Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 802/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- D. Vicente formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de 50.935,59 euros, indemnización reclamada por las lesiones y secuelas sufridas por el demandante por la mala praxis en la asistencia médica prestada al actor, cuando contaba con 13 años de edad, lesionado en fecha 3-10-2015, en un partido de fútbol. El actor ingresó el en Hospital DIRECCION000 de Tarragona para diagnóstico y tratamiento quirúrgico con reducción cerrada de la fractura y colocación de 2 agujas de Kirschner en el maléolo tibial. Se indica en la demanda que el actor ha sufrido un daño relacionado con la intervención y la atención médica posterior, relacionado con un defecto en la colocación de las agujas que debería haber sido detectado por los facultativos que le atendieron desde la operación hasta la retirada de las agujas.

2.- Xarxa Sanitaria i Social DIRECCION000 se opuso a la demanda alegando en síntesis: i ) i inexistencia de mala praxis desde la intervención, ii) pluspetición.

3.- Mutualidad De Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija, se opuso a la demanda alegando en síntesis: i) no es imputable a la demandada la responsabilidad civil derivada de actuaciones médicas llevados a cabo por los médicos y/o centros asistenciales concertados. ii) la demandada cumplió las obligaciones contractualmente asumidas ,iii) inexistencia de culpa in vigilando por la Mutualidad, iv) inexistencia de nexo causal.

4.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y sostiene que ha quedado acreditado el nexo causal. Indica, que la pericial del Sr. Abelardo justifica que existió una mala praxis, desde el momento en que no fueron bien colocadas las agujas de Kirschner y ello originó un empalamiento del tendón, que derivó en las secuelas que padece el lesionado y que pueden resumirse gráficamente como " dedos en garra. " Y estos dedos en garra no son causa normal de la lesión ni una complicación reconocida en la literatura médica. Afirma que la sentencia yerra respecto al consentimiento al asimilar una rigidez articular con unos dedos en garra, discrepando del criterio de la sentencia que se decanta por el informe del Sr. Pedro Enrique, quien entiende que la asistencia médica se ajusta a la monopraxis, pero, señala el apelante, sin argumentar por qué o por qué no, sin analizar la causa de los dedos en garra y sin aportar justificación alguna a los mismos. Indica el apelante que la colocación de las agujas no fue correcta, dado que la clínica que presentaba en el postoperatorio y semanas después indicaba la existencia de una lesión nerviosa asociada a la cirugía, (empalamiento del nervio tibial) y el resultado final determina la lesión de estructuras blandas (tendones flexores que transitan adyacentes al nervio tibial), que únicamente se explican por la mala colocación de las agujas. Si la retracción de los tejidos tendinosos, dice el apelante, fuera un proceso habitual en estas cirugías por fibrosis cicatricial, porqué no se explicita en el consentimiento informado, por ejemplo, cuestiona el apelante, lo ocurrido, señala, es un error técnico, que ha derivado en una secuela que no existe en la bibliografía de las cirugías de fracturas de tobillo en niños.

