Sentencia Civil 379/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 49/2022 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de doña María Cristina y don Jesús frente a CAIXABANK, S.A.

La entidad bancaria apela la Sentencia. Su recurso se estructura en una alegación previa y tres alegaciones identificadas con respectivos ordinales.

En la previa, tras reproducir el fallo de la Sentencia apelada, y sin llegar a concretar los pronunciamientos que impugna, manifiesta la parte que no comparte la argumentación sostenida en dos fundamentos de la Sentencia (quinto y décimo tercero).

Tras ello, las tres alegaciones sucesivas se titulan respectivamente:

"PRIMERA.- CARENCIA DE OBJETO DE LA NULIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA."

"SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ASI COMO LA INCORRECTA NULIDAD DE LA COMISION DE APERTURA."

"TERCERO.- COSTAS DEL PROCEDIMIENTO."

Finalmente, el suplico del recurso interesa de esta Sala "que, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que estimándose íntegramente el presente recurso se revoque la Sentencia núm. 1202/2021, de 13 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón , dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con expresa condena en costas".

La parte demandante y apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo, advertimos la defectuosa formulación del recurso de apelación.

Ante todo, el escrito de interposición no concreta, con la debida precisión y claridad, los específicos pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2, in fine,de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo LEC) .

De hecho, su suplico solicita la revocación de la resolución apelada en orden a la íntegra desestimación de la demanda, cuando no resulta del contenido del propio escrito de recurso ninguna alegación frente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena a su restitución.

Debe precisarse, asimismo, y frente al planteamiento de la parte apelante, que el objeto de impugnación en un recurso no son los fundamentos, sino los pronunciamientos. Ha advertido en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo que no cabe recurso contra la fundamentación jurídica (Sentencias de la Sala de lo Civil n.º 262/2002, de 25 de marzo, " los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos";n.º 833/2003, de 18 de septiembre , "el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica";y n.º 432/2010, de 29 de julio, fundamento séptimo, apartado 3.1.2 "No cabe recurso contra la fundamentación jurídica").

En cualquier caso, y sin soslayar los defectos de planteamiento, la lectura del escrito permite considerar que se apelan determinados aspectos en relación con los pronunciamientos sobre la cláusula de intereses de demora, la comisión de apertura y la condena en costas.

Y la parte actora no ha objetado la propia admisión del recurso de apelación, y ha alegado en contra de lo argumentado en el mismo, de modo que cabe entender que ha comprendido el objeto de impugnación y ha podido oponerse al mismo sin merma de garantías.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y en lo que atañe a la cláusula de intereses de demora, ha de matizarse que lo alegado en el escrito de interposición de recurso no supone, en modo alguno, y frente a lo pretendido por la parte apelante, una carencia " sobrevenida"de objeto. En puridad, solo merece tal calificativo la que proceda de circunstancias acaecidas tras la demanda (arg. ex artículo 22.1 de la LEC) . Y no es eso lo que alega la parte.

Tampoco la apelante interpreta correctamente el contenido del invocado documento n.º 7 de su contestación (documento con membrete CaixaBank, fechado a 26 de junio de 2018), pues del mismo no resultaría, frente a lo pretendido por la entidad en su recurso, que " la cláusula fue eliminada y sustituida por la limitación impuesta por el art. 114 de la Ley Hipotecaria ".

La mera lectura del documento revela que la aplicación de la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no se refiere a los contratos formalizados antes de su entrada en vigor

-como es el contrato objeto de autos, otorgado el 13 de agosto de 2004-, a los que se dedica otro párrafo del documento.

A mayor abundamiento, y si fuera como pretende la apelante, se iría en contra la de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que, con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), advierte que el párrafo III del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, "no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores"( Sentencias de la Sala Primera n.º 705/2015, de 23 de diciembre, n.º 79/2016, de 18 de febrero, n.º 364/2016, de 3 de junio, y n.º 616/2019, de 14 de noviembre).

Y, en definitiva, la mera y estandarizada manifestación unilateral de la propia entidad de haber dejado sin efecto una cláusula, sin mayor acreditación, no es suficiente para excluir el legítimo interés de los actores de obtener un pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad que garantice la efectividad de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva

93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

CUARTO.-En lo que atañe a la comisión de apertura, y como ha recordado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece tal tipo de comisión ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos señalado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en una inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal estimó que la misma no podía reputarse abusiva si superaba el control de transparencia considerando: de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura";y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".

Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) , volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un

préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ,

anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, con tres preguntas relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o

crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa

exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

QUINTO.-Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, cabe inicialmente advertir que no es ya sostenible que la comisión forme parte del precio del préstamo, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) .

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

SEXTO.-Realizada la anterior precisión, y como ya se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

En el caso de autos, la cláusula controvertida está inserta en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria de 13 de agosto de 2004 (documento n.º 2 de la demanda, pacto cuarto, letra A). Su tenor es el siguiente:

"Se estipulan, a favor de "la Caixa" y a cargo de la PARTE ACREDITADA las comisiones siguientes:

A) Comisión de apertura:

-Sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) [...]"

Advertimos ya inicialmente que la cláusula no prevé su devengo por una sola vez, sino que, para posteriores disposiciones, dentro del límite de crédito inicialmente establecido, fija a continuación el devengo de sucesivas y respectivas comisiones de apertura para cada disposición ("[...] - sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte de crédito que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: 0Ž25%").Como ya ha advertido esta Sección, en análisis de una cláusula idéntica de la propia entidad, ello compromete el ajuste de la cláusula a las previsiones normativas que prevén el devengo por una sola vez (Sentencia n.º 444/2023, de 27 de octubre [ ROJ: SAP CS 1109/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:1109]).

