluña, concretamente en Barcelona, donde tienen su domicilio ambas partes (así doc 2 de demanda; y la novaciones posteriores, docs 5,6 y 7 de demanda-en la última la Sra Carmela pasa a tenerlo en Vilasar de Mar-), opera dicho plazo decenal.

De modo que se entiendan como se entiendan las restantes cuestiones debatidas sobre dies a quo y causas de interrupción de la prescripción, si la última novación(doc 7 de demanda) es del 10 de octubre de 2012 y finalizaba el plazo contractual pactado el 31-12-2013, es claro sin necesidad de mayor indagación sobre dies a quo y actos interruptivos que cuando se interpone la demanda el 19-7-2021 no habían transcurrido los diez años como indica la sentencia apelada, que se confirma igualmente en este extremo.

Sin que resulte entonces admisible tampoco el argumento subsidiario igualmente invocado por la apelante respecto a los intereses aludidos en el pacto 2º de la última novación de 10 de octubre del 2012 (doc 7 de demanda) a cuyo tenor "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca".

Pues, como objeta la apelada, y se desprende del tenor literal del citado pacto, no resulta líquida, vencida ni exigible la cantidad resultante por tal concepto de intereses hasta el 30-2-2013. Con lo que dicha cantidad no es una prestación periódica que se devengue como líquida, vencidad y exigible con cada plazo mensual, sinó que -por voluntad de las partes- sólo lo es como cantidad única y en fecha concreta, de modo que no es aplicable el plazo trienal del art121-21.a)CCCat defendido por la demandada apelante.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) se impone a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Carmela frente a la mercantil VARAL REAL ESTATE,S.L, solicitando el dictado de sentencia por la que:

Con carácter principal:

PRIMERO,condene a Varal Real Estate S.L.a entregar a mi representada, Señora Carmela, la suma del capital adeudado que por Derecho le corresponde por importe de:

- setecientos sesenta mil euros (760.000 €) en concepto de principal, o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada su adeuda por la demandada a la actora,

- cuarenta y seis mil quinientos veintinueve euros con noventa y un céntimos (46.529,91 €) en concepto de interés ordinario al cinco por ciento anual pactado devengado hasta el treinta de diciembre de dos mil trece o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada se adeuda por la demandada a la actora,

- en ciento noventa y cuatro mil novecientos treinta y nueve euros con veinticuatro céntimos (194.939,24 €) en concepto de intereses de demora devengados a contar desde el treinta y uno de diciembre de dos mil trece, subsidiariamente, desde el día de recepción del primer burofax a veintidós de enero de dos mil catorce, subsidiariamente, desde el día de recepción del segundo burofax a seis de noviembre de dos mil veinte, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, subsidiariamente, desde el día en que se dicte sentencia estimatoria y, en cualquiera de los supuestos, sin perjuicio de ulterior liquidación y, subsidiariamente, sin intereses.

SEGUNDO,En todo caso, con expresa imposición de costas a la demandada.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

-La Sra Carmela suscribió el 18 de abril de 2008 con la demandada(en abreviatura VARAL) un Contrato de Cuenta en Participacióndel que resulta que la Señora Carmela entregó a la demandada 360.000 €.(doc 2 de demanda)

-En fecha 25 de enero de 2009 Doña Adela y Don Gregorio, esposos y padres de la Sra Carmela, suscribieron contrato junto con ésta y la demandada por el cual cedían a la Sra Carmela, parte del derecho de crédito que ostentaban éstos frente a la mercantil demandada por importe de 400.000 €.(doc 4 de demanda).

-El Contrato de Cuenta en Participaciónde 18 de abril de 2008 fue novado en tres ocasiones:

(1)En fecha 30 de abril de 2009 las partes suscribieron Contrato de Novaciónpor el cual se acordaba modificar la finca objeto de la cuenta de participación, el plazo de duración del contrato y modificar la forma de pago de los intereses correspondientes a la primera anualidad, así como el tipo de interés correspondiente a la segunda anualidad. (doc 5 de demanda)

(2)En fecha 28 de abril de 2010 las partes suscribieron, nuevamente, Contrato de Novacióncon objeto, entre otros; modificación de la finca objeto del contrato, ampliación de la duración y la modificación del tipo de interès(doc 6 de demanda).

(3)En fecha 10 de octubre de 2012 las partes suscribieron último Contrato de Novación.Del pacto segundo de esta novación resulta cuanto sigue:

"(...) Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta de participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.00.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.00.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€, y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca."(doc 7 de demanda)

-Que VARAL no ha abonado lo debido a la Sra Carmela, enviándose a la misma a 22 de enero de 2014 burofax reclamando el pago(doc 8 de demanda).

-Que interpusieron la actora y sus padres querella el 1 de marzo de 2015 por estafa contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce, Ramón y las mercantiles Inversiones Varal S.L, Varal Real Estate, S.L.y Riva y Garcia Fincas S.A, que finalmente fue desestimada por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2015 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.(doc 9 de demanda).

-La Sra Carmela presentó nueva querella por apropiación indebida contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce y las empresas Inversiones Varal S.Ly Varal Real Estate, S.L.,la cual fue sobreseída libremente por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2017 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal(doc 10 de demanda).

-Que el 5 de noviembre de 2020 se envió burofax (doc 11 de demanda)recibido por Rocío el 6 de noviembre de 2020(doc 12 de demanda), recibiéndose la respuesta el 12 de noviembre de 2020(doc 13 de demanda)

La demandada VARAL REAL ESTATE,S.L contestó la demandainstando su desestimación con costas al actor.

-Opone prescripción de la acción restitutoria pues el contrato tiene carácter mercantil así art 239CCCo y cláusula 7ª del contrato de 25 de enero de 2008 "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio , leyes especiales y usos mercantiles")operando entonces los arts 942 a 944CCo, y el art 1964.2CC (5 años). Siendo que los burofaxes enviados no interrumpen la prescripción al no suponer interpelación judicial del art 944CCo. Y las dos querellas tampoco interrumpen al ser desestimadas por auto de sobreseimiento. Y si se atiende como hecho interruptivo de la prescripción a las novaciones contractuales que renovaron el contrato, la última es de 10 de octubre de 2012, por lo cual la acción estaría prescrita desde el año 2017(se demanda el 19-7-2021).

-Inexigibilidad de la deuda, pues estamos ante contrato de cuenta en participación, cuyo rasgo esencial es el riesgo de pérdida de la inversión del capital invertido al que se enfrenta el cuenta-partícipe a la hora suscribir este tipo de contrato, pues la actora que presta un capital, debe hacerse partícipe tanto de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen(así art. 239 CCCom). Objeta que por lo demás la actora no invoca un posible incumplimiento de las responsabilidades del gestor, que podría hipotéticamente justificar la devolución de lo invertido. Tampoco acciona contra el mismo por supuesta nulidad/anulabilidad por error-vicio o dolo en el consentimiento.

En el caso de autos su objeto estaba ligado la operación de promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse debido a la situación de crisis del año 2010, y por causas no imputables a la demandada, que no son controvertidas en el presente procedimiento, por lo cual debe desestimarse la demanda.

Que, además, en cuanto a los 400.000 euros cedidos a la actora por sus padres a 25 de enero de 2009(doc 4 de demanda), estos tampoco son exigibles, pues derivan de una previa relación de cuenta en participación de los padres de la actora con la demandada a 25 de enero de 2008 y posterior novación contractual de fecha 30 de junio de 2008 (docs 2 y 3 de contestación).

Con lo cual, la consumación del derecho de crédito de los 400.000 euros, venía condicionada por la culminación de la operación inmobiliaria derivada del contrato de cuenta en participación indicado suscrito con los padres de la actora, y, por lo tanto la devolución de las cantidades, quedaba a expensas del resultado de la operación, que no fructiferó.

SEGUNDO.-La Sentencia de 2 de junio de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona (con rectificación del fallo mediante auto de 6 de junio de 2023 al haberse consignado incorrectamente las partes y la procuradora de la actora) resolvió(fallo ya rectificado):

"QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Sra. Carmela, representada por la Procuradora de los Tribunales Margarita Ribas Iglesias, contra VARAL REAL ESTATE, S.L., ACUERDO: a) CONDENAR a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de 760.000 euros en concepto de capital; b) CONDENAR a la parte demandada al pago a la parte demandante del importe de 46.529,91 euros, en concepto de interés ordinario calculado al tipo del cinco por ciento anual pactado devengado hasta el 30 de diciembre de 2013; c) CONDENAR a la parte demandada a pagar a la parte demandante los intereses de demora, calculados al tipo pactado del 5 % anual, que se hayan devengado a contar desde el 31 de diciembre de 2013 hasta la fecha de esta Sentencia (que, a fecha de interposición de la demanda alcanzaban los 194.939,24 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación).

Se impone el abono de las costas a la parte demandada".

-Dicha resolución desestima la excepción de prescripción opuesta. Entiende que conforme al art 944CCo a efectos del examen de interrupciones de la prescripción, no sirve el criterio de las novaciones(renovación) pues nos situaríamos en el año 2012(última novación); y no siendo relevantes los burofaxes al no suponer una interpelación judicial, si se sigue el criterio de la interpelación judicial representada por las dos querellas, concluye que (a)respecto a la primera querella de 31-3-2015, ignorándose si se instó o no la acción civil con la penal, el Auto de desestimación del recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción inadmitiendo a trámite a querella (doc 9 de demanda)tampoco dice nada al respecto, con lo cual no se acredita la identidad de acciones y tal querella carece de efectos interruptivos de la prescripción. Y (b) por lo que hace a la segunda querella(doc 10 de demanda)se ignora igualmente si se acumuló o no la acción civil a la penal, y lo único conocido es que el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona es del 4-11-2016. Con lo cual tampoco tiene efectos interruptivos.

Y entonces examina el plazo prescriptivo aplicable y entiende que yerran ambas partes al aplicar el Código Civil en materia de prescripción al encontrarnos con que resulta aplicable el art 121-20CCCat(10 años)en relación al art 121-23CCCat. Por lo cual conforme al doc 7 de demanda, novación de 10 de octubre de 2012, pactándose como fecha màxima de cumplimiento por la demandada de sus obligaciones el 30-6-2012, es a partir del siguiente día 1-7-2012 cuando comienza el cómputo del plazo que finalizará el 1-7-2022, siendo que la demanda se interpuso el 19-7-2021, no estando prescrita la acción instada.

