PRIMERO: Planteamiento del debate.-En la demanda rectora del procedimiento la parte actora, Don Carlos, dedujo acción contra WIZINK BANK, S.A, en relación al contrato de tarjeta de crédito bancopopular-e, que suscribió el 13 de mayo de 2015, en que terminó suplicando:
"1.Se declare que las condiciones generales incluidas en los contratos suscritos por mi representado con BANCO POPULAR (código de solicitud NUM000, referencia del mandato NUM001) ahora WIZINK BANK S.A, demandada en el presente procedimiento en fecha 13/05/20155 NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas las cláusulas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
2.Subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta WIZINK BANK S.A (antes BANCO POPULAR) referido la tarjeta NUM002 son USURARIOS, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.
3.Se declare la nulidad de las cláusulas que regulan las comisiones que deberán ser consideradas cláusulas abusivas.
4. Para cualquiera de las peticiones anteriores, la parte demandada será condenada a restituir de manera inmediata la cantidad de CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.189'83€) correspondientes a los intereses y comisiones indebidamente abonados por parte del demandante hasta julio de 2021. Dicha cantidad se verá incrementada y se fijará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 219 de la LEC y como ha quedado reflejado en el fundamento de derecho de la presente demanda.
5. A restituir aquellos otros intereses y comisiones que, con la aplicación de la referida cláusula cuya nulidad se solicita sea declarada en la sentencia, perciba a partir de la presentación de esta demanda y hasta que se dicte sentencia.
6. Se condene al pago de las costas procesales del presente procedimiento ordinario y de las diligencias preliminares interpuestas por esta parte a la demandada en virtud del art. 394 de la LEC ".
Se opuso la parte demandada WIZINK BANK, S.A, a la demanda, tanto en la pretensión principal como a las subsidiarias, solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Planteó también la suspensión por prejudicialidad civil por el planteamiento por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón de La Plana de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, suspensión que no fue acordada por el Juzgado.
La sentencia dictada estima la pretensión principal de la demanda considerando que el condicionado del contrato, especialmente en la regulación de la liquidación del interés remuneratorio, no supera los controles de incorporación, ni de transparencia, con lo que se declara nulo el contrato en su conjunto. También se declara nula la comisión de reclamación de cuotas impagadas, aunque la declaración de nulidad era innecesaria al declararse la nulidad de todo el contrato y se condena a la parte demandada a restituir la diferencia entre el capital dispuesto y todos los pagos realizados por el actor, con devengo del interés legal desde la fecha de la realización de tales pagos hasta la fecha de la sentencia y devengo del interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.
Recurre en apelación WIZINK BANK alegando infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y los artículos 80 y 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y error en la valoración de la prueba, al considerar que el Juzgado ha realizado erróneamente los controles de incorporación y transparencia, indicando el contrato con claridad las condiciones que regulan el interés y su amortización del crédito y recibiendo el cliente en su domicilio detallados extractos de la cuenta de crédito en que se informaba de los movimientos de la tarjeta y del coste que implicaba su uso. No se hace expresa impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de cuotas impagadas, si bien se interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO. No incorporación de las cláusulas que regulan Los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato.-La sentencia de primera instancia, como hemos visto, considera no superados los controles de incorporación y transparencia material de las condiciones que en el contrato regulan los intereses remuneratorios y su cálculo de la tarjeta revolving objeto de procedimiento.
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés remuneratorio son condiciones generales de la contratación.
El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]" y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".
Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control, de incorporación y de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
Al contrario de lo que considera el recurrente en este caso no cabe considerar cumplidas las exigencias del artículo 80.1, letras a) y b) TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción en redacción posterior a la reforma operada en Ley 3/2014, de 27 de marzo, que estaba vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, celebrado el 13 de mayo de 2015, pues no media concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, ni se cumplen los requisitos de accesibilidad y legibilidad, de forma que se permitiera al consumidor y usuario el pleno conocimiento previo a la celebración del contrato sobre la existencia y contenido de las cláusulas.