2.- La sentencia de instancia estima acreditada la existencia de un daño corporal, si bien descarta la existencia de nexo causal entre el mismo y la actuación médica. Alude a los informes contradictorios, el del actor que concluye la existencia de un daño relacionado con la intervención quirúrgica y la atención médica posterior, relacionando las complicaciones posteriores con un defecto en la colocación de las agujas de Kirschner, que debería haber sido detectado por los facultativos, mientras que el perito de la demandada, concluye que la asistencia se acoge a criterios de normoparaxis asistencial, decantándose la sentencia por la pericial del Sr. Pedro Enrique. Razona al respecto la sentencia recurrida que, ".... no se ha acreditado en actuaciones más allá de sospechas y probabilidades que, efectivamente, la incorrecta colocación de las dos agujas de Kirschner causaron un empalamiento del tendón que derivó en las secuelas que actualmente padece el actor y que de forma resumida cabe definir como "dedos en garra" y respecto a las cuales ni tan siquiera la exitosa intervención quirúrgica verificada por el doctor Luis Carlos consiguió erradicarlas de forma completa. Y ello por las siguientes razones: en primer lugar, por cuanto en el consentimiento informado al paciente firmados por la progenitora materna del actora aún cuando no se reseña de forma específica los términos de "dedos en garra" si se recoge entre los riesgos y complicaciones más frecuentes la posibilidad de restricción de la movilidad (rigidez articular) secundaria a la aparición de calcificaciones o al proceso de cicatrización y, en segundo lugar, por cuanto no se verificó una reducción cerrada del foco de fractura y colocación percutánea de las agujas de Kirschner tal y como, inicialmente, expuso el doctor Abelardo, lo cual ahonda en la tesis sostenida por la parte demandada con respecto a la inexistencia de una incorrecta colocación de las agujas, y por cuanto, no existe, insisto, más allá de probabilidades y sospechas, evidencia alguna que permita relacionar la aparición de los dedos en garra seis o siete semanas después de la extracción de las agujas con la permanencia de las agujas pudiendo, por el contrario, obedecer la retracción /afectación tendinosa a un proceso de fibrosis cicatricial del abordaje quirúrgico tal y como expone el doctor Pedro Enrique en su informe. Lo cierto es que el acervo probatorio se halla huérfano de radiografías o informes clínicos que respalden la tesis sostenida por el doctor Abelardo. Esto es, a tenor de la seriedad y complejidad de la patología padecida por el actor, no deviene, a mi juicio y en conciencia, debidamente acreditado en actuaciones, ex artículo 217 de la Lec , por parte de la defensa letrada del actor - y ello sin olvidar que la obligación exigible a la parte demandada, en el presente caso, es de medios y no de resultados al encontrarnos ante medicina curativa y no estética- que concurra en el caso de autos ni una errónea prescripción del tratamiento ni una deficiente ejecución del tratamiento prescrito por parte de la demandada y, por ende, no cabe amparar las peticiones indemnizatorias interesadas por el actor por cuanto se estima, haciendo nuestras las conclusiones del doctor Pedro Enrique que, en esencia, no deviene a tenor del acervo probatorio obrante en autos, pertinente concluir ni que las secuelas descritas anteriormente y que, desafortunadamente, aquejan al actor, ni la excesiva duración del tratamiento ni las incidencias surgidas durante la ejecución del mismo sean imputables al deficiente quehacer profesional de la parte demandada y no propiamente a la seriedad y gravedad de la patología médica padecida por el actor toda vez que, como bien es sabido, la medicina no es una ciencia exacta y deviene imprevisible en cada caso, aún con todas las cautelas exigibles, el resultado obtenido que no fue, ciertamente, ni el esperable ni el deseable."

3.- Como señala la sentencia del TS Sentencia 357/2011 de 1 Jun. 2011, "En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )."

La sentencia del TS 908/2024 de 24 Jun. 2024, reitera que ," 1.-En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; y 778/2009, de 20 de noviembre ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)".

4.- Partiendo de dicha premisa esta Sala contrariamente a lo sostenido por la sentencia de instancia, sí estima acreditado el nexo causal.

El informe del perito Sr. Abelardo, describe la lesión padecida por el demandante en el accidente deportivo, con el resultado de Epifisiolisis del maléolo tibial tipo III de Salter-Harris y fractura suprasindesmal de peroné tobillo y pierna derecha. A continuación detalla el curso de la asistencia médica, y señala:

