Sentencia Civil 783/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 681/2023 de 21 de noviembre del 2025

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

Els ara apel·lants van interposar una demanda en la qual van sol·licitar la declaració de nul·litat de les clàusules inserides en el contracte de préstec amb garantia hipotecària que havien concertat amb la demandada i que els imposaven el pagament de les despeses derivades de la seva celebració i de comissions per posicions deutores, amb la condemna a abonar-los 978,16 € per aquelles despeses.

La demandada va assentir a l'acció de nul·litat de la comissió de posicions deutores, però en relació a la clàusula de despeses va al·legar falta de legitimació passiva, en tractar-se d'una escriptura de compravenda amb subrogació hipotecària en la qual no havia tingut la intervenció que pretenia l'actora.

Cal indicar que en la demanda se sol·licitava aparentment la declaració de nul·litat tant de la comissió d'obertura com la de gestió per reclamació d'impagats i que es va aportar el justificant bancari del pagament de 1038,73 € per aquell primer concepte. No obstant això, la demandada no va fer cap al·legació sobre aquesta qüestió en la seva contestació, no es va fixar com a controvertida en l'audiència prèvia, la Sentència no la va resoldre i l'actora ni en va sol·licitar la complementació ni apel·la el pronunciament, per la qual cosa la qüestió ha quedat fora del debat.

Finalment, la Sentència va desestimar l'excepció de falta de legitimació passiva i va declarar la nul·litat de les dues clàusules discutides, però va desestimar la condemna dinerària per les raons que examinarem posteriorment.

Totes dues parts apel·len la sentència: la condemnada recorre la desestimació de l'excepció de falta de legitimació passiva i l'actora la desestimació de l'acció de condemna dinerària.

SEGON. RESOLUCIÓ DE L'EXCEPCIÓ DE FALTA DE LEGITIMACIÓ PASSIVA.

En la nostra Sentència núm. 539/2024 de 17 de juliol, entre d'altres resolucions, ja recollim la jurisprudència del TS al respecte de la qüestió ara discutida, en els termes següents:

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA se dirige contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula gastos contenidas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria formalizada el 10 de julio de 2003, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada al estar incluida la cláusula discutida en un contrato de compraventa con subrogación de la actora.

Reitera la apelante su falta de legitimación pasiva dado que en dicho contrato únicamente intervienen la parte vendedora y la compradora, quedando reducida la intervención de la recurrente a aceptar la subrogación pactada entre aquéllas, sin novación de condiciones, Añade que los gastos de la compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente dado que son solicitadas por el mismo y en su exclusivo beneficio. Estima además incorrecta la imposición de las costas a dicha parte, invocando la existencia de dudas de derecho más que razonables pues la línea jurisprudencial imperante en las Audiencias ha establecido que el pago de los gastos ocasionados con ocasión de un negocio de compraventa con subrogación donde la cláusula ha sido convenida entre las partes vendedora y compradora, no es repercutible y ninguna responsabilidad cabe achacar a la entidad financiera.

La actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Según se desprende de la escritura púbica de compraventa con subrogación otorgada el 10 de julio de 2003, estamos ante un supuesto de adquisición de una vivienda, por parte de un consumidor, subrogándose en el crédito hipotecario que la grava, siendo éste un crédito suscrito en su día entre la entidad bancaria y los vendedores.

En similares supuestos al que ahora nos ocupa la controversia se ha venido resolviendo por esta Sala conforme a los criterios sentados al respecto por el Tribunal Supremo. Y así, en nuestra sentencia nº 26/2024, de 11 de enero de 2024 reiterábamos lo expuesto en anteriores resoluciones en consonancia con los criterios de las SSTS nº 303 y 314/2020, de 15 y 17 de junio de 2020 , respectivamente, que estiman la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada en un supuesto en el que no había tenido intervención alguna en el contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita entre comprador y vendedor, al tiempo que destacan la diferencia con aquellos otros supuestos en los que además de la compraventa con subrogación se formaliza una novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario, argumentando al respecto dichas sentencias del TS que:

"4.- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el art. 1205 CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.

5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en que se inserta la cláusula objeto de impugnación (...)

Más adelante, refiriéndose al art. 1.205 CC , la misma STS nº 314/2020 indica que:

"10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre , que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil ".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario, sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación". (el subrayado es nuestro)

Y acaba concluyendo:

"... una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ".