-Y en cuanto al fondo entiende que, visto el contenido del contrato y novaciones ulteriores, obligándose la demandada a devolver capital e intereses concretos calculados a unos tipos concretos, conforme lo previsto en el art 1255CC, ello no encaja en el concepto y características de la cuenta en participación, que no da derecho a la restitución del capital invertido sinó a una rendición de cuentas y una liquidación por el gestor en el momento pactado. Destaca que los arts 239CCo a 243CCo no tienen carácter imperativo de modo que pudieran impedir que las partes pactaran la restitución del capital invertido, siendo de tener en cuenta igualmente el art 57CCCo. Con lo que concluye que las partes pactaron realmente apartarse de la figura típica del contrato de cuenta en participación asegurando a la actora el derecho a recuperar el capital invertido, e incluso con la última novación(doc 7 de demanda) se reconoce un deuda a su favor y a cargo de la demandada en concepto de capital. No, como habría sido lo propio de la cuenta en participación, el derecho al finalizar el contrato, a una rendición de cuentas y liquidación del resultado de las operaciones. No se vinculó el derecho a percibir beneficios al buen fin del negocio sino que se asumió la restitución de ciertos importes.

Por lo que estima la demanda en los términos pedidos e indicados luego en el fallo y su corrección, y con costas a la demandada.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación, solicitando que se revoque la Sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda.

-Entiende que lo pactado y sus novaciones configuran un contrato de cuenta en participación, reiterando lo expuesto en contestación al respecto, insistiendo en que de la interpretación del contrato referido se desprende que los pactos en el contenido estaban condicionados al caso de venta del activo. La operación estaba ligada a la promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado. Con lo que no puede pretender la actora la devolución del capital.

-Y en cuanto a la prescripción, reitera la aplicabilidad del Código de Comercio y su art 944, no siendo aplicable tampoco el art 121-20CCCat. Entiende que la partes no cuestionan que el contrato era de cuenta en participación, siendo el juez a quo quien lo discute, contrariando el principio de justícia rogada. En la cláusula 7ª del contrato firmado entre las partes en fecha 25 de enero de 2008,se pactó que: "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio, leyes especiales y usos mercantiles".

Y alega entonces que siendo el régimen correcto el invocado en contestación y que reitera, conforme art 944CCo y concordantes, no se interrumpió la prescripción con los dos burofaxes ni con las dos querellas archivadas; y siendo la ultima novación del 10 de octubre del 2012, la acción está prescrita ( art 1964.2CC) desde el 2017. No cabe soslayar como hace la sentencia, que las partes pactaron el carácter mercantil en la cláusula 7ª del contrato inicial, no compartiendo el argumento del juez a quo de que las partes se apartaron con sus pactos de la figura de la cuenta en participación; por lo cual, y no haciéndolo, y siendo la justicia rogada y de congruencia en cuanto al pronunciamiento de los tribunales sobre pretensiones en esta caso no ejercitadas la misma, no se puede apartar de los pedimentos de las partes. Por lo que debe revocarse la sentencia apelada.

Si bien respecto del acuerdo alcanzado por las partes respecto a: "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca", entiende que si el juzgador de alzada considera de aplicación general el artículo 121.20 CCCat respecto de la prescripción, sin embargo incluso en este extremo se debería de aplicar el artículo 121.21-a) CCCat de la prescripción trienal y no la genérica. En la posible aplicación del artículo 121.23 CCCat el plazo de prescripción es el de tres años, y el dies a quo tendría lugar según "novación de contrato de cuenta participación" de fecha 10 de octubre de 2012 "[...] debería ocurrir en fecha 30/06/2012 "o" en el momento en que se produzca la venta de la finca", es decir, siempre por el supuesto de aplicación de la sentencia recurrida, se debería aplicar en este punto en concreto el plazo siguiente, si la obligación se debió de cumplir supuestamente en fecha 30/06/2012, por lo que sería a partir del día siguiente (01/07/2012) cuando debería iniciar el cómputo del plazo, porque esa es la fecha en la que concurren ya los requisitos del art. 121-21 del CCCat., entra en juego la prescripción de la acción respecto a este extremo el 01/07/2015, por lo que se debería entender prescrita la acción respecto a este extremo.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursosolicitando la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada, con costas para la apelante.

Hace suyos los razonamientos y hechos probados de la sentencia de instancia, y reitera los argumentos ya expuestos en demanda, añadiendo que omite la apelante extremos de los documentos contractuales suscritos, y en especial destaca respecto a la última novación (doc 7 de demanda) lo pactado, así("párrafo segundo del Pacto Segundo):

"La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para la concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 3600.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.".

Por lo que la interpretación que hace la sentencia de lo realmente pactado es correcta, pues no era un contrato de cuenta en participación y las obligaciones asumidas por la demandada quedan claras.

En cuanto a la prescripción defiende el carácter civil del contrato, pues la inversión objeto de autos es una inversión personal de la actora, no fue destinada al objeto social de la farmacia, no tiene relación alguna con el ámbito farmacéutico. Que la sentencia apelada entiende que la actora no era comerciante sinó una no comerciante que invierte en esta forma, y el Tribunal Supremo en la Sentencia 253/2014 de 29-5-2014 defiende que también puede hablarse de cuentas en participación en el ámbito civil, a raíz de la práctica inmobiliaria para una concreta promoción inmobiliaria, como es el caso de Autos.

Además es aplicable el art 1973CC (y por tanto la reclamación extrajudicial interrumpe) a obligaciones mercantiles, según reiterada jurisprudencia, siendo que la prescripción se interrumpió hasta cuatro veces con los dos burofaxes y las dos querellas. Y entiende correcta la aplicación que hace el juez a quo del art 121-20CCCat .

Y en cuanto al planteamiento del apelante referido a la prescripción de la acción para el pago de intereses, se opone al citado planteamiento pues dispone el art 121-21 CCCat que

"Prescriben a los tres años:

a)Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves", que no resulta aplicable, pues lo pactado en esa última novación fue que se pacta que a fecha del vencimiento, los pagos serán declarados líquidos, vencidos y exigibles. Por lo que no estamos ante un supuesto de pago periódico.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado confirmándose la Sentencia de instancia. Invocándose error en la valoración de la prueba, procede recordar los límites del recurso de apelacion, razonando por ejemplo la STS del 19 de abril de 2022 (ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 ):

"(ii)Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia ( sentencia 436/2020, de 15 de julio , entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

QUINTO.-Por su parte y respecto al contrato de cuentas en participación, recuerda la SAP de Sevilla sección 5 del 07 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP SE 3311/2012 - ECLI:ES:APSE:2012:3311):

"SEGUNDO.-El contrato de cuentas en participaciónes una forma asociativa de empresarios que procura el concurso de la actividad mercantil de uno y el mero capital de otro u otros, para la realización o desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Mediante este contrato se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Uno de los empresarios partícipes (el gestor) hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad, y la colaboración de los demás es puramente capitalista, se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio. Esta colaboración económica no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común. El capital puesto por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio. Es obligación del partícipe la de entregar al gestor el capital convenido. El gestor está obligado a gestionar el negocio con diligencia de un buen comerciante, y a rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 dice que las cuentas en participación.... "vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda."

El contrato de cuentas en participación implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partícipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusión con el mandato porque estamos ante una fórmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital común ni personalidad jurídica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurídico, de tal manera que el partícipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partícipe, en una determinada proporción, los riesgos de dicha actividad (ganancias y pérdidas)."

Añadiendo además dicha sentencia que "El contrato de cuentas en participación está basado en el principio de autonomía de la voluntad, y mediante el mismo se viene a establecer, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-participe, y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del Código de Comercio , la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 ). Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 1992 dice que "la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 recoge el principio de autonomía de la voluntad como de perfecta aplicación a los contratos mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y artículo 2.º del Código de Comercio y, aunque parte de que en el caso estudiado existía una auténtica cuenta en participación, señala, a mayor abundamiento, que sentada la existencia de una colaboración o cooperación económica entre los contratantes, sus términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales, de la contratación, acudiendo para lo no previsto a la regulación propia de la figura más afín".

SEXTO.-Expuesto lo cual, y examinadas las pruebas obrantes, se concluye en la desestimación del recurso.

Discute la apelante la tipología del contrato y sus novaciones, insistiendo en que configuran un contrato de cuenta en participación, en esencia por la cualidad intrínseca de dicho tipo de contrato, pues según la apelante se desprende que los pactos en cuanto al contenido económico estaban condicionados al caso de venta del activo, que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado, no pudiendo pretender la actora por tanto la devolución del capital.

Pero, en sintonía con lo que razona la sentencia apelada, los pactos precisamente alejan el marco contractual de dicha figura que es la cuenta en participación. Si es rasgo esencial propio de este tipo contractual la entrega del capital al gestor para la gestión del negocio y la adquisición por el partícipe tan sólo del derecho a que el gestor le rinda cuentas de su gestión y liquide al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido,esto es, el derecho a participar del buen o mal fin del negocio, los pactos estipularon el derecho en todo caso de la actora a la recuperación del capital y al pago de intereses, con independencia por tanto del buen o mal fin del negocio proyectado. Incluso se alude a la actora como prestamista, lo que es ajeno a la cuenta en participación. Así(los subrayados son de la Sala):

a)En el contrato de 18-4-2008(doc 2 de demanda)para la promoción inmobiliaria de la finca sita en Barcelona DIRECCION000, se indica que VARAL requiere de financiación para su promoción inmobiliaria, y firman interviniendo la Sra Carmela como partícipe y VARAL como gestora en dicha operación, entregando la Sra Carmela 360.000 euros, durando el contrato 12 meses sin perjuicio de poder rescindir unilateralmente VARAL si consigue antes del plazo finalizar el negocio, poniendo entonces a disposición de la Sra Carmela "la ganancia-beneficio, a prorrata según el plazo transcurrido desde la formalización del presente contrato hasta la notificación de la rescisión el mismo por finalización del negocio del cual trae causa, como la devolución del principal aportado,entregando los mismos a DOÑA Carmela, contra firma del correspondiente documento de saldo y finiquito". Por tanto no se pacta liquidar y repartir si hay beneficio, sinó devolver el capital y los beneficios(intereses pactados). Se garantiza la recuperación del capital y beneficios, no el derecho participar y en qué proporción del resultado positivo culminado el negocio en la medida en que se cuantifique tal positividad. Se pacta luego que si no se finaliza el negocio en los 12 meses VARAL puede ir prorrogando el plazo trimestalmente.