El lesionado trasladado al hospital de DIRECCION000 de Tarragona donde ingresa (3/10/2015) para diagnóstico y tratamiento quirúrgico con reducción cerrada de la fractura,- aun cuando diremos que la reducción fue abierta- , y colocación de 2 agujas de Kirschner en maleolo tibial, inmovilización con botina de yeso y tratamiento analgésico y antiinflamatorio, así como control radiológico del tratamiento. Desde la intervención quirúrgica se queja de mucho dolor, en el registro de enfermería se hace constar que la noche de la intervención no puede dormir debido al dolor, avisando cada 30 minutos para solicitar analgesia, refiriendo dolor agudo punzante. Al medio día del 4/10/2016 vuelve a quejarse de dolor que resulta muy difícil de controlar con analgesia, se informa que "está muy nervioso y demandante". Por la tarde se anota nuevamente que "refiere mucho dolor. Se muestra nervioso. Es valorado por COT, se abre un poco yeso para confort. Buen estado neurovascular". El día 5/10/2015 controla mejor el dolor, presenta dedos tumefactos pero los puede mover. El día del alta puede controlar el dolor con analgesia. Es dado de alta hospitalaria el 6/10/2015. A los 3 días del alta, el 9/10/2015 acude a urgencias del mismo hospital por presentar un cuadro de 1 día de evolución de lesiones eritematosas y pruriginosas en dorso del pie derecho, refiriendo además dolor en 5º dedo del pie. Con diagnóstico (según código hospitalario) de foliculitis se procede a amortiguar el quinto dedo del pie y se pauta pomada tópica. Salida el 10/10/2015 a las 0'15 horas. El día 11/10/2015 (a las 0'10 horas), transcurridas únicamente 24 horas, acude nuevamente a urgencias del hospital de DIRECCION000 presentando dolor en 5º dedo del pie incluso con el roce a pesar del tratamiento del día anterior (que según se indica consistió también en la apertura del yeso) y ante la exploración cutánea anodina de la pierna se decide interconsulta con traumatología, Dr. Jesús María, que realiza nueva apertura del yeso para liberar el 5º dedo y mejorar así el dolor. Salida a las 3'40 horas. No se indica que se hayan realizado radiografías

El 5/11/2015 acude a control por traumatología. Enfermería informa que se encuentra muy nervioso y poco colaborador, refiere mucho dolor para poner el pie en posición correcta (cambio del yeso). La Dra. Gloria informa que el yeso está poco ajustado, indica que no existe dolor. El 20/11/2015 le retiran las agujas de Kirschner, en el preoperatoria se informa que el paciente está muy nervioso preocupado y aprensivo. El 3/12/2015 la traumatóloga que lo intervino, la Dra. Gloria indica carga progresiva y solicita rehabilitación. El 7/12/2015 es visitado por Dr. Eloy del Servicio de Rehabilitación y el 17/12/2015 inicia la fisioterapia. En el control del día 13/1/2016 de traumatología se informa de presenta flexión de interfalángica de primer y segundo dedos del pie derecho (dedos en garra). Sigue en rehabilitación con controles médicos cada 3 semanas. En informe de Dr. Eloy del Servicio de Rehabilitación de Santa Tecla de fecha 27/4/2016 se indica que desde hace dos semanas camina sin necesidad de muletas, no presenta dolor importante pero sí rigidez leve en flexión plantar y dorsal del pie, limitación leve subastragalina, garra en dedos de predominio flexor primer dedo y deambulación con dedos en garra y tendencia al varo. Se indican 20 sesiones más de rehabilitación. El 2/5/2016 acude al especialista en traumatología en Barcelona, Dr. Luis Carlos, el cual establece que el menor presenta una flexión plantar de los dedos del pie afecto, especialmente en el primero, que hace sospechar un atrapamiento retromaleolar de los tendones flexores, en relación con el tornillo que se colocó a ese nivel. Indica necesidad de nueva cirugía para liberar los tendones flexores del nervio tibial a nivel del canal tarsiano. La intervención quirúrgica se realiza el 31/5/2016, con ingreso y alta hospitalaria en Clínica DIRECCION001 de Barcelona el 2/6/2016. Se le realiza una tenolisis y alargamiento del tendón flexor común de los dedos y flexor largo del dedo gordo en la región retromaleolar medial. Se le inmoviliza, se le pasa a bota de Walker el 9/8/2017 y finalmente es dado de alta el 7/12/2016.

5.- Dicho informe pericial indica como hechos o circunstancias indicativos de la responsabilidad médica por la que se reclama los siguientes: 1- Una mala colocación de las agujas (Dra. Gloria) con compresión de una rama del nervio tibial posterior (nervio plantar lateral) y empalamiento de los tendones flexores largos del primer dedo y común de los dedos del pie derecho. 2- No identificación de la clínica neurológica relacionada con la colocación defectuosa de las agujas de Kirschner y el consecuente atrapamiento retromaleolar del nervio tibial posterior y de los tendones flexores de los dedos (visitas del 9-10-2015 por Dra. Yolanda, del 11-10-2015 por Dr. Jesús María y del 15/10/2015 por Dra. Gloria). 3- No proceder a la extracción de las agujas de Kirschner de forma inmediata o temprana, lo que hubiera vitado los dedos en garra. 4- No informar sobre las radiografías realizadas el 11/10/2015 a las 3'08 horas (Dr. Jesús María informa que lo vista sobre las 3h de la madrugada para control de yeso). 5- Incongruencia entre el registro de enfermería y de traumatología del día 5/11/2015 (enfermería indica que existe mucho dolor y que está muy nervioso mientras que traumatología indica que no hay dolor).