Disponía al efecto el artículo 80.1. b) del TRLGDCU: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".En este caso obra en autos el ejemplar del contrato en documento telemático, tanto adjuntado por la parte actora como por la parte demandada, si bien seleccionado al 100%, el tamaño de la letra del llamado "Reglamento de tarjeta de crédito bancopopular-e"no supera el milímetro y medio. Desde luego no ha acreditado la entidad bancaria haber entregado al consumidor un contrato con letra de tamaño mayor al milímetro y medio. Si bien no puede considerarse el contrato total y absolutamente ilegible, desde luego sí puede concluirse que es legible con extraordinaria dificultad dado el tamaño de la letra. Se da además la circunstancia de que, aunque sí está firmada la solicitud de tarjeta, no lo está expresamente por el consumidor el denominado "Reglamento de tarjeta de crédito bancopopular-e".
No pueden considerarse cumplidas tampoco las exigencias de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la redacción aplicable al tiempo de redacción del contrato. Así el artículo 5.5 establecía que: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".
Y el artículo 7 LCC: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".
En este caso no solo el tamaño de la letra no supera un milímetro y medio, sino que el llamado Reglamento condensa en poco más de una hoja de abigarrado y minúscula redacción, el entero contenido contractual de extremadamente dificultosa lectura. Para superar el control de incorporación debe tratarse de cláusulas con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. La letra de todo el contrato como decimos es diminuta y se refleja en solo dos folios , el muy profuso contenido contractual, (siendo la parte más legible la inicial o del anverso destinada a consignar los datos personales del cliente), lo que impide o dificulta enormemente al consumidor el conocimiento y comprensión de las condiciones y especialmente las capitales destinadas a la regulación del interés y su liquidación. Basta la visión de este contenido contractual comprimido en reducido espacio con 23 apartados que se exponen seguidos, de manera compacta, sin puntos aparte y sin la debida separación en párrafos, que mezcla las condiciones trascendentes con otras que pudieran reputarse accesorias, no dando la importancia que merece a la cláusula 9 referente a la modalidad de pago, que está redactada de manera harto farragosa, para considerar que se trata de un caso de no superación del control de incorporación. La regulación de intereses remuneratorios y de todas las comisiones se contempla en un ANEXO en el último párrafo del contrato y en una hoja en que no consta la firma del consumidor. Solo hay una breve y poco clara referencia en las condiciones particulares "La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€ . En caso de aplazamiento de pago: T.I.N. 24%; T.A.E. 27,24%"
En un caso similar a autos se pronunció en el sentido de no considerar acreditado el control de incorporación la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2021, recurso de apelación número 93/2020 que reprodujo el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 - Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020. Y un contrato de tarjeta bancopopular-e se pronunció sobre la no superación del control de incorporación la SAP de Madrid, Civil sección 8 del 14 de junio de 2024 ( ROJ:SAP M 9055/2024 -) Sentencia: 287/2024 Recurso: 1465/2022 y también, analizando un contrato idéntico al de autos, no considera superado el control de incorporación SAP de Cádiz, Civil sección 8 del 04 de junio de 2024 ( ROJ:SAP CA 1233/2024 - ECLI:ES:APCA:2024:1233 ) Sentencia: 142/2024 Recurso: 98/2024, que reseña:
"El examen del contrato permite comprobar que en la parte superior del anverso de la primera página aparecen los datos personales y profesionales de doña Rita. A continuación, en la zona media de ese anverso, aparece la indicación de que se trata de una "solicitud de tarjetade crédito bancopopular-e"y la firma de la señora Rita como solicitante. Y a partir de ahí, con una letra muy pequeña, apretada y poco destacada del fondo, aparece el "Reglamento de la tarjetade crédito bancopopular-e".
Ese reglamento se recoge en dos columnas, sin párrafos separados, aunque sí aparecen unos epígrafes destacados en negrita, numerados. Esos epígrafes son los siguientes: 1. Valor de este Reglamento. 2. En qué consiste el contrato de tarjeta bancopopular-e.3.Quién es el Titular de la tarjeta.4. Códigos personales de identificación. 5. Cuál es el límite de utilización. 6. Uso de la tarjeta.7. Operativa de la Tarjeta.8 Limitaciones de uso. 9. Modalidades de pago. 10. Imputación de pagos. 11. Información al Titular y notificaciones al Banco. 12. Qué ocurre si se produce un impago. 13. Qué ocurre en caso de pérdida, robo o uso fraudulento o no autorizado de la tarjeta.14. Tratamiento de datos personales. 15. Duración del contrato. 16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. 17. Cancelación del contrato, suspensión del crédito y bloqueo de la tarjeta.18. Derecho de desistimiento. 19. Ofertas y promociones. 20. Comunicaciones del Titular al Banco. 21. Medios de reclamación. 22. Información previa. 23. Legislación y jurisdicción aplicable. Y, finalmente, un ANEXO, con el siguiente contenido (...)