En la regulación de la obligaciones de la gestora (pacto 4º) ésta se obliga a invertir la aportación en el negocio, a explotar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, y "a rendir cuentas a la partícipe, en la forma que se estipulará más adelante". Y además a liquidar a la actora "el resultado de su gestión en la proporción que se pactará, así como a devolverle,a DOÑA Carmela la aportación recibida en este acto".Por tanto, con independencia del buen o mal fin de la gestión y de la liquidación del resultado de la gestión. No condicionaban este pacto 4 el deber de devolución de la aportación al buen fin o finalización del negocio.

Y luego en el pacto 5º se estipula el derecho de la actora a "participar en el resultado de la gestión realizada por VARAL REAL ESTATE,S.LU, en los términos que posteriormente se especifican(...)". Y en el pacto 6º regulador de la participación en las ganancias se pacta que "Terminado el negocio, VARAL REAL ESTATE SLU en el plazo máximo de un(1) mes procederá a la liquidación a DOÑA Carmela de un interés por el periodo de 12(12) meses del trece y medio por cierto anual(13,5%) sobre el capital aportado... Además del pago de dicho interés, la gestora vendrá obligada a devolver a la partícipe la suma entregada en concepto de aportación".

b)Se suscribe préstamo por los padres de la actora a ésta, consistente en la cesión por importe de 400.000 euros que son parte del derecho de cobro que tienen los padres de la actora frente a VARAL. Y ello se hace con conocimiento y consentimiento de VARAL, que firma también el documento(doc 4 de demanda) el 25-1-2009. Asciende por tanto el capital aportado por la actora a 760.000 euros.

c)Se produce una primera novación del contrato de cuenta en participación del originario contrato de 18-4-2008 entre actora y demandada el 30 de abril de 2009(doc 5 de demanda). Sigue la misma denominación en el encabezamiento, pero en el "DICEN" se indica que VARAL "como prestataria" y la Sra. Carmela "como prestamista", formalizaron el 18 de abril de 2008 un contrato de cuenta de participación, cuyas condiciones se reiteran" y novan modificando(pacto 1º) el objeto del negocio que pasa a ser ahora "la finca sita en Valencia, DIRECCION001, propiedad de VARAL REAL ESTATE SLU, de la cual requiere financiación por su promoción inmobiliaria...".

Amplían el plazo contractual (pacto 2º)que será desde el 18 de abril de 2009 hasta el 17 de abril del 2010. Modifican (pacto 3º) la forma de pago de los intereses correspondientes al periodo del 18 de abril de 2008 al 17 de abril de 2009. Esto es, los intereses del contrato originario, siendo que no consta que se hubiera conseguido el negocio en el año del contrato originario, no obstante lo cual se cambia el objeto y se abonan intereses del plazo anual del contrato originario, sobre el capital de 360.000 euros aportado al 13,5% pactado, resultando 39.852 euros que se abonan en la cantidad de 19.926 euros a la firma de esta primera novación adjuntándose el cheque, y los restantes 19.926 euros se abonan mediante pagaré que se adjunta(en ambos casos son cuantías tras la retención del IRPF y salvo buen fin de los dos efectos).

Se modifica el tipo de interés aplicable (Pacto 4º) que pasa para el nuevo plazo contractual del 18-4-2009 al 17 de abril de 2010 al EURIBOR a un año(según BOE del mes de mayo de 2009) más 1 punto y 75 centésimas. Y se añade "Los intereses se liquidarán el 17 de abril de 2010, y a los mismos se aplicarán las retenciones que por ley le sean aplicables al rendimiento en aquel momento, y en la misma fecha VARAL REAL ESTATE, SLU devolverá a DOÑA Carmela el capital". Como vemos nuevamente, al margen del buen fin o no del negocio novado. Y se añade (pacto 5º) que "Las cláusulas del contrato de 18 de abril de 2008 que no hayan sido alteradas por el presente contrato permanecen vigentes".

d)El 28-4-2010(doc 6 de demanda) se suscribe nueva novación del contrato novado de cuenta en participación. Nuevamente no se ha finalizado ni logrado el negocio objeto del contrato novado, y ahora, y denominándose las partes a sí mismas como prestamista y prestataria, proceden en esta segunda novación a modificar una vez más el objeto pasando a ser ahora el originario otra vez, de DIRECCION000 de Barcelona, que sigue siendo un proyecto pendiente de desarrollo; esto es, no se había llevado a cabo.

Se estipula (pacto 4º) la forma de pago de los intereses del periodo 17 de abril de 2009 al 17 de abril de 2010(esto es los intereses que había que pagar sí o sí en la primera novación y que no lo estaban pese a no conseguirse finalizar el negocio), estipulándose ahora que 4.330,10 euros tras aplicar la retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, y otros 4.330,10 euros tras retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, con los vencimientos que constan de 1 y 15 de mayo de 2010.

Se estipula en el pacto 5º titulado "MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS PARA EL PERIODO DEL 17 DE ABRIL DE 2010 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 Y DEVOLUCION DEL CAPITAL" pactándose que desde el 18-4-2010 al 31-12-2010 el tipo de interés pasa al EURIBOR a 1 año publicado por el BOE de mayo de 2010 más 2 puntos con 85 centésimas liquidándose el último día de cada uno de esos meses, y añaden "El total del capital de la cuenta en participación será entregado por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela el 31 de diciembre de 2010, salvo que se produzca antes a favor de VARAL REAL ESTATE SLU la realización de su inversión en el proyecto de Barcelona, DIRECCION000".

Eso es, nuevamente y de forma más clara si cabe, aun si no se consigue el negocio, se liquidan intereses y se devuelve el capital invertido. No asume riesgo inverso en juicio en el sentido de que no es inversora habitual(sólo tiene un plan de pensiones, lo que corrobora la empleada de BBVA, la testigo Sra Adelaida) y que le dijo la demandada que era segura la inversión porque le devolvía el capital e intereses. Lo cual como vemos no se concilia (entre quienes se califican como prestamista y prestatario)con una cuenta en participación.

e)Finalmente estipulan las partes litigantes la tercera y última novación(doc 7 de demanda) en fecha 10-10-2012.Se alude a un contrato suscrito por los padres de la actora, también de cuenta en participación y a sus novaciones posteriores (donde se incluía obligación de VARAL de pago a la hoy actora de sus 400.000 euros). En cualquier caso, y por la complicada situación financiera de VARAL y la del mercado inmobiliario y financiero español, pacta la hoy actora con VARAL(por tanto, al margen de lo que pacte VARAL con los padres) la novación del contrato de autos en la que modifican en el pacto 1º la finca -una vez mas- y pasa a ser ahora la referida a un desarrollo inmobiliario Solius-Santa Cristina de Aro (que está bajo análisis judicial y negociación adjuntando valoración como anexo I.)

En el pacto 2º titulado "PAGO DE PRINCIPAL Y BENEFICIOS" estipulan:

"Con base en la Valoración del Anexo I, se establece como beneficio sobre la cuenta en participación la cantidad màxima de 600.000 Euros(SEISCIENTOS MIL EUROS), en caso de venta del activo por su Valoración o de desarrollo según previsiones, es decir, ampliando el valor fijo establecido de 400.000 Euros a 600.000 Euros.

La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para lo concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interès del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca".

En el pacto 3º añaden en relación a la potencial operación de compraventa el activo de DIRECCION000, que los beneficios que pudieran obtenerse se destinaran en la mayor cuantía posible a amortizar la presente cuenta en participación(y después la cuenta en participación de los padres de la actora). Y en el pacto 4º se compromete VARAL en garantía del pago de la obligación que tiene para con la actora y la que tiene para con sus padres a constituir hipoteca unilateral a favor de los citados sobre la finca en caso de no lograrse acuerdo con Incasol para la venta de la Finca en un año desde la firma del presente acuerdo.

Por tanto, se aprecia nuevamente la asunción por VARAL, sí o sí, de la obligación de pago a la actora, tanto si culmina el negocio proyectado como si no lo consigue, incluyendo capital entregado por la actora de 360.000 euros y 400.00 euros, en total 760.000 euros, e intereses. Lo que escapa del contrato de cuenta en participación.

Y finalmente se incluye un pacto 5º titulado "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relacion vàlida entre las Partes".Por tanto, a diferencia del contrato originario y de las otras novaciones precedentes, ahora el contenido contractual entre actora y demandada queda acotado a este texto contractual del doc 7 de demanda, no salvándose nada de los contratos anteriores, pues nada se dice o excepciona.

Y su contenido como hemos visto, tanto si se considera de una cuenta en participación como si se considera otra cosa, es el que es y obliga a cumplir lo pactado, al margen del nomen contractual que se le haya dado por la partes, siendo de recordar que las cosas, por lo que aquí interesa los contratos, son lo que son, con independencia de cómo los denominen las partes. Así, recuerda la STS del 05 de julio de 2021 ( ROJ: STS 2703/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2703)la irrelevancia del nomen iuris, indicando que "Sobre el particular se ha pronunciado esta sala en sentencia 673/2013 de 31 de octubre :

"No obstante esta Sala tiene declarado que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que " los contratos son lo que sony no lo que las partes digan", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de 22 octubre y 10 noviembre 1986 , 7 julio 1987 , 3 mayo 1993 , 18 febrero y 9 abril 1997 , 28 septiembre 1998 , y como más recientes las núm. 1170/2002, de 11 diciembre y 395/2005 , de 26 mayo)".O la STS del 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4188/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4188) "2.- No obstante, como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son,según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre ; y 335/2013, de 7 de mayo )."

Por tanto, se ha obligado in fine la demandada, aun no habiendo culminación del negocio proyectado, a devolver a la actora, si no se ha producido tal culminación como es el caso, en el año pactado finalmente, las citadas cantidades por capital e intereses, conforme arts 57CCo, 1255CC y 1258CC. Y lo que pide la actora es, simplemente, su cumplimiento por VARAL, que se ha obligado en todo caso al finalizar el plazo a devolver tales cantidades a la actora conforme lo pactado. Y habiendo transcurrido el plazo(no se cuestiona en la litis) tiene acción la actora para reclamar, salvo que concurra algún hecho como puede ser la prescripción opuesta en instancia y en esta alzada por la demandada apelante. Aun si se entendiera que es una cuenta en participación, conforme al art 1255CC viene obligada VARAL a cumplir lo pactado, abonando a la actora las cantidades indicadas, pues el nomen contractual no es relevante.

