Sentencia Civil 754/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1667/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de MAJADAHONDA se tramito procedimiento de juicio ordinario nº 923/2021 instado por la representación procesal de D Adela frente a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.U( en adelante SPMP ) en la que se solicitaba ;

1-Se declaren nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización por no superar el control de incorporación, por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

2.Subsidiariamente, se declare nula la cláusula de intereses remuneratorios y la cláusula de amortización,por no superar la doctrina jurisprudencial sobre el "doble control de transparencia,,, por tanto, se condene a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y restituya a mi mandante las cantidades abonadas en exceso, más intereses legales correspondientes a cada abono como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

3.Se declare la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declare su abusividad, por causar en detrimento del consumidor, un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

4.Se declare la nulidad de la cláusula de seguro de protección de pagos, por no superar el control de incorporación o, subsidiariamente, se declare su abusividad, por no superar el "doble control de transparencia", cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

5.Subsidiariamente, se declare nulo el contrato celebrado entre mi mandante y la entidad demandada por revestir el carácter de usurario según la Ley de 23 de Julio de 1908, de la Usura, y condene la misma a reintegrar al actor, cuantas cantidades se haya abonado durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta que se determinará en ejecución de sentencia por la demandada.

6.Se condene en costas, en virtud del criterio de vencimiento objeto o, en su caso, por estimación sustancial de la demanda, a la parte contraria en todos los casos y desde el dictado de la Sentencia a los intereses de mora procesal.

Basándose en el contrato de tarjeta de crédito firmado en el 13 de junio del 2017 entre las partes en el que se fijó un interés del 21 %

La representación procesal SPMP se opuso a la demanda alegando como excepciones formales ;

El defecto legal en el modo de proponer la demanda al haberse fijado la cuantía del procedimiento como indeterminada, y la falta de acción por la inexistencia de cláusula y/o contrato de seguro de protección de pagos.

La falta de legitimación pasiva de SPYMP al haberse cedido el crédito del presente contrato a CABOT SECURITISATION EUROPE LIMITED (en adelante, CABOT).

Respecto del fondo alego la falta de existencia de usura atendiendo al interés pactado , y a que el contrato supera el doble control de incorporación y transparencia .

La sentencia estimó la excepción de falta de legitimidad pasiva en tanto que habida cuenta que la titularidad del crédito no le corresponde a la demandada al haber sido cedido a un tercero , sin perjuicio de la acción civil que la actora pueda ejercitar contra la actual propietaria del crédito, sin hacer expresa condena en costas .

Frente a dicha resolución la representación procesal de la SRA Adela interpone recurso de apelación alegando error en la estimación de la falta de legitimidad pasiva , en tanto que estamos ante una cesión del crédito en el que el se produce la figura dela cesión de créditos, en virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante, con todas las consecuencias que tal cesión lleve aparejada sin necesidad del consentimiento del deudor, por lo que si tiene legitimidad pasiva . Manteniendo el resto de los pedimentos de la demanda Solicitando la estimación del recurso y que se revoque la sentencia acordando la estimación integra de la demanda con condena en costas a la demandada en ambas instancias .

La representación procesal de SPYMP se opuso al recurso.

SEGUNDO-Error en la estimación de la falta de legitimidad pasiva .

La sentencia de esta misma seccion 25 de fecha 23 de enero del 2024 dictada en el recurso de apelacion 876/2023 en un supuesto similar dice ;

"A) Legitimación pasiva ad causampara soportar la acción de nulidad en supuestos de cesiónde crédito,y de cesiónde contrato.

En los supuestos de transmisión en la titularidad del crédito,la legitimación ad causampara litigar, tanto activa como pasiva,se define en función de que el nuevo titular lo sea en virtud de una cesiónde contrato, o de una cesiónde crédito.

El negocio de cesiónde crédito se contempla en los arts. 1526 ss. Cc .,y es diferente de la cesiónde contrato, cuyo contenido describe la Sentencia A.P. Asturias, Sección 5ª, 11.Jun.2020, a cuyo tenor: " La doctrina científica y jurisprudencial son constantes en que la esencia del negocio de cesiónde contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014 ) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesiónde créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesiónde crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003 , 6-11-2006 , 8-6-2007 y 13-10-2014 )".