6.- La pericia del Sr. Pedro Enrique , discrepa del anterior informe, y en primer lugar apunta a que el perito Sr. Abelardo se equivoca al decir que la reducción fue cerrada, cuando se realizó un abordaje quirúrgico con una reducción abierta del foco de la fractura. Y ciertamente es así, este error fue reconocido por el perito Sr. Abelardo en el acto del juicio, explicando que fue motivado por consignarse así en algunos informes médicos, como puede comprobarse en el documento nº8 de la demanda, así por ejemplo el informe de alta hospitalaria de 6 de mayo de 2015, si bien , aclaró el perito, que tal circunstancia no variaba sus conclusiones. Este error es uno de los motivos por los que la sentencia de instancia se decanta por la pericial del Sr. Pedro Enrique, error que considera que ahonda en la tesis sostenida por la parte demandada con respecto a la inexistencia de una incorrecta colocación de las agujas. Sin embargo, el dato de que la reducción fuera abierta, no desautoriza que no puedan colocarse mal las agujas, el perito Sr. Pedro Enrique tampoco lo señaló, sino que indicó en su informe que era erróneo sostener que al no tener una visión directa del campo quirúrgico y de las estructuras anatómicas las agujas empalaron tendones nervios.

7.- Como se dice, este motivo utilizado por la sentencia no es decisivo ni determinante a juicio de esta Sala para rechazar la pericial del Sr. Abelardo, de hecho, la posibilidad de empalamiento de los tendones, con una reducción abierta es posible, como se infiere del informe de fecha 2 de mayo de 2016 del Dr. Luis Carlos, que menciona que el lesionado presenta una flexión plantar de los dedos, especialmente en el primero, que hace sospechar un atrapamiento retromaleolar de los tendones flexores, en relación con el tornillo que se colocó a ese nivel.

7.- Sobre la no identificación de la clínica neurológica que se relaciona con una colocación defectuosa de las agujas de Kirscher y el consiguiente atrapamiento retromaleolar del nercio tibial posterior, el informe del Sr. Pedro Enrique, señala que no hay ningún criterio que permita sostener una lesión iatrogénica del nervio tibial posterior, de hecho, añade el informe, se solicita una electromiografía de la que se desconoce el resultado y en consecuencia no se acredita ningún daño neurológico periférico, ni motor ni sensitivo. Expresa el dictamen que en la hoja quirúrgica de la cirugía realizada por el Dr. Luis Carlos no hay referencia alguna a afectación de dicho nervio, constando literalmente ," ... se practica tenolisis (liberación) y alargamiento de tendón flexor común de dedos y tendón largo del primer dedo en la región retromaleorlar medial".

Sobre el dolor, indica el informe, que el umbral del dolor es individual y que en este caso, se anotan cursos clínicos a lo largo de todo el proceso que permiten sostener una baja tolerancia al dolor y un componente elevado de temor, ansiedad , etc.

En cuanto a la negligencia por no proceder a la extracción de las agujas de forma inmediata, expresa el dictamen que no hay evidencia alguna que permita relacionar la aparición de los dedos en garra con la permanencia de las citadas agujas. Al contrario, ante una correcta colocación de las agujas, se entiende que la retracción/afectación tendinosa guarda una relación exclusiva con un proceso de fibrosis cicatricial del abordaje quirúrgico.