SÉPTIMO.-Procede indicar de entrada que, precisamente por lo resuelto anteriormente, porque los contratos son lo que son y no, necesariamente, lo que las partes dicen que son, y las divergencias acreditadas en el contrato y novaciones de autos respecto a una cuenta en participación, no cabe admitir la existencia de la incongruencia que afirma la apelante(en este mismo sentido se pronuncia por ejemplo la SAP de Segovia sección 1 del 27 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP SG 441/2024 - ECLI:ES:APSG:2024:441)"si la demanda se basa en un determinado contrato y en una determinada clasificación o un determinado contenido del mismo, es obligado verificar si ese contrato merece esa calificación u otra que lleve aparejada otra regulación, o si tiene ese u otro contenido que lleve a otras consecuencias. Es reiterada la jurisprudencia que dice que los contratos son lo que son, con independencia del nombre que le den las partes, pues las cosas son lo que son se les llame como se les quiera llamar. Si la demanda se basa en que el contrato que aporta es un contrato de arrendamiento financiero, de leasing, el juez ha de verificar si lo es o no lo es. Aquí ha entendido que no lo es y dado razones por las que así lo ha entendido. La parte recurrente puede discrepar de esa consideración y dar razones de su discrepancia. No quejarse de incongruenciaporque no haya tenido el contrato como leasing, pues no incurre en incongruenciael hacerlo.".

Razona la STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4249/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4249 ):

"2.2 Sobre las exigencias del principio de congruencia

Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo , y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio ).

En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio , cuya doctrina reproducen las más recientes 589/2022, de 27 de julio ; 605/2022, de 16 de septiembre , y 715/2022, de 26 de octubre , que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

En el presente caso se resuelve en el fallo de la sentencia sobre la pretensión ejercitada, cuya causa de pedir es el incumplimiento del contrato según lo pactado en el mismo, y se examina precisamente eso y se concede lo pedido, con independencia de la calificación que se haga del contrato. Incluso, y como se ha expuesto, aun si se respeta el nomen del contrato, su contenido, que es lo relevante y en relación al cual se pretende en demanda, lleva sí o sí según lo pactado, a la acreditación y exigibilidad de la obligación de pago de la deuda reclamada.

Examinándose entonces la excepción de prescripción de la acción instada, cabe indicar que siguiendo el argumento de la apelante, califican las partes como mercantil el contrato(pacto 7 del contrato inicial). Si bien si seguimos la última novación y su pacto 5º titulado llamativamente "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relación vàlida entre las Partes", resulta que ya no operaría dicho contrato inicial ni las novaciones anteriores a ésta, y por ende tal calificación de contrato mercantil.

Añadir además que, como indica la apelada, cabe contrato de cuenta en participación calificable como civil, apuntando en este sentido la STS del 29 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2135/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2135"Su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita" , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se refieren a "operaciones" , el art. 242 habla de "negociación" ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participaciónse realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.

En cualquier caso, remite la demandada por aplicación del art 943CCCo ("Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común") en cuanto al plazo de prescripción, al art 1964.2 del Código Civil.

Resultando por contra y como indica el juez a quo, que el plazo prescriptivo aplicable en Cataluña es el del art 121-20CCCat, de diez años.

Así razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 09 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 3582/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3582) en supuesto de tarjeta de crédito usuraria):"Para resolver la anterior cuestión, parece útil acudir a lo expuesto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Cataluña en su sentencia de 4 de diciembre de 2.017. Señalaba la Sala : "En cuanto a la regulación de la prescripciónen el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat.

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable" , precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripcióncontenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC.

En consecuencia hemos aplicado la normativa catalana sobre prescripcióna los contratos de obras con o sin suministro de materiales ( STSJCat 26 de mayo de 2011 , 13 julio de 2015 o 16 de junio de 2016 ) y a un contrato de préstamo (STSJCat de 12 de septiembre de 2011).

Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [ A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales ) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]"

La indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de doce de septiembre de 2.011 indica en el párrafo final de su Fundamento Jurídico 3º lo siguiente: "Interpretar el precepto como hace la Audiencia, considerando que si el contrato de préstamo debía regirse por no tener regulación específica en Cataluña por el Código Civil de 1889, la prescripcióndebía ser también la regulada en el CC, obligaría a no considerar en Catalunya instituciones seculares como la rescisión por lesión ultradimidium, aplicable a los contratos de compraventa, permuta u otros de carácter oneroso que no tienen una regulación específica en el derecho civil de Cataluña, o la usucapión adquisitiva catalana del art. 342 de la CDCC pues hasta la promulgación del Libro V del CCCat , el régimen general de la propiedad inmobiliaria carecía de desarrollo propio.". Para a continuación señalar en el Fundamento Jurídico 4ª: "La cuestión ahora debatida ha propiciado Sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales de Catalunya, tanto respecto de la legislación actual como respecto de la regulación anterior derivada del art. 344 de la Compilación.

Como ejemplo podemos citar en sentido favorable a la aplicación de la prescripcióncatalana a instituciones reguladas por el CC, las SAPB de 13-12 1995, 10-12-2009, Sección 11ª; las de 17-10-2002 o 30-6-2008 de la Sección 16ª; y, en sentido contrario, la SAPB Sección 17ª de 9-3-2001, o bien la SAPB, Sección 4ª de 13-12-2007, SAPB Sección 1ª de 2-02-2010, así como la misma Sentencia recurrida de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona .

Resulta pues plenamente justificado el interés casacional en la medida, además, en que no existe doctrina del TSJC en relación con esta cuestión toda vez que en la sentencia del TSJC de 26-5-2011 se trataba de la prescripciónde un contrato de obra nacido a la vida jurídica con posterioridad al año 2004, en la STJC de 18-2-2010 ninguna de las partes discutió la procedencia de aplicar la prescripcióncatalana a una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC y en la STSJC de 23-6-2010, se declaró aplicable el CC a una acción -parece que alimentaria- cuya prescripciónya se habría consumado. En todo caso dicha sentencia sería anterior a la del Pleno de esta Sala Civil de 26-5-2011 ."

Ciertamente, la indicada sentencia de 4 de diciembre de 2.017 hubo de reconocer que no resultaban de aplicación las normas sobre la prescripciónrecogidas en los artículos 121-1 y siguientes del Código civil de Cataluña en el supuesto de que fuera aplicable una legislación especial, en aquel caso el Texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en las que se establezcan plazos propios para el ejercicio de las acciones recogidas en dichas normas que, por especiales, son de aplicación preferente a la legislación catalana.

Lo anterior se deduce del último párrafo del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando dice: "Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]".

Si ahora se acude a la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios se constata que constata que en su texto no se preveía ningún término temporal para el ejercicio de la acción restitutoria que pudieran derivar de la aplicación de sus artículos 1 y 3 , por lo que, como entiende la arriba citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 350/2.025 , debería estarse al plazo general para el ejercicio de las acciones recogido en el artículo 1964 del Código civil .

Estando así en ausencia de plazos prescriptivos recogidos expresamente en la ley especial, en este caso la llamada "Ley Azcárate", los aplicables a los contratos celebrados en Cataluña no podrán ser otros que los previstos en el Código civil catalán. En concreto, el decenal previsto en su artículo 121-20 (...)"

Por todo ello y aplicado al caso de autos, no estando previsto en el Código de Comercio, como dispone el art 943 de dicho cuerpo legal, plazo concreto de prescripción para la acción de reclamación derivada del contrato de autos, y celebrado el mismo en Cataluña, concretamente en Barcelona, donde tienen su domicilio ambas partes (así doc 2 de demanda; y la novaciones posteriores, docs 5,6 y 7 de demanda-en la última la Sra Carmela pasa a tenerlo en Vilasar de Mar-), opera dicho plazo decenal.

De modo que se entiendan como se entiendan las restantes cuestiones debatidas sobre dies a quo y causas de interrupción de la prescripción, si la última novación(doc 7 de demanda) es del 10 de octubre de 2012 y finalizaba el plazo contractual pactado el 31-12-2013, es claro sin necesidad de mayor indagación sobre dies a quo y actos interruptivos que cuando se interpone la demanda el 19-7-2021 no habían transcurrido los diez años como indica la sentencia apelada, que se confirma igualmente en este extremo.

Sin que resulte entonces admisible tampoco el argumento subsidiario igualmente invocado por la apelante respecto a los intereses aludidos en el pacto 2º de la última novación de 10 de octubre del 2012 (doc 7 de demanda) a cuyo tenor "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca".

Pues, como objeta la apelada, y se desprende del tenor literal del citado pacto, no resulta líquida, vencida ni exigible la cantidad resultante por tal concepto de intereses hasta el 30-2-2013. Con lo que dicha cantidad no es una prestación periódica que se devengue como líquida, vencidad y exigible con cada plazo mensual, sinó que -por voluntad de las partes- sólo lo es como cantidad única y en fecha concreta, de modo que no es aplicable el plazo trienal del art121-21.a)CCCat defendido por la demandada apelante.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) se impone a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Carmela frente a la mercantil VARAL REAL ESTATE,S.L, solicitando el dictado de sentencia por la que:

Con carácter principal:

PRIMERO,condene a Varal Real Estate S.L.a entregar a mi representada, Señora Carmela, la suma del capital adeudado que por Derecho le corresponde por importe de:

- setecientos sesenta mil euros (760.000 €) en concepto de principal, o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada su adeuda por la demandada a la actora,

- cuarenta y seis mil quinientos veintinueve euros con noventa y un céntimos (46.529,91 €) en concepto de interés ordinario al cinco por ciento anual pactado devengado hasta el treinta de diciembre de dos mil trece o la suma inferior a la antedicha que, por tal concepto, Su Señoría entienda resulte probada se adeuda por la demandada a la actora,

- en ciento noventa y cuatro mil novecientos treinta y nueve euros con veinticuatro céntimos (194.939,24 €) en concepto de intereses de demora devengados a contar desde el treinta y uno de diciembre de dos mil trece, subsidiariamente, desde el día de recepción del primer burofax a veintidós de enero de dos mil catorce, subsidiariamente, desde el día de recepción del segundo burofax a seis de noviembre de dos mil veinte, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, subsidiariamente, desde el día en que se dicte sentencia estimatoria y, en cualquiera de los supuestos, sin perjuicio de ulterior liquidación y, subsidiariamente, sin intereses.