Ese carácter tripartito de la cesiónde contrato difiere del carácter bilateral de la cesiónde crédito, e incide en la implicación del contratante-cedido, pues la cesiónde créditos es eficaz sin consentimiento, incluso sin conocimiento, del cedido. Sin perjuicio del art. 31.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio ,de contratos de crédito al consumo (LCCC), a cuyo tenor "2. Se informará al consumidor de la cesiónindicada en el apartado anterior, excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor".

En el ámbito procesal, los efectos del negocio de cesiónde crédito son también diferentes de los derivados de la cesióndel contrato, en la forma siguiente:

1.- En los supuestos de cesiónde contrato, que entrañan la íntegra subrogación del cesionario en la posición contractual del cedente, éste pierde legitimación ad causamtanto activa, como pasiva,para ejercitar o soportar cualquier clase de acción entablada con el contratante-cedido. Ya verse dicha acción sobre ineficacia negocial, ya sobre reclamación de cantidad.

La excepción la encontramos en el ejercicio por el contratante-cedido de acciones fundadas, no en obligaciones derivadas del contrato (o de las consecuencias restitutorias de la ineficacia contractual), sino en obligaciones dimanantes de una conducta dañosa del cedente, según resulta de Sentencia del Tribunal Supremo 479/2019, de 18 de Septiembre .

2.- En los supuestos de cesiónde crédito, debemos diferenciar el ejercicio de acciones de reclamación del crédito,de las acciones sobre ineficacia contractual:

(i) Para ejercitar acciones sobre reclamación del crédito,ostenta legitimación ad causam el cesionario, pues éste adquiere el derecho de créditocon todas sus acciones, accesorios y garantías, ex art. 1528 Cc .Ello implica que el cedente pierde, y el cesionario adquiere, legitimación activa " ad causam"para reclamar lo debido.

Sin romper el hilo de la argumentación, se apunta que el art. 1528 Cc .encuentra una excepción en el art. 1198 Cc ,y este último una salvedad en el último inciso del art. 31.1 LCCC.

Frente al ejercicio por el cesionario de esa acción para reclamar lo debido, el deudor-cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa .que tuviera frente al cedente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que luego se citará. En igual sentido declara el art. 31.1 LCCC, a cuyo tenor " "1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación".

(ii) Por el contrario, en el supuesto de acciones sobre ineficacia contractual ejercitadas por el deudor-cedido, la legitimación pasiva ad causam no la ostenta el cesionario del crédito,sino el cedente. Pues el primero, ex art. 1526 Cc .,no asume en su integridad la posición contractual del primitivo acreedor, con el que se entabló la relación negocial cuya ineficacia se postula, limitándose a adquirir la titularidad del crédito.

De forma que el cedente conserva dicha legitimación pasiva ad causampara continuar asumiendo cualquier pretensión sobre ineficacia del negocio por él celebrado.

B) Doctrina jurisprudencial

En fundamento de lo expuesto se cita la doctrina reflejada en las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

- A tenor de Sentencia TS de 18 de Julio de 2005 " El último de los motivos, al amparo del artículo 1.692.4 LEC , lo relaciona la recurrente con el concepto, requisitos y consecuencias de la cesiónde créditos, por infracción en la sentencia recurrida de los artículos 1112, 1170, 1271, 1256 y demás concordantes del Código Civil . Como han destacado las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 1994 y 26 de septiembre 2002 , entre otras, la cesiónde crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólue la relación obligatoria"

- Establece la Sentencia TS de 25 de Enero de 2008 que " La cesióndel crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesiónque puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesiónpara que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) .

Es importante, pues, destacar que en la cesiónde crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido."

- Finalmente, a tenor de Sentencia Tribunal Supremo 768/2021, de 3 de Noviembre :

" 2.3. La cesiónde créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesiónle libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),

2.4. Una vez perfeccionada la cesión,el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:

"Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de créditolitigioso" ( arts.1535 y 1536 CC )".

C) Legitimación pasivaen el supuesto enjuiciado.

"Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesiónde créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesióndel crédito.

6.En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesióndel crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito.

En consecuencia, casamos la sentencia y al asumir la instancia, por los mismos razonamientos expuestos, estimamos el recurso de apelación y reconocemos legitimación pasivaa 4Finance, a quien se extiende la declaración de nulidad del contrato y sus consecuencias, en concreto la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo y lo pagado por todos los conceptos."

