Sentencia Civil 1043/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1979/2023 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de MADRID se tramito el procedimiento de juicio ordinario nº 1342/2021 instado por la representación procesal de D Maximiliano contra ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC S.A en el que se solicitaba

De forma principal, SE DECLARE la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses del contrato, así como aquellas que su señoría, tras control de oficio, considere que TENGAN EL CARÁCTER DE ABUSIVAS por no superar el control de incorporación y/o transparencia, y por lo tanto habiendo perdido el contrato un elemento esencial, SE DECLARE la nulidad del mismo.

SE CONDENE a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a mi representado en aplicación de las cláusulas anteriormente expuestas, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se reflejen los importes devengados por tales conceptos, siendo estas cantidades todas aquellas que excedan del principal prestado por la entidad.

De forma subsidiaria, SE DECLARE la nulidad del contrato de crédito revolving celebrado con los demandantes por tener el carácter de usurario.

SE CONDENE a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a mi representado, siendo estas cantidades todas aquellas que excedan del principal prestado por la entidad, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo.

Se CONDENE a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

Basado en un contrato de tarjeta de credito firmada en el 2003 en la que se fijo una TAE del 20,41%.

La representación procesal de ONEY se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción , se negó que la cuantía del procedimiento fuera indeterminada , y que el contrato aportado por la actora no tiene falta de transparencia superando el doble control de incorporación y transparencia , así como que el tipo de interés pactado no resulta usurario.

La sentencia desestimo ambas acciones por considerar que el contrato era transparente y que el interés pactado no era usurario, imponiendo las costas a la parte actora .

Frente a dicha resolución la representación procesal del SR Maximiliano interpone recurso de apelación alegando como motivos del recurso :

El error en la valoración de la prueba por no considerar el contrato de falta de transparencia,

Vulneración del artículo 217 de la LEC respecto a la carga probatoria pues corresponde a la entidad bancaria por mayo facilidad probatoria el acreditar que el contrato supera el doble control de transparencia .

Infracción del articulo 5 y 7 de la LCGC y 80 y 81 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usurarios .

Vulneración del articulo 1 de la LRU.

Solicitando la estimación del recurso y que se revoque la sentencia estimándose la demanda .

La representación procesal de ONEY se opuso al recurso

SEGUNDO -: Control de transparenciay abusividad.

Nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito ALCAMPO firmada por las partes en el 2003 en el que de los contratos aportados por las partes se comprueba que el actor firmo la hoja del anverso , pero no el condicionado de la tarjeta en el que constan las condiciones generales de la tarjeta .

El condicionado general de la tarjeta aportado por la parte actora es del 2012 cuando el contrato se firmó en el 2003 , y el condicionado general aportado por la demandada no consta la fecha del mismo .

Para delimitar el objeto del debate en la primera instancia no basta con la mera dicción literal de la súplica, cuando se observa que ésta no se corresponde con el contenido de la pretensión resultante del relato fáctico y fundamentación jurídica del escrito de demanda, mediante los que se conforma la causa de pedir, definitoria de los límites de la congruencia.

En el supuesto enjuiciado, el objeto de controversia en la primera instancia, efectivamente planteado en la demanda, y controvertido en la contestación, y que se traslada ahora al presente recurso, recae sobre el clausulado contractual definitorio del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito, con el fin de determinar si supera el control de transparenciaaplicable a las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores. Con la consecuencia, en caso negativo, de abrir camino al subsiguiente control de abusividad, para detectar si dicho clausulado entraña o no un desequilibrio económico injustificado en perjuicio del consumidor. Así se aprecia cuando, entre otros extremos, se argumenta en la demanda que "La falta de transparenciaviene determinada por la falta de claridad en la redacción, por el incumplimiento de las normas imperativas respecto de la información necesaria previa y durante la contratación, y por las escasísimas e inveraces explicaciones dadas al cliente, según las cuales este sistema de pago era el más económico y que se reembolsaría mediante cuotas periódicas constantes. En ningún momento se le explico -ni pudo comprender- el funcionamiento real del crédito y los graves perjuicios económicos que le podía ocasionar"

Considerando que las cláusulas sobre amortización del crédito pertenecen al precio del contrato, su enjuiciamiento se somete a los límites del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".De forma que sólo cabe acceder al control de abusividad cuando hayan sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Lo expuesto conduce a someter las cláusulas indicadas al control de transparenciaque define, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 564/2020 ,a cuyo tenor "(...) el control de transparenciaexcluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Incidentalmente, debe apuntarse que los controles ahora aplicados sobre los pactos contractuales pertenecen a una categoría de nulidad diferenciada de la propia del error-vicio en la prestación del consentimiento. Al respecto declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 367/2017, de 8 de Junio ,que: "No puede confundirse la evaluación de la transparenciade una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

