Sentencia Civil 48/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 632/2024 de 10 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Concepción. Por doña Concepción se interpuso demanda de modificación de medidas frente a don Carlos Manuel. Se pretende modificar la medida dictada en sentencia de guarda custodia o alimentos de hijo no matrimonial de fecha 26 de noviembre de 2019 que establecía un régimen de visitas de la hija menor con el progenitor.

Los litigantes tuvieron una hija llamada Sonsoles, nacida el NUM000 de 2012.

En la demanda de modificación de medidas se pide al Juzgado que se suspendan las visitas de la menor con el demandado en el Punto de Encuentro Familiar hasta que la hija goce de buena salud -porque las visitas acordadas en la sentencia de 2019, según indica la madre, estarían perjudicando a la meno,- o bien hasta que se emita el informe pericial por el juzgado en el determine cuándo han de retomarse las visitas en beneficio de la menor.

2. Sentencia de 18 de julio de 2023 dictada en sede de Modificación de Medidas.La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2023 desestimando los pedimentos de la demanda de modificación de medidas instada por la progenitora y acordó no haber lugar a la suspensión de las visitas del padre con la hija establecidas en la sentencia de 26 de noviembre de 2019 que se mantienen.

La Juez de instancia argumenta en la sentencia que existen razones para desestimar la demanda de modificación de medidas. En primer lugar porque se ha producido una carencia sobrevenida de objeto debido a que se realizó el informe pericial por el Juzgado del que se desprende por los profesionales que se aconseja que las visitas padre / hija continúen y también porque, a mayor abundamiento, los informes del CAEF de DIRECCION000- DIRECCION001 son positivos en cuanto a la relación que está manteniendo el padre con la menor al estar desarrollándose las visitas con normalidad.

3.Recurso de apelación de doña Concepción. Por doña Concepción se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que desestima la modificación de la medida pretendida, insistiendo a la Sala en que procede que se revoque acordando la suspensión de las visitas del padre con la hija hasta que el estado de salud de la menor esté en condiciones de poder continuar con las visitas.

Alega como único motivo de apelación la existencia de error en la apreciación de la prueba porque la Juez de instancia no ha tenido en cuenta que se han modificado las circunstancias debido a que en el informe psiquiátrico fechado el 29 de noviembre de 2021 se dice por el facultativo que las visitas del padre en el PEF acordadas en la sentencia de 16 de noviembre de 2019 son perjudiciales para la menor porque ésta verbalizó al psiquiatra que cuando va al punto de encuentro a ver al padre se siente asustada, se aleja del padre etc.

SEGUNDO. -Decisión de la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica "de la carga de la prueba", dispone en sus apartados 2º y 3º que "corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Junto a dicho marco legal son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto y, en concreto, la reciente STS 460/2020, de 3 de septiembre, el Alto Tribunal sostiene que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos y, según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y sentencia 160/2018, de 21 de marzo , al disponer que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Sentado lo anterior se desprende que cada una de las partes le incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que teniendo en cuenta la prueba practicada, no yerra el Juez de instancia al valorarla cuando manifiesta que no ha lugar a modificar la medida solicitada referente a suspensión de las visitas del padre con la menor por los argumentos que se exponen a continuación

TERCERO. - Sobre la suspensión de las visitas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 ( rec. 5819/2021 )recoge la doctrina a tener en cuenta cuando procede tanto la suspensión como la limitación del régimen de visitas en interés superior del menor atendiendo el análisis de las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal establece lo siguiente en su Fundamento de Derecho Tercero:

"TERCERO.-El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

<<[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos>>.

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que:

<>.

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que <<[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención>>, con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."

Debe también tenerse en cuenta que interés del menor se ha considerado como bien constitucional lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no yerra al valorar la prueba practicada, está suficientemente motivada y ha adoptado la decisión de no suspender las visitas padre e hija en interés superior de la menor.

Debemos partir de que el progenitor, de todos los procedimientos penales, ha salido absuelto.

Por otro lado, tanto en la demanda rectora de estas actuaciones como en el recurso de apelación que nos ocupa, la progenitora argumenta la necesidad de suspender las visitas de referencia entre el padre y la hija común menor de edad basándose en el contenido de un informe que se aportó junto con la demanda, que fue emitido por el servicio de consulta de psiquiatría del departamento de Psiquiatría del Hospital Universitario de DIRECCION001 que data de 22 de septiembre de 2021 y que, si bien es cierto que en el mismo se objetiva un malestar de la menor durante las visitas con el padre, no es menos cierto que en el mismo se recogen valoraciones en relación con la menor y su padre por referencia materna.