El análisis de esas características del contrato nos lleva a compartir las alegaciones de la parte apelante y a estar en desacuerdo con lo razonado en la sentencia recurrida. Pues la cláusula relativa al interés remuneratorio aparece al final del contrato, bajo la mención "anexo", sin ninguna referencia a su contenido, con una letra muy pequeña y de difícil lectura, a lo que se une que está en el reverso del contrato mientras que la firma de la solicitante de la tarjetaúnicamente aparece en el anverso, justo al comienzo de las dos columnas de letra apretada y en las que la mención al interés aplicable figura en la forma que ya hemos explicado. Todas esas circunstancias nos llevan a considerar que en este concreto caso no se supera el control de incorporaciónexigible conforme al artículo 5, apartado 5, de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ese artículo indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 7.a) de la misma Ley , que dice que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales "que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.
Pues la información sobre el tipo de interés aplicable no fue destacada en modo alguno, sino que figura confundida entre las numerosas cláusulas distribuidas en dos columnas de letra muy apretada y poco legible, muy lejos de la firma de la solicitante de la tarjetay sin ningún elemento que llamase la atención sobre ese contenido esencial del contrato o remitiese al mismo.
Consideramos que hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2023, ( ROJ: STS 1743/2023 ), explica que el control "de inclusión o incorporación" ... " es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal." Ya hemos explicado las razones por las que consideramos que en el presente caso se dio precisamente ese supuesto que impidió que la adherente tuviera la oportunidad real de saber en el momento de celebración del contrato cuál era el tipo de interés que iba a tener que pagar.
Por todo lo que acabamos de indicar, consideramos aplicable el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 , de Condiciones Generales de la Contratación, cuando señala que "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".
Esa norma exige que se produzca un perjuicio para el consumidor y en este concreto caso la falta de conocimiento sobre el coste de la financiación obtenida con la tarjetasin duda produjo un perjuicio para la consumidora que se vio privada de información muy relevante para decidir sobre la contratación de la tarjeta".
Por tanto, hay razones en este caso para considerar no superado el control de incorporación respecto a las condiciones que regulan los intereses remuneratorios y las demás previstas en el contrato.
TERCERO: No superación del control de transparencia material.-Pero incluso en el supuesto en que se considerara cumplido el control de incorporación, desde luego considera esta Sala que no consta superado el control cualificado de transparencia o transparencia material. La STS nº 564/2020, de 26 de octubre reseña, tras referirse al control de incorporación y respecto al control de transparencia material:
" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."
La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, indica respecto al deber de transparencia: "a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea".
La trascendencia de la información precontractual se destaca STJUE, Europea sección 1 del 21 de marzo de 2013 (ROJ:PTJUE 50/2013 -) Sentencia: 62011CJ0092 Recurso: C-92/11:
"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE , no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:
"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."
El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. La SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020, indica:
"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña: "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".
Las características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. La información clara y entendible por un consumidor medianamente atento y perspicaz del coste real del crédito determinada por el interés remuneratorio y su aplicación en el contrato está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba al respecto, quedando los autos conclusos para sentencia tras proponerse solo prueba documental en la audiencia previa. No especifica la contestación cómo se verificó el proceso de comercialización del producto y qué información precontractual fue facilitada y por quién, ni se acreditan estos extremos por la prueba practicada.
Examinada la documentación aportada, en primer lugar no consta entregada información precontractual alguna que haya sido firmada por el consumidor.Incluso hay una simple remisión a una página web donde se indica que consta la información previa propia del modelo normalizado europeo, Al contrato le es aplicable la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y por tanto la información previa al contrato que establece el artículo 10, con el contenido concreto reflejado en el apartado 3, debiendo destacarse que el artículo 14 establece una específica obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor.
No consta aportada prueba alguna para acreditar el efectivo cumplimiento del deber de información precontractual establecido en el artículo 6 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, según redacción en vigor a la fecha de celebración del contrato, precepto que señala: "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta."
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, modificó la OrdenEHA 2899/2011, de 28 de octubre con la introducción, entre otros preceptos, de un artículo 33 ter, que hace referencia a la información precontractual que debe suministrase en operaciones revolving, señala:
"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:
a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».
b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.
c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.
d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.
