Sentencia Civil 738/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 635/2023 de 09 de diciembre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª. Erica interpuso demanda contra la entidad CAIXABANK, S.A., interesando la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por nulidad de las condiciones generales de la contratación determinantes del precio del contrato, con los efectos restitutorios a los que hizo mención y a las costas del procedimiento.

2. La parte demandada formuló contestación interesando la desestimación de la demanda.

3. La sentencia de 11 de mayo de 2023 del juzgado de primera instancia nº 7 de Torrelavega estimó la pretensión y declaró la nulidad de la cláusula del contrato que regula el interés remuneratorio y el sistema revolving de pago del crédito, por no superar el control de transparencia, imponiendo la restitución debida y las costas procesales a la parte demandada.

Por auto de 6 de septiembre de 2023 se aclaró que el interés legal debía de computarse desde aquella fecha en que se produjo el pago inicial.

4. La entidad demandada interpone recurso de apelación en la que denuncia el error en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas por el juez de instancia, insistiendo en la íntegra desestimación de la demanda.

5. La parte actora formuló expresa oposición e interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Circunstancias de hecho condicionantes de la decisión.

La actora contrató con la demandada un crédito revolving instrumentado en la tarjeta Visa&Go nº NUM000.

Según se dispuso en sus condiciones particulares tenía un límite de crédito de 1.500 euros, bajo la modalidad de reembolso de pago aplazado y tipo de interés TAE del 24,89%. La forma de pago era mediante abono mensual con un mínimo correspondiente al tipo de interés por pago aplazado + 1,50 del saldo deudor y un máximo del 50,00% del límite del crédito, con una amortización mensual mínima de 23.00 euros.

En las condiciones generales se establecía, 2.2.5, Modalidades de reembolso, la ( i ) modalidad por defecto: pago aplazado ( revolving ) en el que el reembolso del saldo deudor se realizará mediante pagos de cuotas periódicas constantes cuyos límites vienen identificados en las condiciones particulares. El pago de intereses se establecía en la condición 3.3.6, el cuadro de amortización en la condición 3.3.7 y la reconstitución del límite del crédito en la condición 3.3.8 al afirmar que los reembolsos que el contratante realice de acuerdo con la modalidad de pago escogida, supondrán la reconstitución del límite del crédito concedido, hasta donde alcancen.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. El contrato perfeccionado entre las partes consistió, esencialmente, en la concesión de un contrato de crédito o apertura de crédito mediante la utilización de tarjeta y las modalidades de disposición del crédito contractualmente previstas que debía de amortizarse mensualmente mediante una cuota pactada consistente en un porcentaje del crédito consumido.

Resulta curioso que la parte recurrente niegue, en primer lugar, la existencia de un contrato formado por condiciones generales de la contratación cuando la propia documentación contractual que aporta así denomina a las cláusulas del contrato que lo rigen y cuando, además, sus elementos generales propios, predisposición, imposición y vocación de generalidad.

2. Aunque el interés aplicado no puede ser considerado usurario por no ser notablemente superior al normal del dinero correspondiente al mercado concreto objeto de la contratación, debemos de valorar la pretensión única de la demanda en orden a valorar si en la definición de los elementos esenciales del contrato se ha incurrido una infracción de los principios de incorporación o de transparencia.

3. La jurisprudencia, de forma reiterada ( por todas, las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 93/2019, de 11 de enero y 43372019, de 17 de julio, entre otras ) distingue en la apreciación de los elementos esenciales del contrato -como es el interés aplicable, precio del contrato-, no sujetos a control de contenido, entre el control de inclusión o incorporación y el control de transparencia material o reforzada.

El control de incorporaciónimplica que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En concreto, como afirmaba la STS 241/2013, de 9 de mayo,

<<[...]en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]>>.

El control de transparenciaincide en la adquisición del conocimiento real de la carga jurídica y económica que implica el compromiso asumido, lo que impone una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada. Requiere la comprensión real de la importancia de la estipulación en el desarrollo del contrato desde un punto de vista esencialmente objetivo, en concreto, su incidencia en el precio a pagar. Al no limitarse al mero entendimiento gramatical, comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado, de manera que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores.

4. Para superar el control de transparencia que se denuncia infringido, resulta relevante la información ofrecida que permita evaluar el coste económico del contrato para el consumidor. En particular, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020 ( con cita de la de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461 ,apartado 33 ), debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él.

La STS, Pleno, 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc,recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

La importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar ( entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ).

Por ello nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre, que dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, Gómez del Moral, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada)".

5. Las sucesivas memorias del servicio de reclamaciones del Banco de España, por lo menos desde el año 2009, reconocen el incremento de quejas de los usuarios de los créditos "revolving" y la realidad que supone la compleja forma de liquidación y el peligro de las ampliaciones automáticas cuando los pagos mensuales no son suficientes para amortizarla -logrando el efecto denominado "bola de nieve"-.