SEGUNDO,En todo caso, con expresa imposición de costas a la demandada.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

-La Sra Carmela suscribió el 18 de abril de 2008 con la demandada(en abreviatura VARAL) un Contrato de Cuenta en Participacióndel que resulta que la Señora Carmela entregó a la demandada 360.000 €.(doc 2 de demanda)

-En fecha 25 de enero de 2009 Doña Adela y Don Gregorio, esposos y padres de la Sra Carmela, suscribieron contrato junto con ésta y la demandada por el cual cedían a la Sra Carmela, parte del derecho de crédito que ostentaban éstos frente a la mercantil demandada por importe de 400.000 €.(doc 4 de demanda).

-El Contrato de Cuenta en Participaciónde 18 de abril de 2008 fue novado en tres ocasiones:

(1)En fecha 30 de abril de 2009 las partes suscribieron Contrato de Novaciónpor el cual se acordaba modificar la finca objeto de la cuenta de participación, el plazo de duración del contrato y modificar la forma de pago de los intereses correspondientes a la primera anualidad, así como el tipo de interés correspondiente a la segunda anualidad. (doc 5 de demanda)

(2)En fecha 28 de abril de 2010 las partes suscribieron, nuevamente, Contrato de Novacióncon objeto, entre otros; modificación de la finca objeto del contrato, ampliación de la duración y la modificación del tipo de interès(doc 6 de demanda).

(3)En fecha 10 de octubre de 2012 las partes suscribieron último Contrato de Novación.Del pacto segundo de esta novación resulta cuanto sigue:

"(...) Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta de participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.00.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.00.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€, y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca."(doc 7 de demanda)

-Que VARAL no ha abonado lo debido a la Sra Carmela, enviándose a la misma a 22 de enero de 2014 burofax reclamando el pago(doc 8 de demanda).

-Que interpusieron la actora y sus padres querella el 1 de marzo de 2015 por estafa contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce, Ramón y las mercantiles Inversiones Varal S.L, Varal Real Estate, S.L.y Riva y Garcia Fincas S.A, que finalmente fue desestimada por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2015 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.(doc 9 de demanda).

-La Sra Carmela presentó nueva querella por apropiación indebida contra Don Ángel Jesús, Doña Dulce y las empresas Inversiones Varal S.Ly Varal Real Estate, S.L.,la cual fue sobreseída libremente por Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2017 por no ser los hechos constitutivos de infracción penal(doc 10 de demanda).

-Que el 5 de noviembre de 2020 se envió burofax (doc 11 de demanda)recibido por Rocío el 6 de noviembre de 2020(doc 12 de demanda), recibiéndose la respuesta el 12 de noviembre de 2020(doc 13 de demanda)

La demandada VARAL REAL ESTATE,S.L contestó la demandainstando su desestimación con costas al actor.

-Opone prescripción de la acción restitutoria pues el contrato tiene carácter mercantil así art 239CCCo y cláusula 7ª del contrato de 25 de enero de 2008 "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio , leyes especiales y usos mercantiles")operando entonces los arts 942 a 944CCo, y el art 1964.2CC (5 años). Siendo que los burofaxes enviados no interrumpen la prescripción al no suponer interpelación judicial del art 944CCo. Y las dos querellas tampoco interrumpen al ser desestimadas por auto de sobreseimiento. Y si se atiende como hecho interruptivo de la prescripción a las novaciones contractuales que renovaron el contrato, la última es de 10 de octubre de 2012, por lo cual la acción estaría prescrita desde el año 2017(se demanda el 19-7-2021).

-Inexigibilidad de la deuda, pues estamos ante contrato de cuenta en participación, cuyo rasgo esencial es el riesgo de pérdida de la inversión del capital invertido al que se enfrenta el cuenta-partícipe a la hora suscribir este tipo de contrato, pues la actora que presta un capital, debe hacerse partícipe tanto de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen(así art. 239 CCCom). Objeta que por lo demás la actora no invoca un posible incumplimiento de las responsabilidades del gestor, que podría hipotéticamente justificar la devolución de lo invertido. Tampoco acciona contra el mismo por supuesta nulidad/anulabilidad por error-vicio o dolo en el consentimiento.

En el caso de autos su objeto estaba ligado la operación de promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse debido a la situación de crisis del año 2010, y por causas no imputables a la demandada, que no son controvertidas en el presente procedimiento, por lo cual debe desestimarse la demanda.

Que, además, en cuanto a los 400.000 euros cedidos a la actora por sus padres a 25 de enero de 2009(doc 4 de demanda), estos tampoco son exigibles, pues derivan de una previa relación de cuenta en participación de los padres de la actora con la demandada a 25 de enero de 2008 y posterior novación contractual de fecha 30 de junio de 2008 (docs 2 y 3 de contestación).

Con lo cual, la consumación del derecho de crédito de los 400.000 euros, venía condicionada por la culminación de la operación inmobiliaria derivada del contrato de cuenta en participación indicado suscrito con los padres de la actora, y, por lo tanto la devolución de las cantidades, quedaba a expensas del resultado de la operación, que no fructiferó.

SEGUNDO.-La Sentencia de 2 de junio de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona (con rectificación del fallo mediante auto de 6 de junio de 2023 al haberse consignado incorrectamente las partes y la procuradora de la actora) resolvió(fallo ya rectificado):

"QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Sra. Carmela, representada por la Procuradora de los Tribunales Margarita Ribas Iglesias, contra VARAL REAL ESTATE, S.L., ACUERDO: a) CONDENAR a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de 760.000 euros en concepto de capital; b) CONDENAR a la parte demandada al pago a la parte demandante del importe de 46.529,91 euros, en concepto de interés ordinario calculado al tipo del cinco por ciento anual pactado devengado hasta el 30 de diciembre de 2013; c) CONDENAR a la parte demandada a pagar a la parte demandante los intereses de demora, calculados al tipo pactado del 5 % anual, que se hayan devengado a contar desde el 31 de diciembre de 2013 hasta la fecha de esta Sentencia (que, a fecha de interposición de la demanda alcanzaban los 194.939,24 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación).

Se impone el abono de las costas a la parte demandada".

-Dicha resolución desestima la excepción de prescripción opuesta. Entiende que conforme al art 944CCo a efectos del examen de interrupciones de la prescripción, no sirve el criterio de las novaciones(renovación) pues nos situaríamos en el año 2012(última novación); y no siendo relevantes los burofaxes al no suponer una interpelación judicial, si se sigue el criterio de la interpelación judicial representada por las dos querellas, concluye que (a)respecto a la primera querella de 31-3-2015, ignorándose si se instó o no la acción civil con la penal, el Auto de desestimación del recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción inadmitiendo a trámite a querella (doc 9 de demanda)tampoco dice nada al respecto, con lo cual no se acredita la identidad de acciones y tal querella carece de efectos interruptivos de la prescripción. Y (b) por lo que hace a la segunda querella(doc 10 de demanda)se ignora igualmente si se acumuló o no la acción civil a la penal, y lo único conocido es que el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona es del 4-11-2016. Con lo cual tampoco tiene efectos interruptivos.

Y entonces examina el plazo prescriptivo aplicable y entiende que yerran ambas partes al aplicar el Código Civil en materia de prescripción al encontrarnos con que resulta aplicable el art 121-20CCCat(10 años)en relación al art 121-23CCCat. Por lo cual conforme al doc 7 de demanda, novación de 10 de octubre de 2012, pactándose como fecha màxima de cumplimiento por la demandada de sus obligaciones el 30-6-2012, es a partir del siguiente día 1-7-2012 cuando comienza el cómputo del plazo que finalizará el 1-7-2022, siendo que la demanda se interpuso el 19-7-2021, no estando prescrita la acción instada.

-Y en cuanto al fondo entiende que, visto el contenido del contrato y novaciones ulteriores, obligándose la demandada a devolver capital e intereses concretos calculados a unos tipos concretos, conforme lo previsto en el art 1255CC, ello no encaja en el concepto y características de la cuenta en participación, que no da derecho a la restitución del capital invertido sinó a una rendición de cuentas y una liquidación por el gestor en el momento pactado. Destaca que los arts 239CCo a 243CCo no tienen carácter imperativo de modo que pudieran impedir que las partes pactaran la restitución del capital invertido, siendo de tener en cuenta igualmente el art 57CCCo. Con lo que concluye que las partes pactaron realmente apartarse de la figura típica del contrato de cuenta en participación asegurando a la actora el derecho a recuperar el capital invertido, e incluso con la última novación(doc 7 de demanda) se reconoce un deuda a su favor y a cargo de la demandada en concepto de capital. No, como habría sido lo propio de la cuenta en participación, el derecho al finalizar el contrato, a una rendición de cuentas y liquidación del resultado de las operaciones. No se vinculó el derecho a percibir beneficios al buen fin del negocio sino que se asumió la restitución de ciertos importes.

Por lo que estima la demanda en los términos pedidos e indicados luego en el fallo y su corrección, y con costas a la demandada.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación, solicitando que se revoque la Sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda.

-Entiende que lo pactado y sus novaciones configuran un contrato de cuenta en participación, reiterando lo expuesto en contestación al respecto, insistiendo en que de la interpretación del contrato referido se desprende que los pactos en el contenido estaban condicionados al caso de venta del activo. La operación estaba ligada a la promoción inmobiliaria que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado. Con lo que no puede pretender la actora la devolución del capital.

-Y en cuanto a la prescripción, reitera la aplicabilidad del Código de Comercio y su art 944, no siendo aplicable tampoco el art 121-20CCCat. Entiende que la partes no cuestionan que el contrato era de cuenta en participación, siendo el juez a quo quien lo discute, contrariando el principio de justícia rogada. En la cláusula 7ª del contrato firmado entre las partes en fecha 25 de enero de 2008,se pactó que: "El presente contrato tiene carácter mercantil y se regirá por sus propios pactos y, en su defecto, por el Código de Comercio, leyes especiales y usos mercantiles".