Con mayor claridad se reiteran estos criterios en la STS nº 403/2024, de 19 de marzo , analizando un supuesto en el que las sentencias de primera y segunda instancia habían estimado parcialmente la demanda, condenando a la entidad bancaria a reintegrar al actor las cantidades soportadas correspondientes a los gastos derivados de la modificación de préstamo hipotecario, interponiendo el demandante recurso de casación interesando la total estimación de sus pretensiones en el sentido de que se declare nula la cláusula que imputa al prestatario los gastos notariales, registrales y de gestoría e impuestos, todos ellos relativos a la escritura de compraventa con subrogación y ampliación del préstamo hipotecario.

Al referirse a los antecedentes dice esta STS nº 403/2024 que:

2.- En la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario, donde intervenía la entidad financiera, al pactarse inicialmente las condiciones de la compraventa, subrogándose el comprador (cláusula segunda) en la condición de deudor del préstamo hipotecario que grava la finca como parte de pago del precio de la compraventa, se establece, en la cláusula tercera, que se imponen a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, estableciéndose después, tras consentir la acreedora la subrogación (estipulación quinta), la modificación del préstamo, acordándose en la estipulación octava, que todos los gastos o impuestos, "en la parte correspondiente a la modificación del préstamo" serán de cuenta del ahora demandante. (el subrayado es nuestro).

Y seguidamente rechaza las alegaciones del recurrente, argumentando:

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo.

4.- Por otra parte, la doctrina de esta Sala sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo, en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, en la que se sustenta el motivo, no es aplicable en este caso, ya que aquí no se cuestiona la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, sino la procedencia de la declaración de nulidad de una cláusula del contrato de compraventa que no puede estimarse impuesta por el banco sin ser parte en tal relación contractual. "

TERCERO. - La aplicación de estos criterios jurisprudenciales al supuesto ahora analizado debe conducir a la estimación del recurso interpuesto en este extremo, toda vez que nos encontramos ante un supuesto de mera compraventa con subrogación en el que la entidad financiera se limita a prestar su consentimiento al cambio de deudor en el préstamo garantizado con hipoteca, sin que se establezcan otro tipo de pactos que modifiquen el importe del préstamo concedido ni las condiciones financieras del mismo ni, en fin, las garantías constituidas, como podría ser el caso en el que se hubiese añadido una afianzamiento personal.

Así, según se deriva de la escritura pública de compraventa con subrogación, además de los vendedores y de los compradores, también comparece una representante de la entidad bancaria, apoderada de la entidad, con facultades bastantes para el otorgamiento de esta escritura de compraventa de inmueble con subrogación en la hipoteca.

La parte compradora retiene del precio de la compraventa la cantidad de 79.853,04 € para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda adquirida, subrogándose expresamente dicha parte compradora en el débito hipotecario de referencia, reconociendo ser deudora frente a BBVA, SA por el importe referido y comprometiéndose a reintegrar a dicha entidad financiera el aludido importe, así como a satisfacer intereses por el mismo en la forma, plazo y condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario, manifestando que de las obligaciones que por esta subrogación asume responderá con carácter personal, solidaria e ilimitadamente, quedando pendiente de plena eficacia de esta subrogación, la aceptación de la misma por parte de la entidad acreedora, de la que hace la oportuna advertencia la parte vendedora .

Y en la Cláusula Sexta se establece que BBVA, SA, por medio de su representante que interviene, acepta la expresada subrogación otorgada en cuanto a su crédito.

En consecuencia, la intervención de la entidad financiera en esta escritura se limita exclusivamente a la aceptación de la subrogación pactada entre vendedores y comprador, por lo que el recurso debe ser estimando.

Exposat l'anterior, si s'examina l'escriptura de "escriptura de compravenda i subrogació d'hipoteca" de 19 d'abril de 2007 es pot comprovar com hi intervenen els venedors, els compradors i ara actors i també dos representants de l'entitat BBVA SA.

En la pàgina 19 es pacta que els compradors se subroguen en el préstec hipotecari i tot seguit apareix la clàusula tercera amb el títol "acceptació de la subrogació". En aquesta clàusula es fa constar que els representants de BBVA accepten la subrogació i que "el banc i la part prestatària han acordat modificar les condicions del tipus d'interès dins del marc de la Llei 2/1994 de 30 de març, la qual cosa verifiquen d'acord amb les següents...". Expressió "Següents..." que es refereix a les condicions de la clàusula immediata, la quarta, titulada "clàusules de novació del préstec hipotecari subrogat".