La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato".
Si bien esta Orden ETD 699/2020, de 24 de julio,entró en vigor después de la celebración del contrato, puede servir como criterio orientativo de la información que el legislador considera imprescindible para que el consumidor pueda comprender la carga económica del contrato, esto es, tenga información suficiente para conocer las características reales del producto y la real entidad de las obligaciones que asume. Y no solo no consta facilitada esa información precontractual, sino que tal información no resulta del contenido del contrato.
En las condiciones particulares el contrato se limita a decir: "Tú decides cuánto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€ . En caso de aplazamiento de pago: T.I.N. 24%; T.A.E. 27,24%".Las cláusulas esenciales que regula el interés remuneratorio y su liquidación en el contrato así como el coste que supone la operación se establecen en el apartado 9 del Reglamento y en el llamado Anexo, con el siguiente contenido (se aumenta en esta resolución el tamaño de la letra) :
"9. Modalidades de pago.El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la utilización de la tarjeta. Podrá abonar dichas cantidades mediante: - PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. - PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de pago aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de pago aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18€. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: a) 1% del crédito dispuesto; b) los intereses correspondientes al periodo de facturación; c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; d) la comisión por reclamación de cuota impagada; e) la cuota de los Servicios de pago aplazado (para el cálculo del Crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos, y se calculan conforme a un año comercial de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c=saldo medio del periodo, r=tipo de interés nominal anual, t=número de días naturales del periodo liquidatorio). El tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos serà la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo. Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500€; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de tarjeta de crédito; d) amortización total del límite de Crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectives obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable".
ANEXO.Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E: 27,24%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%. T.A.E: 27,24%. Comisión por petición de cambio de diseño de tarjeta Twin: 6€. Reclamación de cuota impagada: 35€. Comisión por emisión de duplicados de extractos: 2€. Esta comisión no se percibirá cuando se trate de reclamación del original, o si el duplicado que solicita el Titular de la tarjeta corresponde a alguna de las tres facturaciones mensuales anteriores a la fecha de la solicitud. Comisión por exceso sobre el límite: 20€. Comisión por envío de tarjeta de emergencia: 10€. Comisión por disposición de efectivo a crédito: en cajeros ServiRed, www.citibank.es > Acceso a clientes, sucursales y por transferencia: 3,5%, mínimo 3€; en otros cajeros nacionales e internacionales: 5%, mínimo 4€. Servicio Alertas: 1,5€ mensual. Comisión de apertura de los Servicios de pago aplazado: 10€. Comisión por cancelación anticipada de los Servicios de pago aplazado: 1% (0,5% cuando el plazo pendiente sea inferior a un año). Comisión por servicio de tramitación y envío de una tarjeta adicional: 10€.
Y analizando el concreto contenido contractual del apartado 9 del Reglamento de la tarjeta bancopular-e y la no superación del control de transparencia material en el contrato de autos, esta Sala hace suyos los argumentos de la sentencia SAP de Madrid, Civil sección 8 del 14 de junio de 2024 ( ROJ:SAP M 9055/2024 - Sentencia: 287/2024 Recurso: 1465/2022, respecto a idéntico contenido contractual:
"Esta cláusula, cuyo carácter de cláusula contractual predispuesta y no negociada no se ha discutido, regula el coste o carga económica que del crédito se deriva para el cliente, y tal y como está redactada no permite conocer la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado, ya que no permite deducir el importe total que se deberá abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales fijas, ni incluye explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito revolving en el importe de los intereses a pagar y en el plazo de amortización.
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso es muy ilustrativa en la definición de las características esenciales de estos créditos revolving, señala: "El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
Esta operativa se silencia en la compleja cláusula examinada.
Es claro que el contrato no supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales, que la demandada no ha acreditado se hayan proporcionado al consumidor. De forma que este no podía conocer ni el funcionamiento del contrato ni la carga económica que suponía, resultando insuficiente a tal efecto la mera referencia al tipo de interés correspondiente al sistema de pago aplazado que se le aplicaría.
Y el ejemplo representativo que se incluye no es tal y no sirve para calcular el coste real de la operación pues se ejemplifica una única disposición a restituir en el plazo de un año, como si se tratase de un simple préstamo cuando la finalidad de la tarjetaes la de permitir múltiples disposiciones con las que el crédito se recompone constantemente.