Y alega entonces que siendo el régimen correcto el invocado en contestación y que reitera, conforme art 944CCo y concordantes, no se interrumpió la prescripción con los dos burofaxes ni con las dos querellas archivadas; y siendo la ultima novación del 10 de octubre del 2012, la acción está prescrita ( art 1964.2CC) desde el 2017. No cabe soslayar como hace la sentencia, que las partes pactaron el carácter mercantil en la cláusula 7ª del contrato inicial, no compartiendo el argumento del juez a quo de que las partes se apartaron con sus pactos de la figura de la cuenta en participación; por lo cual, y no haciéndolo, y siendo la justicia rogada y de congruencia en cuanto al pronunciamiento de los tribunales sobre pretensiones en esta caso no ejercitadas la misma, no se puede apartar de los pedimentos de las partes. Por lo que debe revocarse la sentencia apelada.

Si bien respecto del acuerdo alcanzado por las partes respecto a: "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca", entiende que si el juzgador de alzada considera de aplicación general el artículo 121.20 CCCat respecto de la prescripción, sin embargo incluso en este extremo se debería de aplicar el artículo 121.21-a) CCCat de la prescripción trienal y no la genérica. En la posible aplicación del artículo 121.23 CCCat el plazo de prescripción es el de tres años, y el dies a quo tendría lugar según "novación de contrato de cuenta participación" de fecha 10 de octubre de 2012 "[...] debería ocurrir en fecha 30/06/2012 "o" en el momento en que se produzca la venta de la finca", es decir, siempre por el supuesto de aplicación de la sentencia recurrida, se debería aplicar en este punto en concreto el plazo siguiente, si la obligación se debió de cumplir supuestamente en fecha 30/06/2012, por lo que sería a partir del día siguiente (01/07/2012) cuando debería iniciar el cómputo del plazo, porque esa es la fecha en la que concurren ya los requisitos del art. 121-21 del CCCat., entra en juego la prescripción de la acción respecto a este extremo el 01/07/2015, por lo que se debería entender prescrita la acción respecto a este extremo.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursosolicitando la desestimación y confirmación de la Sentencia apelada, con costas para la apelante.

Hace suyos los razonamientos y hechos probados de la sentencia de instancia, y reitera los argumentos ya expuestos en demanda, añadiendo que omite la apelante extremos de los documentos contractuales suscritos, y en especial destaca respecto a la última novación (doc 7 de demanda) lo pactado, así("párrafo segundo del Pacto Segundo):

"La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para la concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato, esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 3600.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.".

Por lo que la interpretación que hace la sentencia de lo realmente pactado es correcta, pues no era un contrato de cuenta en participación y las obligaciones asumidas por la demandada quedan claras.

En cuanto a la prescripción defiende el carácter civil del contrato, pues la inversión objeto de autos es una inversión personal de la actora, no fue destinada al objeto social de la farmacia, no tiene relación alguna con el ámbito farmacéutico. Que la sentencia apelada entiende que la actora no era comerciante sinó una no comerciante que invierte en esta forma, y el Tribunal Supremo en la Sentencia 253/2014 de 29-5-2014 defiende que también puede hablarse de cuentas en participación en el ámbito civil, a raíz de la práctica inmobiliaria para una concreta promoción inmobiliaria, como es el caso de Autos.

Además es aplicable el art 1973CC (y por tanto la reclamación extrajudicial interrumpe) a obligaciones mercantiles, según reiterada jurisprudencia, siendo que la prescripción se interrumpió hasta cuatro veces con los dos burofaxes y las dos querellas. Y entiende correcta la aplicación que hace el juez a quo del art 121-20CCCat .

Y en cuanto al planteamiento del apelante referido a la prescripción de la acción para el pago de intereses, se opone al citado planteamiento pues dispone el art 121-21 CCCat que

"Prescriben a los tres años:

a)Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves", que no resulta aplicable, pues lo pactado en esa última novación fue que se pacta que a fecha del vencimiento, los pagos serán declarados líquidos, vencidos y exigibles. Por lo que no estamos ante un supuesto de pago periódico.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado confirmándose la Sentencia de instancia. Invocándose error en la valoración de la prueba, procede recordar los límites del recurso de apelacion, razonando por ejemplo la STS del 19 de abril de 2022 (ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 ):

"(ii)Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia ( sentencia 436/2020, de 15 de julio , entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

QUINTO.-Por su parte y respecto al contrato de cuentas en participación, recuerda la SAP de Sevilla sección 5 del 07 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP SE 3311/2012 - ECLI:ES:APSE:2012:3311):

"SEGUNDO.-El contrato de cuentas en participaciónes una forma asociativa de empresarios que procura el concurso de la actividad mercantil de uno y el mero capital de otro u otros, para la realización o desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o fracaso del mismo. Mediante este contrato se participa en el resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Uno de los empresarios partícipes (el gestor) hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad, y la colaboración de los demás es puramente capitalista, se colabora con capital al desarrollo de una empresa o negocio. Esta colaboración económica no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común. El capital puesto por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio. Es obligación del partícipe la de entregar al gestor el capital convenido. El gestor está obligado a gestionar el negocio con diligencia de un buen comerciante, y a rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 dice que las cuentas en participación.... "vienen reguladas por los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y han sido descritas en la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda."

El contrato de cuentas en participación implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partícipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusión con el mandato porque estamos ante una fórmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital común ni personalidad jurídica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurídico, de tal manera que el partícipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partícipe, en una determinada proporción, los riesgos de dicha actividad (ganancias y pérdidas)."

Añadiendo además dicha sentencia que "El contrato de cuentas en participación está basado en el principio de autonomía de la voluntad, y mediante el mismo se viene a establecer, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 y reiteró la de 18 de mayo de 1992 , una colaboración o cooperación económica entre ambos contratantes, cuyos términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, y sin que el hecho de que algunas cláusulas contractuales vayan más allá del contenido propio del contrato de cuentas en participación, altere su naturaleza o la esencia de este contrato en sus presupuestos más básicos ( SSTS de 21 y 28 de febrero , 9 de marzo y 6 de octubre 1986 ) y que, repetimos, no son otros que el hecho de que el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta-participe, y donde el derecho a la cuota de liquidación no surge hasta la conclusión de las operaciones, tal como señala, recordando el tenor del art. 243 del Código de Comercio , la STS de 18 de febrero de 2008 , pues, en definitiva, por este contrato las partes asumen tanto los resultados favorables como los desfavorables de la misma ( STS de 29 de septiembre de 2004 ). Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de mayo de 1992 dice que "la Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 recoge el principio de autonomía de la voluntad como de perfecta aplicación a los contratos mercantiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y artículo 2.º del Código de Comercio y, aunque parte de que en el caso estudiado existía una auténtica cuenta en participación, señala, a mayor abundamiento, que sentada la existencia de una colaboración o cooperación económica entre los contratantes, sus términos deben ser respetados y cumplidos según lo pactado, de acuerdo con las normas generales, de la contratación, acudiendo para lo no previsto a la regulación propia de la figura más afín".

SEXTO.-Expuesto lo cual, y examinadas las pruebas obrantes, se concluye en la desestimación del recurso.

Discute la apelante la tipología del contrato y sus novaciones, insistiendo en que configuran un contrato de cuenta en participación, en esencia por la cualidad intrínseca de dicho tipo de contrato, pues según la apelante se desprende que los pactos en cuanto al contenido económico estaban condicionados al caso de venta del activo, que no pudo finalmente ejecutarse por causas ajenas al demandado, no pudiendo pretender la actora por tanto la devolución del capital.

Pero, en sintonía con lo que razona la sentencia apelada, los pactos precisamente alejan el marco contractual de dicha figura que es la cuenta en participación. Si es rasgo esencial propio de este tipo contractual la entrega del capital al gestor para la gestión del negocio y la adquisición por el partícipe tan sólo del derecho a que el gestor le rinda cuentas de su gestión y liquide al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido,esto es, el derecho a participar del buen o mal fin del negocio, los pactos estipularon el derecho en todo caso de la actora a la recuperación del capital y al pago de intereses, con independencia por tanto del buen o mal fin del negocio proyectado. Incluso se alude a la actora como prestamista, lo que es ajeno a la cuenta en participación. Así(los subrayados son de la Sala):

a)En el contrato de 18-4-2008(doc 2 de demanda)para la promoción inmobiliaria de la finca sita en Barcelona DIRECCION000, se indica que VARAL requiere de financiación para su promoción inmobiliaria, y firman interviniendo la Sra Carmela como partícipe y VARAL como gestora en dicha operación, entregando la Sra Carmela 360.000 euros, durando el contrato 12 meses sin perjuicio de poder rescindir unilateralmente VARAL si consigue antes del plazo finalizar el negocio, poniendo entonces a disposición de la Sra Carmela "la ganancia-beneficio, a prorrata según el plazo transcurrido desde la formalización del presente contrato hasta la notificación de la rescisión el mismo por finalización del negocio del cual trae causa, como la devolución del principal aportado,entregando los mismos a DOÑA Carmela, contra firma del correspondiente documento de saldo y finiquito". Por tanto no se pacta liquidar y repartir si hay beneficio, sinó devolver el capital y los beneficios(intereses pactados). Se garantiza la recuperación del capital y beneficios, no el derecho participar y en qué proporción del resultado positivo culminado el negocio en la medida en que se cuantifique tal positividad. Se pacta luego que si no se finaliza el negocio en los 12 meses VARAL puede ir prorrogando el plazo trimestalmente.

En la regulación de la obligaciones de la gestora (pacto 4º) ésta se obliga a invertir la aportación en el negocio, a explotar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, y "a rendir cuentas a la partícipe, en la forma que se estipulará más adelante". Y además a liquidar a la actora "el resultado de su gestión en la proporción que se pactará, así como a devolverle,a DOÑA Carmela la aportación recibida en este acto".Por tanto, con independencia del buen o mal fin de la gestión y de la liquidación del resultado de la gestión. No condicionaban este pacto 4 el deber de devolución de la aportación al buen fin o finalización del negocio.