En el presente caso al demandar la parte apelante a la cedente , esta esta legitimada pasivamente por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado

TERCERO .-En este punto debemos entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa .

En relación a la acción principal de Se declaren nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización por no superar el control de incorporación y transparencia

Sobre nulidad por falta de transparenciay abusividad del clausulado que estructura el sistema de amortización revolvente, que incluye la cláusula de interés remuneratorio

Debe por ello analizarse el clausulado contractual definitorio del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito, con el fin de determinar si supera el control de transparenciaaplicable a las cláusulas predispuestas en contratos celebrados con consumidores. Con la consecuencia, en caso negativo, de abrir camino al subsiguiente control de abusividad, para detectar si dicho clausulado entraña o no un desequilibrio económico injustificado en perjuicio del consumidor.

Considerando que las cláusulas sobre amortización del crédito pertenecen al precio del contrato, su enjuiciamiento se somete a los límites del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor " La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".De forma que sólo cabe acceder al control de abusividad cuando hayan sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

Lo expuesto conduce a someter las cláusulas indicadas al control de transparenciaque define, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 564/2020 ,a cuyo tenor " (...) el control de transparenciaexcluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación,pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

Incidentalmente, debe apuntarse que los controles ahora aplicados sobre los pactos contractuales pertenecen a una categoría de nulidad diferenciada de la propia del error-vicio en la prestación del consentimiento. Al respecto declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 367/2017, de 8 de Junio ,que: " No puede confundirse la evaluación de la transparenciade una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

El clausulado de referencia configura un sistema de amortización con las características siguientes:

- Se oferta la amortización del crédito mediante cuotas periódicas, generalmente de escasa cuantía, como sucede en el presente caso, en relación con el límite máximo de crédito.

- No se establece un plazo de amortización predeterminado, el cual queda abierto o indefinido.

- La porción amortizada de capital dispuesto vuelve a engrosar el crédito disponible. El crédito no se amortiza en un plazo predeterminado, y permanece indefinidamente disponible.

- La escasa cuantía de las cuotas de amortización genera el efecto de acumulación paulatina e inadvertida de una bolsa de deuda, conformada por las propias disposiciones, más intereses, comisiones y gastos que se capitalizan, devengando a su vez nuevos intereses, como una consecuencia rotatoria y perpetua, propulsada por el mantenimiento indefinido del crédito disponible.

El contenido de tal clausulado ha sido descrito en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo ,destacando como características del sistema las que denomina "peculiaridades del crédito revolving,en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio"

Pues bien, a la vista de los pactos contractuales que se examinan, se concluye que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento,

no pudo, ni le era exigible, comprender la carga económica derivada del negocio, ni en su magnitud, ni en su extensión temporal, ni en cuanto al riesgo de convertirse en el deudor " cautivo"a que se refiere la Sentencia transcrita. La sola lectura del clausulado, ni siquiera mediante una observancia atenta, ofrece al consumidor medio una fiel representación del impacto económico que conlleva, ante el atractivo comercial aparente de sufragar pequeñas cuotas de amortización como retribución de un crédito indefinido, y la mecánica subyacente de generar una inadvertida bolsa de deuda conformada por intereses, comisiones y gastos, que se capitalizan generando nuevos intereses, más las disposiciones y compras realizadas, en indefinida prolongación rotatoria, y creciente, por mantenerse permanentemente el crédito disponible.

La falta de transparenciaconstatada no determina, por sí sola, la abusividad de la cláusula, ni su nulidad. En el concreto supuesto de cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, la falta de transparenciade la cláusula predispuesta abre paso al control de abusividad. Así, establece el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE que " Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Ese control de abusividad debe ajustarse a los términos y extensión que, con referencia a la jurisprudencia europea, explica el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 1238/2023, de 18 de Septiembre ,enfatizando distintos aspectos: (i) la evaluación de si el equilibrio de derechos y obligaciones es el asignado por una ley nacional; (ii) la observancia de si vulnera la buena fe, por estimar razonablemente el profesional que el consumidor aceptaría la cláusula en una negociación individual; (iii) el análisis de si produce desequilibrio de prestaciones en perjuicio injustificado del consumidor.