Abordando la transparencia, cabe traer a colación lo señalado por la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023:

"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

Partiendo de ello, y en el examen de dicha comprensibilidad, entendida de manera extensiva, hemos de destacar que en el propio pacto cuarto relativo a comisiones aparece como letra E otra comisión, denominada "Comisión de estudio sobre el límite total del crédito".Su importe se fija en cero euros. Ello no obstante, consideramos que contribuye a que de la lectura de la escritura difícilmente pueda entenderse o deducirse por un consumidor medio la naturaleza de los servicios a que respondería entonces la comisión de apertura. Esta Sala ha considerado así, en supuestos análogos, la posibilidad de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio -rollo n.º 265/2021-, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia; asimismo Sentencias de esta Sección n.º 322/2023, de 14 de julio -rollo n.º 415/2021- y n.º 411/2023, de 6 de octubre - rollo n.º 397/2021-). Cuanto menos obsta a que la naturaleza de los servicios a que responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente. Si la comisión de apertura, que debe ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse la operación (Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio, pero la propia escritura refleja asimismo otra comisión por gastos de estudio, por los cuales se le viene a transmitir además a la parte acreditada que no se le cobrará importe alguno, difícilmente cabe concluir que los clientes pudieran entender entonces la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura.

Por otra parte, la oferta vinculante (documento n.º 5 de la contestación) carece de suficiente y debida antelación respecto de la fecha de otorgamiento de la escritura, no permitiendo reputar acreditado que el proyecto de esta hubiera estado a disposición de los prestatarios para su examen en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. En este sentido, la propia fecha de la oferta contradice la previsión contenida en su texto relativa a que en caso de que el solicitante acepte la oferta, el acreditado tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

No se refleja además en la escritura la comprobación de la oferta vinculante a los efectos del artículo 7.3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, ni que se haya respetado el indicado plazo de tres días hábiles en orden a garantizar el derecho de examen normativamente reconocido a los actores.

No se ha aportado, por otro lado, publicidad relativa al periodo en que se otorgó la operación (el documento n.º 3 de la contestación recoge publicidad de 2011 y 2016). Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

El resto de la prueba nada relevante aporta. La documental consiste, aparte de las facturas de gastos, justificante de abono de la comisión de apertura, reclamación extrajudicial y justificante de presentación de impuesto (documentos n.º 3 a 7 de la demanda), en otros documentos, aportados por la entidad demandada, que propiamente no recogen información proporcionada a los actores sobre la comisión de apertura (documentos n.º 4 y 6 de la contestación), así como en el anteriormente citado documento n.º 7, ya fechado a 2018, y en el que, en contra de lo que realmente sucede en la cláusula objeto de autos, se afirma por la propia entidad que la comisión se devenga por una sola vez. Se añade la copia de resoluciones judiciales y compendios de jurisprudencia de cuanto menos dudosa configuración como prueba documental.

Por otro lado, el denominado "informe pericial económico"(documento n.º 10 de la parte demandada), tampoco aporta nada en orden a valorar la información proporcionada a los clientes en el presente caso. Basta reseñar que no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso, partiendo además de datos en gran medida posteriores a la contratación. En relación al valor de análogos documentos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial

de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero, y n.º 289/2021, de 9 de marzo, entre otras.

Finalmente, el testigo don Vidal, empleado de la entidad bancaria, no conoce a los actores ni intervino en la concreta operación objeto de este procedimiento.

En conclusión, la prueba no permite reputar acreditado que la entidad de crédito comunicase, en debido tiempo y forma, a los aquí demandantes y apelados los elementos preceptivos y adecuados para que estos pudieran adquirir adecuado conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y verificar que no hubiera solapamiento.

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

Con base en todo ello, y dado que no consta que la entidad proporcionase a los actores, con la debida antelación y en oportuna forma, las referencias adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente obligaciones impuestas por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con sus clientes, éstos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula.

SÉPTIMO.-Finalmente, y en lo relativo a las costas de primera instancia, la argumentación de la entidad apelante descansa sobre una premisa (estimación total o parcial del recurso) que, de acuerdo con lo expuesto, no va a concurrir.

A mayor abundamiento, en el presente ámbito, y frente a lo que parece entender el recurso, una hipotética estimación parcial de la demanda no eximiría a la entidad de la condena en costas. Han de tenerse en cuenta, al efecto, las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según resulta en particular la jurisprudencia fijada por la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (en particular, apartado 99 y declaración 5). Y a ella se añaden las Sentencias del propio Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, asunto C-385/20, ECLI:EU:C:2022:278, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, asunto C-35/22, ECLI: EU:C:2023:569, apartados 26 y 27.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho al respecto reiterada aplicación de los criterios indicados por el Tribunal de Justicia, pudiendo destacar, entre otras, la Sentencia n.º 472/2020, de 17 de septiembre ( ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) y, más

recientemente, las Sentencias n.º 121/2023, de 31 de enero ( ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280) y n.º 816/2023, de 29 de mayo ya citada, que han mantenido la condena en costas de primera instancia incluso pese a apreciar una estimación parcial de la demanda.

OCTAVO.-La desestimación del recurso, tal y como ha sido planteado, conlleva la imposición de las costas de segunda instancia a la entidad apelante ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC) .

NOVENO.-Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente