Sentencia Civil 437/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 82/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando los pronunciamientos contenidos en el fundamento de derecho a propósito de la nulidad de la cláusula que establece la comisión por modificación y comisión de apertura, así como su correlato en los pronunciamientos del fallo. Aduce esta parte que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha sido superada por la doctrina del TJUE, conforme a la cual la cláusula que establece la comisión de apertura y modificación superan los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad, concretamente, la Sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Argumenta extensamente sobre la validez de estas cláusulas, con cita de la doctrina y jurisprudencia que considera aplicable. Estima notorio que nos encontramos ante gastos inherentes a la actividad bancaria de concesión, estudio y tramitación de un préstamo, pues así vienen configurados por la Ley y por la jurisprudencia, de forma que dicha comisión superaría el control de abusividad o contenido, sin causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En todo caso, afirma, la cláusula de comisión de apertura no puede reputarse abusiva.

Concluye que: 1. La cláusula de comisión de apertura define el objeto principal del préstamo en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de modo que debe quedar excluida del control de abusividad y ser objeto de un control de transparencia material. 2. La cláusula de comisión de apertura supera las exigencias de transparencia material. 3. La cláusula de comisión de apertura es plenamente transparente.

Añade que la comisión de apertura es uno de los extremos recogidos en la información precontractual, se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. A su entender, la conclusión de la transparencia de la cláusula de comisión de apertura no se altera por la consideración accesoria de la STJUE de 16 de julio de 2020 de que deba conocerse la naturaleza de los motivos que justifican el cobro de la comisión. Considera que la cláusula de comisión de apertura es transparente y, aun en el supuesto de que no lo fuera (quod non), ello no es causa suficiente para declarar su nulidad. Además, estima que la cláusula de comisión de apertura no puede apreciarse abusiva porque el importe de la comisión se considere elevado o desproporcionado en relación con los servicios que retribuye, con el principal del préstamo o con cualquier otro parámetro o elemento con el que se pretenda ser objeto de comparación o contraste. A su juicio, se ha constado la realidad de las actividades que justifica el cobro de la comisión de apertura en el presente caso y que descarta su carácter abusivo. En definitiva, considera que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia establecida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, así como a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, dictada en el asunto C-621/2017, antecedente de la de 16 de julio de 2020, dictada en el asunto C-224/2019, e infringe claramente lo previsto en el Anexo II, aparatado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994, y en el apartado 1bis.b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, por lo que debe estimarse el presente recurso, revocándose la sentencia recurrida, y declarando válida, transparente y no abusiva la cláusula de comisión de apertura objeto de este procedimiento.

Termina suplicando a la Sala que dicte en su día Sentencia mediante la que, con íntegra estimación de este recurso, revoque parcialmente la resolución recurrida.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. Argumenta extensamente sobre el carácter abusivo de la comisión de apertura, pues la misma debe responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, con cita de doctrina de las Audiencias Provinciales. Aduce que la desestimación del recurso de apelación deberá conllevar la imposición de costas de esta instancia y la ratificación de la imposición de costas de la primera para la demandada y hoy apelante.

SEGUNDO.- Resuelta la cuestión prejudicial por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 ( ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- En la demanda inicial del procedimiento, totalmente estimada en la sentencia recurrida, se interesa se declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura prevista en la escritura de 2006, de la comisión por modificación contractual y apertura previstas en la escritura de 2009 y de la cláusula que impone los gastos de la operación de préstamo a cargo del prestatario, prevista en ambas escrituras.

La escritura de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2006 otorgada ante el Notario con residencia en Granadilla de Abona D. Álvaro de San Román Diego, contiene una cláusula financiera 4ª dedicada a "COMISIONES", que en su apartado 1 establece lo siguiente: «1.- Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS (€ 2.325,00) cuya liquidación y pago se realizará el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado».

La parte en mayúscula y en negrita es la que se destaca también subrayada, en letra mayúscula o en negrita en la escritura firmada.

No concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada en la Nota Informativa incorporada a la escritura, en cuyo cálculo se integra esta comisión. El capital del préstamo es de 155.000 €, de forma que la suma de 2.325 € se corresponde con un 1,5% de dicho capital.

La escritura de ampliación y modificación de hipoteca de 6 de febrero de 2009 otorgada ante el Notario con residencia en Granadilla de Abona D. Álvaro de San Román Diego, número 428 de protocolo contiene dos cláusulas diferenciadas:

- En el Expositivo SEGUNDO de la escritura consta un segundo párrafo con este tenor literal: "La modificación de condiciones del préstamo hipotecario devenga en favor de Bancaja una comisión por modificación del contrato de mil quinientos euros con sesenta y cinco céntimos (€ 1500,65) que se devenga y liquida en el día de hoy".

- En la cláusula financiera 4ª dedicada a "COMISIONES", consta en su apartado 1 lo siguiente: «1.- Comisión de apertura.- Sin perjuicio de la comisión pactada en la escritura de concesión del préstamo, la ampliación del mismo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de ochenta y nueve euros y treinta y cinco céntimos (€ 89,35), cuya liquidación y pago se realizará el día de hoy, adeudándose en la cuenta en la que se abona el importe de la ampliación del préstamo».

El capital pendiente del préstamo en el momento de la firma de la escritura de modificación, según consta la cláusula financiera 1ª es de 150.064,75 €, de forma que la suma de 1.500,85 € se corresponde con un 1% de dicho capital. La ampliación de capital pactada en esta escritura de modificación es de 8.935,25 €, de manera que 89,35 € se corresponde con un 1% de la referida ampliación de capital. En la escritura de modificación consta la TAE aplicada en la Nota Informativa incorporada a la escritura, en cuyo cálculo se integran ambas comisiones.

Teniendo en cuenta todo cuanto se ha expuesto, y en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso la Sala considera que la cláusula de comisión de apertura pactada en la primera escritura de 2006, así como la de comisión de modificación, de la escritura de 2009, cumplen con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de las mismas y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, son proporcionadas en su importe. Sin embargo, la comisión de apertura que se contiene en la escritura de modificación y ampliación de préstamo de 6 de febrero de 2009, o "comisión de ampliación", una vez ya cobrada la "comisión por modificación", implica una duplicidad de cargo al consumidor, puesto que la ampliación del capital es una de las modificaciones que se contienen en la escritura de forma que todos los trabajos de estudio y evaluación previos están ya comprendidos en la comisión de modificación, de forma que el Tribunal considera que existen dos comisiones devengadas por el mismo concepto, amén de que ya fue cobrada la comisión de apertura en la escritura inicial. Por ello, resulta nula por abusiva la cláusula de comisión de apertura pactada en esta escritura de 2009, desestimándose el recurso en cuanto a la misma.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con las mismas se retribuyen, la sentencia debe ser revocada en cuanto a las ya referidas comisión de apertura de la escritura de 2006 y comisión de modificación de la escritura de 2009, por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo, "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento III) del fallo de la sentencia apelada exclusivamente en lo relativo a la comisión de apertura pactada en la cláusula financiera 4ª.1 de la escritura pública de 22 de marzo de 2006 otorgada ante el Notario con residencia en Granadilla de Abona D. Álvaro de San Román Diego, número 637 de protocolo, y la condena a la restitución de su importe, declarando en su lugar la validez de dicha cláusula; y dejando, asimismo, sin efecto el pronunciamiento IV del fallo de la sentencia apelada. Se confirma por ello el pronunciamiento III) del fallo en lo relativo a la comisión de apertura pactada en la escritura de 2009 y la restitución de la cantidad indebidamente cobrada por este concepto (89,35 €) más sus intereses.

CUARTO.- Pese a la estimación parcial del recurso y de la demanda inicial se ha de confirmar tal pronunciamiento condenatorio a la entidad demandada de las costas de la instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, véase la STS 31 de enero de 2023 ( ROJ:STS 280/2023- ECLI:ES:TS:2023:280), que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ:PTJUE 176/2020-ECLI: EU:C:2020:578), manteniendo ambos Tribunales la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.