Aunque la normativa de transparencia -hoy esencialmente, además de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios, y, sobre todo, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente- actual o vigente no lo estaba en su integridad en el momento de la conclusión del contrato, no es menos cierto que debía de ofrecerse una suficiente información en la fase precontractual para que el consumidor pudiera evaluar el coste de su crédito, pues la modalidad de crédito revolvente -admitidas por ambas partes en sus escritos- supera por su naturaleza manifiestamente en complejidad a los contratos de préstamo o de apertura de crédito ordinarios y agrava la posición del consumidor para que pueda apercibirse, antes de contratar y más allá de la fijación concreta del tipo de interés aplicable, de la verdadera carga jurídica y económica que el contrato implica por la propia forma en que se desarrolla o desenvuelve.

Precisamente, por sus singulares características, el Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital, ha decido particularmente mediante su Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, regular el crédito revolvente, modificando para ello la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Dos son por tanto los elementos esenciales que diferencian al crédito "revolving" de otros: ( i ) el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada -en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez-, o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; ( ii ) su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.

6. En el caso, se supera el control de incorporación dado el carácter legible del contrato y sus elementos esenciales a partir de un clausulado que no peca de falta de claridad, concreción o sencillez.

Sin embargo, no considera el tribunal por los antecedentes señalados que, en el caso, se supere el control de transparencia: al no existir otra clase de información previa, el propio contrato no expone de manera mínimamente transparente el funcionamiento concreto del mecanismo revolvente y la forma de amortizar el crédito. Tampoco se han aportado los extractos de liquidación mensual que permitieran advertir la forma y modo en que el mecanismo revolvente opera.

La información que permitiría apreciar la carga jurídica y económica que implica el crédito era sumamente deficiente, en particular, como decimos, en la labor de explicar el carácter revolvente y la determinación de la cuota mensual y particularmente el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito y que el propio Tribunal Supremo describe en su STS 149/2020, de 4 de marzo ( fundamento de derecho quinto, apartado 8.- ) al señalar que además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van a destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades

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7. La falta de transparencia, como ya hemos indicado, abre el pórtico a la abusividad, aunque no es siempre su consecuencia necesaria.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con vigencia desde el 16 de junio de 2019, da una nueva redacción al párrafo segundo del art. 83 TRLCU, con el siguiente tenor

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La jurisprudencia -por todas, las SSTS 585/2020, de 6 de noviembre, y las nº 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre- aun considerando el contenido del actual art. 83 TRLCU, precisa que cuando se concertó el préstamo no estaba en vigor y que incluso en la nueva redacción la locución <>sigue imponiendo el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes.

No obstante, la falta de transparencia conlleva en el caso la declaración del carácter abusivo de las condiciones del contrato que determinan el interés ordinario y la que establece el modo de pago, la amortización y la liquidación periódica, pues se incorpora en una generalidad de contratos en contra de las exigencias de la buena fe y causa, por el grave riesgo para el consumidor que implica y se oculta a través de una información claramente deficiente, un desequilibrio importante -que en muchas ocasiones es más jurídico que económico- en sus derechos y obligaciones.

En este sentido, no podemos afirmar que el consumidor tuviera una formación general o financiera particular que le hiciera conocedor de este mercado; que la iniciativa del crédito "revolving" asociada al préstamo partiera de él, ni que la repercusión en su patrimonio fuera insignificante; que la información ofrecida, como ya se ha dicho, sobre los riesgos inherentes al producto fuera previa y suficiente para poder evaluar su coste por razón de la naturaleza del servicio de que es objeto del contrato ; ni, en fin, que el profesional podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

8. Estas conclusiones no quedan neutralizadas por la pretendida actualización o novación contractual de naturaleza modificativa, pues a las dudas sobre si realmente se han aplicado las nuevas condiciones, se oponen dos argumentos: de un lado, no existe atisbo alguno de negociación entre las partes, sino más bien de predisposición unilateral en el que no parece que exista una información antecedente que permita valorar las consecuencias jurídicas y económicas de la alteración contractual ( la condición general 14 permitía la modificación, pero el cambio en los tipos de interés no altera el defecto originario que lleva a la nulidad); del otro, que no existe un nuevo contrato, sino un contrato modificado que previamente pecaba de falta de transparencia, y, por tanto, de nulidad, porque no es posible su sanación ( art. 1310 CC ).

9. El contrato debería de subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sería jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17, y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ).

Pero no es este efecto que puede disponerse aquí, por lo que es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ( i ) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; ( ii ) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato ( STJUE de 3 de junio de 2019 ).

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración: si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Al contrario de lo que ocurre en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en el que la anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, sus consecuencias no son predicables en el presente caso, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

10. En consecuencia, debemos confirmar la declaración la nulidad del contrato por falta de transparencia, que provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10.. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC.

Sin embargo, lleva razón la parte recurrente al considerar que la sentencia no ha definido bien las consecuencias derivadas de la nulidad del contrato.

Efectivamente, la consecuencia para el prestatario o acreditado es su deber de entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de estas del interés legal desde que se hicieron.

La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

11. El recurso, en consecuencia, en cuanto se ha acogido su alegación segunda, debe ser parcialmente estimado.

CUARTO: Costas procesales.

1. Estimándose en parte el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

2. Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada por estimación más que sustancial de la demanda aunque las bases de la restitución puedan ser incorrectas, de acuerdo con el art. 394 LEC, al no existir dudas serias de hecho o de derecho.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,