I en aquesta claùsula es modifiquen les condicions del tipus d'interès en els termes concrets que apareixen, amb la redacció d'un apartat 1 titulat "creació de períodes d'interès", un apartat 2 titulat "tipus nominal d'interessos ordinaris", amb la fixació com a índex de referència principal de l'Euríbor per al tipus variable, "l'IRPH entitats" com a "tipus constant" i el "IRPH bancs" com a tipus substitutiu, així com un "tipus nominal per impossibilitat d'aplicació dels índexs de referència anteriors". En l'apartat 4t s'estableixen bonificacions al tipus d'interès conforme a diverses vinculacions (nòmina, ús de targeta de crèdit, assegurança multirisc, assegurança de vida o d'amortització, pla de pensions o de previsió individual).

I en l'apartat 5è es pacta una modificació del termini de durada del préstec, el "venciment i l'amortització del qual" es regula en l'apartat 6è, que també conté altres previsions com l'ajornament del pagament de les quotes o el reemborsament anticipat.

En l'apartat 8è es pacten diferents comissions, com la de novació modificativa, de subrogació, de condicions per alteració del nombre de quotes o de gestió per reclamació d'impagats.

Aquestes clàusules modificatives s'estenen des de la pàgina 19 fins a la 48 i per descomptat constitueixen una novació del préstec originari que ha de donar lloc a la desestimació de l'excepció que es reitera en aquest recurs.

TERCER. RESOLUCIÓ DEL RECURS DE LA PART ACTORA.

La jutgessa a quo desestimà l'acció de restitució en entendre que "existe un problema relevante sobre la prueba documental presentada (facturas)",ja que "las facturas presentadas cuantifican los tres negocios jurídicos celebrados en la escritura de 2007, participando en alguno de ellos los vendedores y compradores y no la entidad bancaria; analizadas las facturas, la falta de concreción de cada negocio impide que pueda atenderse la petición de la actora sobre la cantidad objeto de restitución, porque diferir toda la factura banco supondría una penalización indebida al mismo, ya que no participó en parte de los negocios que recoge la escritura pública".

Dit l'anterior, si s'examinen les factures aportades per l'actora resulta això següent.

La factura del notari té un import total de 1425,62 € i en ella s'inclouen els negocis jurídics de "subrogació d'habitatges, compravenda d'habitatge i novació".

La factura del registrador ascendeix a 504,86 € i en ella apareixen també aquells tres negocis jurídics.

La de l'entitat de gestió també inclou els negocis jurídics anteriors i factura un import de 243, 41 € (209,84 € de base i 33,57 € d'IVA).

I el justificant bancari del càrrec del preu de la taxació és per un import de 233,16 €.

En el recurs d'apel·lació se sosté que en la demanda únicament es reclamaven les despeses corresponents al préstec hipotecari i així es feia constar en el seu Fet tercer. Efectivament, en aquella pàgina s'incloïa un quadre que recollia les quanties i conceptes i que per notari comptava 402,10 €, per registre 203 €, per gestoria 139,90 € i per la taxació 233,16 €, quanties inferiors a les que resultarien d'aplicar els criteris del TS a l'import total de les factures i justificants aportats com a prova del pagament de les despeses.

També es fa referència a la nostra Sentència 447/2020, de 2 de juliol, en la qual analitzem un supòsit en què la factura de notaria no desglossava les operacions de subrogació i compravenda, però en el qual vam estimar que "tratándose de un documento notarial con cuantía y constando perfectamente señalada la cuantía de una y otra operación, así como que una genera IVA y la otra IAJD, cabe efectuar una simple operación para saber qué parte corresponde a una y otra operación, por lo que sería procedente su inclusión sólo la parte proporcional, como hace la sentencia apelada y sin que se discutan las cantidades y no sólo quien debe satisfacerlas, por lo que este motivo de recurso ha de ser en parte desestimado".

Finalment, l'apel·lant recorda que en la contestació a la demanda no es va fer cap objecció a les quantitats reclamades sinó que únicament es va excepcionar la falta de legitimació passiva.

Plantejat així el debat, cal recordar que en l'audiència prèvia lletrat de l'actora va reiterar que únicament es reclamaven les despeses corresponents a les operacions diferents a la compravenda.