La falta de transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio permite efectuar el juicio de abusividad, concluyéndose que en el caso dicha cláusula produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, que puede ser consciente de que debe abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización que describe la citada Orden de regulación del crédito revolvente, dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".
Incluso algunas sentencias que reputaban superado el control de incorporación en los contratos de autos, no consideraban superado el control cualificado de transparencia o transparencia material. Así la SAP de Asturias, Civil sección 7 del 13 de junio de 2024 ( ROJ:SAP O 2400/2024 - ) Sentencia: 315/2024 Recurso: 11/2024:
"En este caso, al igual que ya hemos señalado en otra ocasiones analizando un contrato de tarjetade crédito similar, sin cuestionar la incorporación de las cláusulas comprensiva de los intereses y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjetacontratada, Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Reglamento del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Es de destacar que la totalidad de las condiciones generales del Reglamento figuran en un único párrafo, que se separa mediante diversos apartados, estando referido todo lo concerniente a la modalidad de pago a la nº 9, sin que pueda considerarse suficientemente destacada por el hecho de que la misma esté encabezada por la expresión "9 Modalidades de pago", en negrita. Además, sin la debida separación, en ella se incluyen diversos mecanismos de pago, redactados en un extenso párrafo, a la par que diversas cuestiones (cantidades a pagar mensualmente, fórmula matemática, ejemplo, etc.) sin solución de continuidad que, como reconoce la apelante, exige de una lectura muy atenta al consumidor.
Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, mas no clarifica otros extremos esenciales. En primer lugar, cómo se conforma el saldo deudor; el contrato, de otro lado, aunque da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, prima al sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.
(...)
Incidiendo en este último aspecto es de destacar que el ejemplo que contiene la cláusula en cuestión puede inducir a error al consumidor, pues parte de la disposición total del límite del crédito y establece unos cálculos en función de su restitución en doce cuotas fijas de 142.08 euros, es decir, da el ejemplo propio de un préstamo, lo que nada tiene nada que ver, ni con el contrato de crédito, ni que ver con sistema de pago pactado, de un 1 % del saldo dispuesto con un mínimo de 18 euros. Además se parte de la disposición del total del crédito, y no se explica cómo incide el hecho de que, a medida que el crédito ya dispuesto se amortiza, se va a su vez haciendo nuevas disposiciones del crédito.
En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta,ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, o si conocía el TAE que pagaba, sino la información que antes de la celebración del contrato, que no la posterior, se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad".
No consta en la regulación contractual que se advierta claramente que se concierta un contrato con la modalidad de pago revolving. No se informa de manera clara y suficiente que en el cálculo de los intereses se puede partir de la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas. No se advierte del riesgo que supone el establecimiento de una cuota fija de proporciones reducidas en función de las disposiciones que se hagan con la tarjeta y la insuficiencia de la cuota para cubrir el saldo. No se ofrecen ejemplos realmente representativos de las modalidades de financiación por las que puede optar el cliente, siendo que el ejemplo que pone el contrato puede incluso conducir a confusión. Así cuando se indica : "Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98€", lo que está lejos de ejemplificar el funcionamiento de la tarjeta revolving.En el contenido contractual falta una descripción detallada y clara del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino fijándose una cuota fija mensual. Tampoco se expresa de manera entendible para un consumidor medianamente atento y perspicaz la característica destacada de este producto de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose el crédito de manera automática. El contrato no supera el control de transparencia material con el solo contenido del documento contractual, sin que conste información precontractual alguna. No puede concluirse que el cliente conociera los parámetros esenciales del sistema de liquidación del contrato y aplicación de los elevados intereses pactados según ese sistema de liquidación establecido y ello se refuerza por el hecho de que no consta ni siquiera entregada la información normalizada europea que era exigible a la entidad crediticia.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la falta de transparencia en contratos de tarjeta revolving, en SAP de 1 de febrero de 2024 recurso de apelación número 440/2022, como en SAP, Civil sección 3 del 05 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP T 1347/2023 -) Sentencia: 470/2023 Recurso: 1039/2021, o en la sentencia de 14 de octubre de 2021 recurso de apelación número 1042/2019.