A tenor de la citada Sentencia del Tribunal Supremo: " Dado que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparenciade dicha cláusula" ( sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21 , apartado 49), hay ocasiones en que la falta de transparenciade la cláusula no negociada (por ejemplo, porque no se ha facilitado información precontractual por el profesional al consumidor) no determina per se la nulidad de la cláusula. Esto puede suceder por diversas razones: porque la cláusula refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas, art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (expresión que incluye la cláusula que refleja una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C-81/19, apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2021, C-243/20 , Trapeza Peiraios AE, apartado 33), que se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (considerando de la Directiva 93/13/CEE y sentencias de 21 de diciembre de 2021, Trapeza Peiraios , C-243/20, apartado 35 , y de 5 de mayo de 2022, C-567/20 , Zagrebaèka banka d.d., apartado 57) por lo que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva; porque el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencias de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , apartado 93, y de 10 de junio de 2021, C- 609/19 , BNP Paribas, apartado 66); y, en definitiva, porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se celebró el contrato, la cláusula refleja un equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que no causa un perjuicio injustificado al consumidor.

23.- Ahora bien, hay ocasiones en que la falta de transparencia,que puede estar causada porque el profesional no suministró al consumidor la información precontractual adecuada, es especialmente relevante para valorar el carácter abusivo de la cláusula. Así sucede con aquellas cláusulas que provocan un riesgo para el consumidor de empeoramiento de su situación económica o jurídica que este no podía razonablemente prever sin una información precontractual adecuada."

Como extremo a destacar, la falta de trasparencia adquiere una especial relevancia en el control de abusividad cuando se asocia a la falta de información suministrada por el profesional al consumidor, y que resulta de especial gravedad atendida la prolijidad y exigencia con que se regula ese deber de información en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyos arts. 10 y 11 imponen el contenido preceptivo, respectivamente, de la Información previa al contratoy de la Asistencia al consumidor previa al contrato.

Nos enfrentamos en este caso a una absoluta falta de prueba sobre la suficiencia y adecuación de la información precontractual proporcionada por la entidad financiera al cliente, para comprensión de los efectos del sistema revolvente, y de la carga económica inherente al sistema. Esa falta de prueba actúa en perjuicio de la entidad financiera ( art. 217.1 L.E.c .).De otro lado, la propia estructura del sistema revolvente permite apreciar que el profesional, razonablemente, obtuvo el consentimiento del consumidor en la conciencia de que éste ignoraba la carga económica a soportar, tanto por desconocimiento del específico sistema rotatorio, como por la aparente liviandad de pequeñas cuotas periódicas de amortización, y el efecto conjuntamente producido de alimentar un sustrato inadvertido de deuda, paulatinamente creciente mediante la acumulación de intereses, comisiones y gastos, más sus intereses, adicionados a las sucesivas disposiciones.

Son numerosas las Audiencias Provinciales que aprecian la falta de transparenciadel clausulado revolving,y declaran su abusividad con la nulidad consiguiente, pudiendo citarse Sentencias, entre otras, de A Coruña (Sección 6ª) 31/2023, de 10 de Febrero , Navarra (Sección 3ª) 6.Jun.2022, Barcelona (Sección 4ª) 405/2021, de 28 de Junio , Pontevedra (Sección 1ª) 273/2023, de 31 de Mayo ,o 26/2022, de 19 de Enero, o Asturias (Sección 7ª), 5.Feb.2023, entre otras muchas.

Las consecuencias de la nulidad contractual por abusividad se enuncian en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ,a cuyo tenor " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

De forma análoga establece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en su art. 9.2 declara que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación,decretará la nulidad o no incorporaciónal contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporaciónafectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

Y, a tenor de su art. 10.1 " La no incorporaciónal contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de la nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia".

En el supuesto ahora enjuiciado, no es posible mantener la vigencia y validez del contrato mediante el sistema de sustituir las cláusulas declaradas abusivas por una disposición supletoria de derecho nacional. Ni puede tampoco el contrato subsistir sin el clausulado declarado abusivo, pues las cláusulas del sistema de amortización rotatoria e indefinida del crédito adoptan carácter estructural definitorio del funcionamiento de la relación contractual en su conjunto. Por todo lo cual, ante la imposibilidad de subsistencia del contrato, entran en juego los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .,difiriendo la práctica de las correspondientes operaciones liquidatorias a la fase de ejecución de lo resuelto.

Habiendo estimado la acción principal no resulta necesario entrar en el resto de las acciones ejercitadas.

CUARTO- Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC se impondrán no se hará expresa y las de primera instancia a la parte demandada al estimar la demanda