És cert que ni en la demanda ni en el recurs d'apel·lació es fan les operacions concretes de les quals resultarien les quanties que es reclamen en la demanda, però hem de coincidir amb l'actora que la demandada no va plantejar cap objecció a aquesta qüestió ni en la seva contestació i en l'audiència prèvia, que el lletrat de l'actora va indicar en aquell acte que no es reclamaven pas les despeses corresponents a la compravenda i que d'haver-s'hi tingut algun dubte s'haurien d'haver sol·licitat aclariments.

A més, en el pitjor dels casos i mancant els càlculs concrets (que tampoc no fa la demandada) en incloure's en les tres primeres factures els tres negocis jurídics de compravenda, subrogació hipotecària i novació es podria reclamar un màxim de dues terceres parts de cadascuna i resulta que l'actora en reclama una quantitat inferior.

Efectivament, de la factura del notari correspondrien a la subrogació hipotecària i novació dues terceres parts del seu import, això és, 950, 41 €, la meitat dels quals serien 475, 21 € ,i resulta que l'actora reclama un import inferior, 402,10 €.

Quant a la factura del registre, les seves dues terceres parts serien 336,57 € i l'actora també reclamen una xifra inferior, 203 €.

Les dues terceres parts dels 243, 41 € de la factura de la gestoria serien 162,27 € i també es reclama un import inferior, 139,90 €.

Quant a la taxació, entenem que és una despesa que ha d'imputar-se exclusivament a les operacions de subrogació i novació, perquè la valoració de l'immoble era necessària per a aquests negocis jurídics i no pas per a la compravenda.

En conclusió, escau estimar el recurs de la part demandant en aquest punt.

QUART. COSTES PROCESSALS.

La jutgessa d'instància va declarar que cada part havia d'assumir les seves en tractar-se d'una estimació parcial de la demanda.

L'estimació del recurs de la part actora i la desestimació del presentat per la demandada implicaria que ens trobéssim davant una estimació íntegra de la demanda i que les coses s'haguessin d'imposar imposar a la condemnada conforme al criteri de venciment objectiu de l' article 394 LEC.

Quedaria per valorar, no obstant això, la qüestió que aparentment en la demanda s'havia sol·licitat la declaració de nul·litat de la comissió d'obertura i que en no haver-se resolt en la Sentència es podria parlar d'una estimació parcial i no íntegra. Però a més que tal i com vam dir aquesta qüestió va quedar fora del debat, fins i tot en el cas d'una estimació parcial de la demanda escauria la imposició de costes a la demandada, tal com hem establert reiteradament

Així, en la nostra Sentència número 263/2023, de 30 de novembre, estimàrem el recurs d'apel·lació interposat per la condemnada en relació a la validesa de la comissió d'obertura, però vam mantenir el pronunciament a costes en primera instància en haver-s'hi declarat també la nul·litat d'altres clàusules contractuals. Concretament, aquesta resolució va establir el següent:

TERCERO.- La estimación del recurso comporta la no declaración de las costas de esta alzada, pero manteniéndose las de primera instancia, al haber sido estimados otros pedimentos relativos a cláusulas abusivas y conforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor.

En concreto la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

Els pronunciaments del TS posteriors a aquella resolució no fan més que ratificar aquest criteri, doncs en la seva Sentència núm. 565/2024, de 25 d'abril, l'alt tribunal va establir això següent:

TERCERO.- Único motivo de casación. Planteamiento

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 395.1.II LEC , y 6.1 y 7.1 2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que conforme a la jurisprudencia de esta sala en materia de allanamiento, debería haberse tenido en cuenta su actividad antes y después de la interposición de la demanda, consistente en que una vez que recibió el requerimiento manifestó su conformidad, recabó los datos precisos para satisfacer la pretensión de la consumidora y en cuanto los tuvo no sólo la aceptó, sino que incluso pagó las cantidades debidas con sus intereses. Por lo que no puede mantenerse que existiera mala fe para imponerle las costas pese al allanamiento.

CUARTO.- Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada

1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo ; 394/2021, de 8 de junio ; 780/2022, de 16 de noviembre ; y 1260/2023, de 19 de septiembre , hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC ), la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.

3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.

Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.

La sentencia 394/2021, de 8 de junio , examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.

La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre , apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.

La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre , trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demando. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.

4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento.

QUINTO.- La STJUE de 13 de julio de 2023

1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].

3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

Quant a les costes de segona instància, l'estimació del recurs de l'actora i la desestimació del de la demandada impliquen els pronunciaments conformes a la redacció de l' art. 398 Lec que era vigent en el moment de la seva interposició.