Sin embargo, debido a que la progenitora solicitó al Juez de instancia, en esta sede de Modificación de Medidas, la práctica de prueba psicosocial, la psicóloga del Juzgado emitió informe en fecha 10 de marzo de 2023 y la trabajadora social emitió el suyo en fecha 14 de marzo de 2023. Ambos informes son totalmente objetivos e imparciales, han analizado al núcleo familiar y son de fechas posteriores al que se aportó junto con el escrito de demanda y al que se alude en el recurso de apelación para sustentar la petición de suspensión de visitas ( recordemos que la apelante se refiere al informe de fecha 22 de septiembre de 2021 anteriormente referida.).

En consecuencia, la Juez de instancia ha tenido en cuenta los informes periciales practicados en autos a instancia de la parte demandante - que son posteriores al que se aportó junto con la demanda - siendo el resultado de los informes forenses - que a continuación se exponen - favorables al mantenimiento del régimen de visitas paterno con la menor.

Así, en el informe psicológico de 10 de marzo de 2023 sobre las visitas,la psicóloga forense indica:

" Sonsoles no muestra rechazo directo hacia la figura del padre si no que le culpabiliza de la mala relación que tenía con su hermana, explicando que ha sido malo con ella, no siendo capaz de expresar ninguna situación concreta salvo que la sacó un día del colegio, que no la hacía caso y que cuando la llevaba al colegio siempre llegaban tarde".

Y en las conclusiones refiere:

"Se recomienda que se continúen las visitas en el punto de encuentro con el padre, normalizándose de manera progresiva a fines de semana alternos cuando así lo indiquen los técnicos del mismo, pasando previamente a visitas fuera de dicho recinto sin pernocta.

Se considera necesario se facilite la comunicación de la menor con el progenitor, siendo la misma en un horario que no interfiera con las rutinas de Sonsoles..."

También se considera necesaria la intervención de la familia.

La trabajadora social, en su informe de 2 de marzo de 2023, propone en las conclusiones:

"Visitas progresivas en favor del progenitor con objeto de naturalizar los encuentros entre padre e hija fuera del PEF, según vayan estableciendo los profesionales de Servicios Sociales y del PEF.

Se considera necesario se facilite la comunicación de la menor con el progenitor, siendo la misma en un horario que no interfiera con las rutinas de Sonsoles (...)".

En ambos informes se recomienda la intervención de la familia por parte del programa de familia de los Servicios Sociales y el Área de Protección.

En el informe del CAEF tenido en cuenta por la Juez de instancia que data de 16 de junio de 2023 se dice que las visitas padre/ hija se vienen desarrollando en el PEF "con normalidad".

Sin embargo:

-En el informe del PEF ( CAEF DIRECCION000-_ DIRECCION001) aportado al rollo de la sala que data de 14 de abril de 2024, se dice que las últimas 4 visitas no han sido supervisadas porque la menor no ha aparecido.

-En el informe del PEF de 20 de julio de 2024 se indica que desde el último informe de fecha 14 de abril de 2024 se han programado 7 visitas supervisadas y no se han realizado ninguna de ellas. La madre llama al PEF refiriendo que la menor no quiere ver a su padre.

-En el informe de 20 de septiembre de 2024 se informa por el Técnico del PEF que desde el último informe por dicho organismo emitido en fecha 20 de julio de 2024, se ha programado 4 visitas del padre con la hija nacida el NUM000 de 2012 ( la última visita pautada el 14 de septiembre de 2024) no realizándose ninguna de ellas, porque doña Concepción llama por teléfono al PEF diciendo que su hija no quiere ver a don Carlos Manuel.

Pues bien , tal y como indica el Ministerio Fiscal en su informe de 19 de noviembre de 2024 aportado al rollo de la Sala y a cuya valoración nos adherimos, no procede la suspensión de las visitas de la hija menor en el PEF porque la menor ya ha sido explorada en dos ocasiones y en todas ellas ,si bien es cierto que deja claro que no quiere ver a su padre, no es menos cierto que, en ninguna de las ocasiones se ponen de manifiesto circunstancias que justifiquen su actitud ( dice que tiene que estudiar, etc). Antes al contrario, de los informes remitidos por el punto de encuentro lo que resulta es que las visitas se vinieron desarrollando adecuadamente, ( así lo plasmó el PEF en el informe que recoge la sentencia que ahora se ataca de 16 de junio de 2023 donde se indica que se venían desarrollando las visitas con normalidad) y sin embargo, en un momento dado y sin ninguna justificación, la menor deja de acudir al punto de encuentro sin justificar su decisión.. En este procedimiento como ya hemos indicado, las pericias del equipo psicosocial concluyen la necesidad en beneficio de la menor de continuar las visitas padre e hija en el punto de encuentro.

De manera que procede mantener el régimen de visitas en los términos establecidos de manera progresiva a través del PEF, sin que haya lugar a acordar la suspensión de las mismas.

CUARTO. - Costas de la alzada.

Debido a la materia tratada, no se imponen costas en la presente alzada aún cuando el recurso de apelación se ha visto desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,