Y aunque la falta de transparencia no conduce necesariamente a la abusividad, sino que permite verificar dicho control, en un caso de autos puede concluirse que la falta de transparencia de las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a su liquidación, además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en los términos establecidos en el mismo. La falta de transparenciade la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorionos lleva a considerar abusiva estas cláusulas que regulan su liquidación al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditosal consumo existentes en el mercado. La disponibilidad de la línea de crédito, que se va recomponiendo a medida que se va procediendo a la cancelación de la deuda, comporta una mayor carga económica a la hora de contabilizar los intereses realmente satisfechos y costes añadidos y, en línea con lo indicado por la doctrina del Tribunal Supremo, existe la posibilidad que el consumidor quede obligado de forma muy prolongada en el tiempo, quedando convertido en un "deudor cautivo".En consecuencia, las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato deben reputarse también abusivas.
En este sentido la SAP, de Cantabria sección 2 del 14 de septiembre de 2023 ( ROJ:SAP S 1262/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1262 ) Sentencia: 453/2023 Recurso: 199/2022 declara la falta de transparencia de las cláusulas reguladoras de los intereses en un contrato de tarjeta y reseña respecto a la abusividad : "Como ha declarado la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula pero permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020 ), y provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, ( STS de 8 de junio de 2017 y las que en ella se citan), por cuanto el cliente/consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrían las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance de su obligación de pago, y ello precisamente como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe".
En la misma línea SAP de Salamanca, Civil sección 1 del 19 de julio de 2023 ( ROJ:SAP SA 521/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:521 ) Sentencia: 404/2023 Recurso: 819/2022:
"Estimamos, que la falta de transparencia provoca en este caso un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que quedó sujeto a unas condiciones de las que no pudo comprender debidamente sus consecuencias, produciendo una onerosidad específica que vino predispuesta por la entidad demandada en su propio beneficio y sin margen de negociación individual, lo cual es objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, privándole también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
En este sentido y a propósito de un contrato de tarjeta Visa Hop de contenido similar al que es analizado en este recurso, hemos apreciado también la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia del contrato en nuestra sentencia 803/2022 de 15 de diciembre , pudiendo analizarse en la misma línea las Sentencias de la AP de Cantabria, secc. 4, nº 241/2023 de 31 de marzo y la nº 257/2023 de 19 de abril ".
Por tanto, debe reconocerse la abusividad y nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y de su liquidación en el contrato al no superarse el control de transparencia material, y ello al margen de que tampoco son cláusulas que puedan reputarse incorporadas al contrato por lo arriba expuesto. No cabe considerar suplida la falta de transparencia al concluir el contrato con la información que se pueda recibir a posteriori con los extractos de movimientos de la tarjeta, tampoco especialmente esclarecedores para el consumidor medianamente atento y perspicaz.
CUARTO: Efectos de la no incorporación y la nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios.-El efecto ordinario que produce la nulidad de una cláusula abusiva es que se tenga por no puesta desde el inicio de la celebración del contrato, esto es, que no pueda aplicarse en el mismo, con restitución al consumidor de todas las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula abusiva e intereses legales desde su pago. Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo".
Por su parte, también debe recordarse que el artículo 83, primer párrafo, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reseña: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas."
Por tanto, la LCGC y el TRLGCU exigen al órgano judicial que se pronuncie sobre la ineficacia del contrato cuando la no incorporación o la declaración de abusividad y consiguiente nulidad afecta a una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede subsistir. Al margen de que en este caso la nulidad del contrato se peticionaba en la demanda. Y en este caso es evidente que el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir eliminándose el devengo de intereses remuneratorios, que constituyen el precio del contrato, esto es, la misma contraprestación que está obligado a satisfacer el consumidor por disponer de crédito con la utilización de la tarjeta y realizar con ella compras y sacar dinero efectivo en cajeros. Por tanto, la conclusión no puede ser otra que declarar la nulidad del contrato, como verifica correctamente la sentencia apelada, pues la cláusula nula no puede suplirse por ninguna disposición de Derecho Nacional, confirmando por tanto el pronunciamiento de nulidad del contrato que contiene la sentencia.