Y luego en el pacto 5º se estipula el derecho de la actora a "participar en el resultado de la gestión realizada por VARAL REAL ESTATE,S.LU, en los términos que posteriormente se especifican(...)". Y en el pacto 6º regulador de la participación en las ganancias se pacta que "Terminado el negocio, VARAL REAL ESTATE SLU en el plazo máximo de un(1) mes procederá a la liquidación a DOÑA Carmela de un interés por el periodo de 12(12) meses del trece y medio por cierto anual(13,5%) sobre el capital aportado... Además del pago de dicho interés, la gestora vendrá obligada a devolver a la partícipe la suma entregada en concepto de aportación".

b)Se suscribe préstamo por los padres de la actora a ésta, consistente en la cesión por importe de 400.000 euros que son parte del derecho de cobro que tienen los padres de la actora frente a VARAL. Y ello se hace con conocimiento y consentimiento de VARAL, que firma también el documento(doc 4 de demanda) el 25-1-2009. Asciende por tanto el capital aportado por la actora a 760.000 euros.

c)Se produce una primera novación del contrato de cuenta en participación del originario contrato de 18-4-2008 entre actora y demandada el 30 de abril de 2009(doc 5 de demanda). Sigue la misma denominación en el encabezamiento, pero en el "DICEN" se indica que VARAL "como prestataria" y la Sra. Carmela "como prestamista", formalizaron el 18 de abril de 2008 un contrato de cuenta de participación, cuyas condiciones se reiteran" y novan modificando(pacto 1º) el objeto del negocio que pasa a ser ahora "la finca sita en Valencia, DIRECCION001, propiedad de VARAL REAL ESTATE SLU, de la cual requiere financiación por su promoción inmobiliaria...".

Amplían el plazo contractual (pacto 2º)que será desde el 18 de abril de 2009 hasta el 17 de abril del 2010. Modifican (pacto 3º) la forma de pago de los intereses correspondientes al periodo del 18 de abril de 2008 al 17 de abril de 2009. Esto es, los intereses del contrato originario, siendo que no consta que se hubiera conseguido el negocio en el año del contrato originario, no obstante lo cual se cambia el objeto y se abonan intereses del plazo anual del contrato originario, sobre el capital de 360.000 euros aportado al 13,5% pactado, resultando 39.852 euros que se abonan en la cantidad de 19.926 euros a la firma de esta primera novación adjuntándose el cheque, y los restantes 19.926 euros se abonan mediante pagaré que se adjunta(en ambos casos son cuantías tras la retención del IRPF y salvo buen fin de los dos efectos).

Se modifica el tipo de interés aplicable (Pacto 4º) que pasa para el nuevo plazo contractual del 18-4-2009 al 17 de abril de 2010 al EURIBOR a un año(según BOE del mes de mayo de 2009) más 1 punto y 75 centésimas. Y se añade "Los intereses se liquidarán el 17 de abril de 2010, y a los mismos se aplicarán las retenciones que por ley le sean aplicables al rendimiento en aquel momento, y en la misma fecha VARAL REAL ESTATE, SLU devolverá a DOÑA Carmela el capital". Como vemos nuevamente, al margen del buen fin o no del negocio novado. Y se añade (pacto 5º) que "Las cláusulas del contrato de 18 de abril de 2008 que no hayan sido alteradas por el presente contrato permanecen vigentes".

d)El 28-4-2010(doc 6 de demanda) se suscribe nueva novación del contrato novado de cuenta en participación. Nuevamente no se ha finalizado ni logrado el negocio objeto del contrato novado, y ahora, y denominándose las partes a sí mismas como prestamista y prestataria, proceden en esta segunda novación a modificar una vez más el objeto pasando a ser ahora el originario otra vez, de DIRECCION000 de Barcelona, que sigue siendo un proyecto pendiente de desarrollo; esto es, no se había llevado a cabo.

Se estipula (pacto 4º) la forma de pago de los intereses del periodo 17 de abril de 2009 al 17 de abril de 2010(esto es los intereses que había que pagar sí o sí en la primera novación y que no lo estaban pese a no conseguirse finalizar el negocio), estipulándose ahora que 4.330,10 euros tras aplicar la retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, y otros 4.330,10 euros tras retención del IRPF los entrega mediante pagaré en el acto, con los vencimientos que constan de 1 y 15 de mayo de 2010.

Se estipula en el pacto 5º titulado "MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS PARA EL PERIODO DEL 17 DE ABRIL DE 2010 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 Y DEVOLUCION DEL CAPITAL" pactándose que desde el 18-4-2010 al 31-12-2010 el tipo de interés pasa al EURIBOR a 1 año publicado por el BOE de mayo de 2010 más 2 puntos con 85 centésimas liquidándose el último día de cada uno de esos meses, y añaden "El total del capital de la cuenta en participación será entregado por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela el 31 de diciembre de 2010, salvo que se produzca antes a favor de VARAL REAL ESTATE SLU la realización de su inversión en el proyecto de Barcelona, DIRECCION000".

Eso es, nuevamente y de forma más clara si cabe, aun si no se consigue el negocio, se liquidan intereses y se devuelve el capital invertido. No asume riesgo inverso en juicio en el sentido de que no es inversora habitual(sólo tiene un plan de pensiones, lo que corrobora la empleada de BBVA, la testigo Sra Adelaida) y que le dijo la demandada que era segura la inversión porque le devolvía el capital e intereses. Lo cual como vemos no se concilia (entre quienes se califican como prestamista y prestatario)con una cuenta en participación.

e)Finalmente estipulan las partes litigantes la tercera y última novación(doc 7 de demanda) en fecha 10-10-2012.Se alude a un contrato suscrito por los padres de la actora, también de cuenta en participación y a sus novaciones posteriores (donde se incluía obligación de VARAL de pago a la hoy actora de sus 400.000 euros). En cualquier caso, y por la complicada situación financiera de VARAL y la del mercado inmobiliario y financiero español, pacta la hoy actora con VARAL(por tanto, al margen de lo que pacte VARAL con los padres) la novación del contrato de autos en la que modifican en el pacto 1º la finca -una vez mas- y pasa a ser ahora la referida a un desarrollo inmobiliario Solius-Santa Cristina de Aro (que está bajo análisis judicial y negociación adjuntando valoración como anexo I.)

En el pacto 2º titulado "PAGO DE PRINCIPAL Y BENEFICIOS" estipulan:

"Con base en la Valoración del Anexo I, se establece como beneficio sobre la cuenta en participación la cantidad màxima de 600.000 Euros(SEISCIENTOS MIL EUROS), en caso de venta del activo por su Valoración o de desarrollo según previsiones, es decir, ampliando el valor fijo establecido de 400.000 Euros a 600.000 Euros.

La fecha de vencimiento pasará a ser la de finalización del proyecto, o, como máximo, el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se considera apropiado dividir en dos contratos, firmados en la misma fecha, y que se consideran vinculados, la regulación de las relaciones entre, por un lado (i) VARAL REAL ESTATE SLU y DON Gregorio y DOÑA Adela y (ii) VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela.

En este sentido, y en relación con la Cuantía definida en el Expositivo Primero, y para lo concerniente a la relación entre VARAL REAL ESTATE SLU y DOÑA Carmela éste debe pasar a tener el siguiente contenido, único válido entre las Partes:

Las partes acuerdan que, como consecuencia de la cuenta en participación sobre la Finca, VARAL REAL ESTATE SLU procederá al pago de las siguientes cantidades:

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 400.000.-€ (CUATROCIENTOS MIL EUROS).

- VARAL REAL ESTATE SLU pagará a DOÑA Carmela en el momento en que se produzca la venta de la Finca por su Valoración o, como máximo, a la fecha de vencimiento del contrato,esto es, 30 de diciembre de 2013, la cantidad de 360.000.-€ (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS).

Las partes acuerdan que el importe anteriormente descrito, esto es, la suma de 360.000.-€ y 400.000.-€ constituye la retribución total por todos los conceptos debidos por VARAL REAL ESTATE SLU a DOÑA Carmela, por cualquier concepto o razón, y su pago se entenderá como saldo y finiquito entre todas las partes, sin nada más que pedir o reclamar por concepto alguno.

Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interès del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarados líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o en el momento en que se produzca la venta de la Finca".

En el pacto 3º añaden en relación a la potencial operación de compraventa el activo de DIRECCION000, que los beneficios que pudieran obtenerse se destinaran en la mayor cuantía posible a amortizar la presente cuenta en participación(y después la cuenta en participación de los padres de la actora). Y en el pacto 4º se compromete VARAL en garantía del pago de la obligación que tiene para con la actora y la que tiene para con sus padres a constituir hipoteca unilateral a favor de los citados sobre la finca en caso de no lograrse acuerdo con Incasol para la venta de la Finca en un año desde la firma del presente acuerdo.

Por tanto, se aprecia nuevamente la asunción por VARAL, sí o sí, de la obligación de pago a la actora, tanto si culmina el negocio proyectado como si no lo consigue, incluyendo capital entregado por la actora de 360.000 euros y 400.00 euros, en total 760.000 euros, e intereses. Lo que escapa del contrato de cuenta en participación.

Y finalmente se incluye un pacto 5º titulado "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relacion vàlida entre las Partes".Por tanto, a diferencia del contrato originario y de las otras novaciones precedentes, ahora el contenido contractual entre actora y demandada queda acotado a este texto contractual del doc 7 de demanda, no salvándose nada de los contratos anteriores, pues nada se dice o excepciona.

Y su contenido como hemos visto, tanto si se considera de una cuenta en participación como si se considera otra cosa, es el que es y obliga a cumplir lo pactado, al margen del nomen contractual que se le haya dado por la partes, siendo de recordar que las cosas, por lo que aquí interesa los contratos, son lo que son, con independencia de cómo los denominen las partes. Así, recuerda la STS del 05 de julio de 2021 ( ROJ: STS 2703/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2703)la irrelevancia del nomen iuris, indicando que "Sobre el particular se ha pronunciado esta sala en sentencia 673/2013 de 31 de octubre :

"No obstante esta Sala tiene declarado que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que " los contratos son lo que sony no lo que las partes digan", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias de 22 octubre y 10 noviembre 1986 , 7 julio 1987 , 3 mayo 1993 , 18 febrero y 9 abril 1997 , 28 septiembre 1998 , y como más recientes las núm. 1170/2002, de 11 diciembre y 395/2005 , de 26 mayo)".O la STS del 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4188/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4188) "2.- No obstante, como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son,según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre ; y 335/2013, de 7 de mayo )."

Por tanto, se ha obligado in fine la demandada, aun no habiendo culminación del negocio proyectado, a devolver a la actora, si no se ha producido tal culminación como es el caso, en el año pactado finalmente, las citadas cantidades por capital e intereses, conforme arts 57CCo, 1255CC y 1258CC. Y lo que pide la actora es, simplemente, su cumplimiento por VARAL, que se ha obligado en todo caso al finalizar el plazo a devolver tales cantidades a la actora conforme lo pactado. Y habiendo transcurrido el plazo(no se cuestiona en la litis) tiene acción la actora para reclamar, salvo que concurra algún hecho como puede ser la prescripción opuesta en instancia y en esta alzada por la demandada apelante. Aun si se entendiera que es una cuenta en participación, conforme al art 1255CC viene obligada VARAL a cumplir lo pactado, abonando a la actora las cantidades indicadas, pues el nomen contractual no es relevante.