El clausulado de referencia, obrante al documento 1 de la demanda bajo la rúbrica "Condiciones Generales del Contrato de la Tarjetade Crédito Alcampo", configura un sistema de amortización con las características siguientes:

- Se oferta la amortización del crédito mediante cuotas periódicas, generalmente de escasa cuantía, como sucede en el presente caso, en relación con el límite máximo de crédito.

- No se establece un plazo de amortización predeterminado, el cual queda abierto o indefinido.

- La porción amortizada de capital dispuesto vuelve a engrosar el crédito disponible. El crédito no se amortiza en un plazo predeterminado, y permanece indefinidamente disponible.

- La escasa cuantía de las cuotas de amortización genera el efecto de acumulación paulatina e inadvertida de una bolsa de deuda, conformada por las propias disposiciones, más intereses, comisiones y gastos que se capitalizan, devengando a su vez nuevos intereses, como una consecuencia rotatoria y perpetua, propulsada por el mantenimiento indefinido del crédito disponible.

El contenido de tal clausulado ha sido descrito en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo ,destacando como características del sistema las que denomina "peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio"

Pues bien, a la vista de los pactos contractuales que se examinan, se concluye que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento,

no pudo, ni le era exigible, comprender la carga económica derivada del negocio, ni en su magnitud, ni en su extensión temporal, ni en cuanto al riesgo de convertirse en el deudor "cautivo" a que se refiere la Sentencia transcrita. La sola lectura del clausulado, ni siquiera mediante una observancia atenta, ofrece al consumidor medio una fiel representación del impacto económico que conlleva, ante el atractivo comercial aparente de sufragar pequeñas cuotas de amortización como retribución de un crédito indefinido, y la mecánica subyacente de generar una inadvertida bolsa de deuda conformada por intereses, comisiones y gastos, que se capitalizan generando nuevos intereses, más las disposiciones y compras realizadas, en indefinida prolongación rotatoria, y creciente, por mantenerse permanentemente el crédito disponible.

La falta de transparenciaconstatada no determina, por sí sola, la abusividad de la cláusula, ni su nulidad. En el concreto supuesto de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, la falta de transparenciade la cláusula predispuesta abre paso al control de abusividad. Así, establece el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Ese control de abusividad debe ajustarse a los términos y extensión que, con referencia a la jurisprudencia europea, explica el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 1238/2023, de 18 de Septiembre ,enfatizando distintos aspectos: (i) la evaluación de si el equilibrio de derechos y obligaciones es el asignado por una ley nacional; (ii) la observancia de si vulnera la buena fe, por estimar razonablemente el profesional que el consumidor aceptaría la cláusula en una negociación individual; (iii) el análisis de si produce desequilibrio de prestaciones en perjuicio injustificado del consumidor.

A tenor de la citada Sentencia del Tribunal Supremo: "Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparenciade dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 , apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparenciade la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20 , Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios , C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20 , Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C-609/19 , BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia,que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada."

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contratoyde la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c .).De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparenciadel clausulado revolving, y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero , Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio , Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo ,o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas.

Las consecuencias de la nulidad contractual por abusividad se enuncian en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Correlativamente, ese mismo efecto se establece Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, arts. 9.2 y 10.1 .

En el supuesto ahora enjuiciado, no es posible mantener la vigencia y validez del contrato mediante el sistema de sustituir las cláusulas declaradas abusivas por una disposición supletoria de derecho nacional. Ni puede tampoco el contrato subsistir sin el clausulado declarado abusivo, pues las cláusulas del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito adoptan carácter estructural definitorio del funcionamiento de la relación contractual en su conjunto. Por todo lo cual, ante la imposibilidad de subsistencia del contrato, entran en juego los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .,difiriendo la práctica de las correspondientes operaciones liquidatorias a la fase de ejecución de lo resuelto.

En este punto estimado el primer motivo del recurso carece de objeto entrar en los siguientes motivos del recurso de apelación por carencia de objeto

TERCEROLas costas del recurso no se hará expresa condena y respecto a las de primera instancia se impondrán a la parte demandada conforme al artículo 394 y 398 de la LEC