Como señala la SAP de Alicante, Civil, sección 8, del 01 de diciembre de 2023 ( ROJ:SAP A 1709/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1709 ) Sentencia: 603/2023 Recurso: 978/2022: "La nulidadpor abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorioafecta a la prestación esencial de la cliente, de modo que su nulidadnecesariamente afecta al conjunto del contrato que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación )".Este criterio es mantenido por el mismo Tribunal en SAP de Alicante, Civil sección 8 del 24 de noviembre de 2023 ( ROJ:SAP A 1764/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1764 ) Sentencia: 594/2023 Recurso: 1662/2022 y desarrollandobrillantemente esta argumentación, que se va imponiendo en la doctrina de las Audiencias Provinciales, cabe citar la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 11 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP PO 2063/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:2063 ) Sentencia: 492/2023 Recurso: 401/2023. Mantiene igualmente la nulidad del contrato en estos casos la SAP de Madrid, Civil sección 12, del 14 de noviembre de 2023 ( ROJ:SAP M 17509/2023 -) Sentencia: 425/2023 Recurso: 879/2022 y la sentencia de la misma Sección, de 23 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP M 16680/2023 -) Sentencia: 387/2023 Recurso: 1033/2022:
"Indica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios , que las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas, siendo obligatorio del contrato en sus restantes cláusulas " siempre que pueda subsistir" sin las cláusulas abusivas.
La declaración de nulidad de la cláusula que contempla el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contratoen su conjunto, ya que afecta a un elemento esencial del mismo, dado que el interés remuneratorio es la contraprestación que satisface el consumidor a cambio del crédito del que dispone. De anularse únicamente la cláusula referida manteniendo la validez del resto del contrato, el consumidor dispondría de una línea de crédito sin pagar intereses, es decir, sin abonar la correspondiente contraprestación, lo cual elimina la reciprocidad de prestaciones en el contrato, por lo que, al ser oneroso, pierde su causa ( artículo 1274 Cc ), y en consecuencia, es nulo al carecer de uno de sus elementos esenciales (1261.3 Cc) .
Indicábamos a este respecto en el citado Rollo de Apelación 773/2022 de esta Sala:
"Sobre esta cuestión, esta Sala sigue y hace suyo el criterio que al respecto ha venido manteniendo la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, en el sentido de entender que la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contrato.Así lo expresa la sentencia nº 22/2022, de fecha 13 de enero 2023 , que reproduce la sentencia de esa Sala de 10 de diciembre de 2021 :"
......//......
"ese servicio financiero, a la carta y de duración indefinida, dentro de la tipología de los contratos bancarios, solo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, donde la disponibilidad de crédito otorgada al cliente ha de tener contraprestación en la remuneración satisfecha a favor del banco. Por ello, cuando esa clase concreta de relación jurídica obligacional pierde la onerosidad que le es propia, queda sin causa jurídica, art. 1.274 CC , y esa carencia debe genera la nulidad misma del contrato.
"Este mismo criterio se sigue en las sentencias de la AP de Almería, sección 1, del 31 de octubre de 2022 , de Barcelona, sección 13, del 28 de octubre de 2021 , de Madrid , sección 25 del 30 de enero de 2020 y de Navarra de fecha 6 de junio de 2022 ".
En consecuencia, procede declarar la nulidad del contrato,con las consecuencias, previstas en el artículo 1.303 del Código civil ".
La nulidad del contrato que declaró la sentencia y que debe ratificarse en esta instancia, tal y como también ha acogido la doctrina de esta Sala en sentencia de 1 de febrero de 2024, recurso de apelación número 440/2022, hacía ocioso pronunciarse sobre la nulidad de la comisión por petición de reembolso de cuotas impagadas, nulidad que tampoco es expresamente combatida en el recurso a pesar de postular la desestimación íntegra de la demanda. En todo caso el pronunciamiento relativo a la declaración adicional de nulidad de esa cláusula de comisión de gestión de impagados no ha sido recurrido y debe permanecer incólume en la alzada. No se impugna tampoco el pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad, una vez confirmada la nulidad del contrato y la condena a los intereses legales que contiene el fallo de la sentencia y debe también mantenerse. En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso, confirmando íntegramente el fallo de la sentencia.
QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-Debe confirmarse la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394.1 de la LEC que contiene el fallo, pues puede considerarse estimada la demanda, cuando, en definitiva, se acoge la petición de nulidad del contrato como efecto de la nulidad de las cláusulas contractuales que regulan el interés remuneratorio y la forma de pago y también se estima la condena a restituir la cantidad pagada por la demandada que exceda del capital dispuesto con la tarjeta. En todo caso debe tenerse en cuenta que se declaran nulas y abusivas cláusulas del contrato y descartando las dudas de derecho ya establece la sentencia del Pleno TS nº 418/2023 de 28 de marzo:
"2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.."
Y deben imponerse también a la parte apelante las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398.1 de LEC .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