SÉPTIMO.-Procede indicar de entrada que, precisamente por lo resuelto anteriormente, porque los contratos son lo que son y no, necesariamente, lo que las partes dicen que son, y las divergencias acreditadas en el contrato y novaciones de autos respecto a una cuenta en participación, no cabe admitir la existencia de la incongruencia que afirma la apelante(en este mismo sentido se pronuncia por ejemplo la SAP de Segovia sección 1 del 27 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP SG 441/2024 - ECLI:ES:APSG:2024:441)"si la demanda se basa en un determinado contrato y en una determinada clasificación o un determinado contenido del mismo, es obligado verificar si ese contrato merece esa calificación u otra que lleve aparejada otra regulación, o si tiene ese u otro contenido que lleve a otras consecuencias. Es reiterada la jurisprudencia que dice que los contratos son lo que son, con independencia del nombre que le den las partes, pues las cosas son lo que son se les llame como se les quiera llamar. Si la demanda se basa en que el contrato que aporta es un contrato de arrendamiento financiero, de leasing, el juez ha de verificar si lo es o no lo es. Aquí ha entendido que no lo es y dado razones por las que así lo ha entendido. La parte recurrente puede discrepar de esa consideración y dar razones de su discrepancia. No quejarse de incongruenciaporque no haya tenido el contrato como leasing, pues no incurre en incongruenciael hacerlo.".

Razona la STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4249/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4249 ):

"2.2 Sobre las exigencias del principio de congruencia

Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo , y 509/2022, de 28 de junio , entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio ).

En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio , cuya doctrina reproducen las más recientes 589/2022, de 27 de julio ; 605/2022, de 16 de septiembre , y 715/2022, de 26 de octubre , que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

En el presente caso se resuelve en el fallo de la sentencia sobre la pretensión ejercitada, cuya causa de pedir es el incumplimiento del contrato según lo pactado en el mismo, y se examina precisamente eso y se concede lo pedido, con independencia de la calificación que se haga del contrato. Incluso, y como se ha expuesto, aun si se respeta el nomen del contrato, su contenido, que es lo relevante y en relación al cual se pretende en demanda, lleva sí o sí según lo pactado, a la acreditación y exigibilidad de la obligación de pago de la deuda reclamada.

Examinándose entonces la excepción de prescripción de la acción instada, cabe indicar que siguiendo el argumento de la apelante, califican las partes como mercantil el contrato(pacto 7 del contrato inicial). Si bien si seguimos la última novación y su pacto 5º titulado llamativamente "ACOTACIÓN DE LA NOVACIÓN" en el que estipulan que "El presente contrato supone la única relación vàlida entre las Partes", resulta que ya no operaría dicho contrato inicial ni las novaciones anteriores a ésta, y por ende tal calificación de contrato mercantil.

Añadir además que, como indica la apelada, cabe contrato de cuenta en participación calificable como civil, apuntando en este sentido la STS del 29 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2135/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2135"Su concepto se formula en el art. 239 del CCom , de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita" , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se refieren a "operaciones" , el art. 242 habla de "negociación" ; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participaciónse realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.

En cualquier caso, remite la demandada por aplicación del art 943CCCo ("Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común") en cuanto al plazo de prescripción, al art 1964.2 del Código Civil.

Resultando por contra y como indica el juez a quo, que el plazo prescriptivo aplicable en Cataluña es el del art 121-20CCCat, de diez años.

Así razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 09 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 3582/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3582) en supuesto de tarjeta de crédito usuraria):"Para resolver la anterior cuestión, parece útil acudir a lo expuesto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Cataluña en su sentencia de 4 de diciembre de 2.017. Señalaba la Sala : "En cuanto a la regulación de la prescripciónen el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat.

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable" , precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripcióncontenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC.

En consecuencia hemos aplicado la normativa catalana sobre prescripcióna los contratos de obras con o sin suministro de materiales ( STSJCat 26 de mayo de 2011 , 13 julio de 2015 o 16 de junio de 2016 ) y a un contrato de préstamo (STSJCat de 12 de septiembre de 2011).

Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [ A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales ) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]"

La indicada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de doce de septiembre de 2.011 indica en el párrafo final de su Fundamento Jurídico 3º lo siguiente: "Interpretar el precepto como hace la Audiencia, considerando que si el contrato de préstamo debía regirse por no tener regulación específica en Cataluña por el Código Civil de 1889, la prescripcióndebía ser también la regulada en el CC, obligaría a no considerar en Catalunya instituciones seculares como la rescisión por lesión ultradimidium, aplicable a los contratos de compraventa, permuta u otros de carácter oneroso que no tienen una regulación específica en el derecho civil de Cataluña, o la usucapión adquisitiva catalana del art. 342 de la CDCC pues hasta la promulgación del Libro V del CCCat , el régimen general de la propiedad inmobiliaria carecía de desarrollo propio.". Para a continuación señalar en el Fundamento Jurídico 4ª: "La cuestión ahora debatida ha propiciado Sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales de Catalunya, tanto respecto de la legislación actual como respecto de la regulación anterior derivada del art. 344 de la Compilación.

Como ejemplo podemos citar en sentido favorable a la aplicación de la prescripcióncatalana a instituciones reguladas por el CC, las SAPB de 13-12 1995, 10-12-2009, Sección 11ª; las de 17-10-2002 o 30-6-2008 de la Sección 16ª; y, en sentido contrario, la SAPB Sección 17ª de 9-3-2001, o bien la SAPB, Sección 4ª de 13-12-2007, SAPB Sección 1ª de 2-02-2010, así como la misma Sentencia recurrida de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona .

Resulta pues plenamente justificado el interés casacional en la medida, además, en que no existe doctrina del TSJC en relación con esta cuestión toda vez que en la sentencia del TSJC de 26-5-2011 se trataba de la prescripciónde un contrato de obra nacido a la vida jurídica con posterioridad al año 2004, en la STJC de 18-2-2010 ninguna de las partes discutió la procedencia de aplicar la prescripcióncatalana a una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC y en la STSJC de 23-6-2010, se declaró aplicable el CC a una acción -parece que alimentaria- cuya prescripciónya se habría consumado. En todo caso dicha sentencia sería anterior a la del Pleno de esta Sala Civil de 26-5-2011 ."

Ciertamente, la indicada sentencia de 4 de diciembre de 2.017 hubo de reconocer que no resultaban de aplicación las normas sobre la prescripciónrecogidas en los artículos 121-1 y siguientes del Código civil de Cataluña en el supuesto de que fuera aplicable una legislación especial, en aquel caso el Texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en las que se establezcan plazos propios para el ejercicio de las acciones recogidas en dichas normas que, por especiales, son de aplicación preferente a la legislación catalana.

Lo anterior se deduce del último párrafo del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando dice: "Sin embargo, el mismo Preámbulo de la Primera ley del CCCat, en cuanto se refiere al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salva los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general y hemos hecho referencia en la STSJCat de 26 de mayo de 2011 a que los plazos generales de los artículos 121-20 a 121-22 no prevalecen sobre aquellos que vienen dispuestos en leyes especiales aplicables en Cataluña. [A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción(salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat.]".

Si ahora se acude a la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios se constata que constata que en su texto no se preveía ningún término temporal para el ejercicio de la acción restitutoria que pudieran derivar de la aplicación de sus artículos 1 y 3 , por lo que, como entiende la arriba citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 350/2.025 , debería estarse al plazo general para el ejercicio de las acciones recogido en el artículo 1964 del Código civil .

Estando así en ausencia de plazos prescriptivos recogidos expresamente en la ley especial, en este caso la llamada "Ley Azcárate", los aplicables a los contratos celebrados en Cataluña no podrán ser otros que los previstos en el Código civil catalán. En concreto, el decenal previsto en su artículo 121-20 (...)"

Por todo ello y aplicado al caso de autos, no estando previsto en el Código de Comercio, como dispone el art 943 de dicho cuerpo legal, plazo concreto de prescripción para la acción de reclamación derivada del contrato de autos, y celebrado el mismo en Cataluña, concretamente en Barcelona, donde tienen su domicilio ambas partes (así doc 2 de demanda; y la novaciones posteriores, docs 5,6 y 7 de demanda-en la última la Sra Carmela pasa a tenerlo en Vilasar de Mar-), opera dicho plazo decenal.

De modo que se entiendan como se entiendan las restantes cuestiones debatidas sobre dies a quo y causas de interrupción de la prescripción, si la última novación(doc 7 de demanda) es del 10 de octubre de 2012 y finalizaba el plazo contractual pactado el 31-12-2013, es claro sin necesidad de mayor indagación sobre dies a quo y actos interruptivos que cuando se interpone la demanda el 19-7-2021 no habían transcurrido los diez años como indica la sentencia apelada, que se confirma igualmente en este extremo.

Sin que resulte entonces admisible tampoco el argumento subsidiario igualmente invocado por la apelante respecto a los intereses aludidos en el pacto 2º de la última novación de 10 de octubre del 2012 (doc 7 de demanda) a cuyo tenor "Por otro lado, las partes acuerdan que se devengará un interés del 5% anual desde la fecha de hoy sobre las cantidades adeudadas a fecha de hoy. Dichos pagos variables se devengarán a favor de DOÑA Carmela de forma anual, pero serán declarador líquidos, vencidos y exigibles con el total de la deuda en la fecha de vencimiento de ésta, esto es, el 30 de diciembre de 2013 o el momento en que se produzca la venta de la finca".

Pues, como objeta la apelada, y se desprende del tenor literal del citado pacto, no resulta líquida, vencida ni exigible la cantidad resultante por tal concepto de intereses hasta el 30-2-2013. Con lo que dicha cantidad no es una prestación periódica que se devengue como líquida, vencidad y exigible con cada plazo mensual, sinó que -por voluntad de las partes- sólo lo es como cantidad única y en fecha concreta, de modo que no es aplicable el plazo trienal del art121-21.a)CCCat defendido por la demandada apelante.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) se impone a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.