El informe concluye finalmente, que la asistencia médico -quirúrgica prestada se acoge a criterios de normoparxis asistencial al cumplirse los criterios médicos de atención, diligencia, pericia, prudencia y cautela, que permiten englobarla dentro de la lex artis ad Hoc. Y ello porque, el diagnóstico clínico y radiológico inicial era congruente, correcto y adecuado con el mecanismo lesivo. El tratamiento quirúrgico y la técnica empleada fueron correctas y de acuerdo con las guías clínicas para tratar este tipo de lesiones. No hubo dejación del equipo médico-quirúrgico, que trató al paciente, pues cuando se presentaron complicaciones se intentaron solucionar en tiempo y forma adecuados. Se consiguió una consolidación correcta de las fracturas. Los padres del paciente, decidieron consultar a un especialista de elevado prestigio en patología del pie, que emitió una orientación diagnóstica correcta en relación al motivo de la garra flexora de los dedos del tobillo/pie derechos. Pero se debe añadir que nunca se colocó un tornillo de osteosíntesis y que una vez que aborda la lesión , se limita a liberar/ alargar los tendones afectados sin mencionar lesión del nervio tibial. En los documentos de consentimiento informado de 3 de octubre y 15 de noviembre de 2015, que corresponden respectivamente a la osteosíntesis de la fractura y retirada de las agujas, entre los riesgos y complicaciones más frecuentes se recoge la posibilidad de restricción de la movilidad (rigidez articular) secundaria a la aparición de calcificaciones o al proceso de cicatrización.

8.- En el presente supuesto nos encontramos ante dos informes periciales contradictorios. Hay que partir de la premisa de que es sabido que el artículo 348 L.E.C. establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

Y esta Sala por el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos, así como la solidez de las deducciones, no puede sino atender a las conclusiones de la pericial del Sr. Abelardo.

8.- Expuestas las consideraciones de las periciales aportadas , comenzaremos por decir en primer término que el otro motivo utilizado en la sentencia para rechazar el nexo causal, esto es, que en el consentimiento informado aun cuando no se reseña de forma específica los términos de "dedos en garra" si se recoge entre los riesgos y complicaciones más frecuentes la posibilidad de restricción de la movilidad (rigidez articular) secundaria a la aparición de calcificaciones o al proceso de cicatrización, no es atendible, cuando ni siquiera el perito Sr. Pedro Enrique en el acto del juicio sostuvo tal afirmación, este, al ser preguntado ,indicó que la rigidez del dedo, los dedos en garra, no se contemplaba, que ello era porque no era habitual, que solo se contemplaban las complicaciones que superaban un 0,5%, y que más abajo de eso no se contemplaban, luego no podemos considerar que se trate de una complicación o riesgo de este tipo de intervención que contemple el consentimiento informado, como presenta la sentencia.

9.- Y esta Sala, como se ha señalado anteriormente, coincide con la valoración que realiza el informe pericial del actor acerca de que la actuación médico-quirúrgica, no se llevó conforme a la lex artis ad hoc, hubo, una mala praxis médica.

Ya hemos reflejado previamente que el error consignado en el dictamen del Sr. Abelardo al referirse a una reducción cerrada, no es relevante, pues este puntualizó que sus conclusiones se mantenían del mismo modo, ya que tanto en un caso como en otro se podían colocar mal las agujas. El citado perito declaró en el acto del juicio que el lesionado inmediatamente en el postoperatorio manifestó clínica de un dolor muy agudo, un dolor punzante, agudo, y esta respuesta de mala evolución se acentuó durante el ingreso, llegando a precisar analgesia intravenosa no habitual, siendo muy demandante de analgesia, lo que demostraba que algo no estaba bien. Es evidente, dijo, el perito, que algo no estaba bien. Durante el seguimiento, expuso el Sr. Abelardo, el lesionado refería mucho dolor y en las revisiones posteriores aparecían otros datos indicativos de una compresión nerviosa, que es un dolor selectivo en el quinto dedo del pie. Las agujas expresó, se colocan en la región tibial, pero el dolor que presenta es en el quinto dedo, y casualmente una rama del nervio tibial posterior va a dar irridación en el quinto dedo del pie. Se tenía que haber sospechado la compresión de este nervio, que se habían pinzado estas estructuras, ya que una de las complicaciones de las agujas es el empalamiento , la compresión de estructuras nerviosas y tendinosas y cuando se produce hay que retirar las agujas para evitar una mala evolución posterior. Expresó el perito que se acabó causando una lesión, no ya en el nervio, porque cuando se retiraron las agujas, desaparece la clínica neurológica, pero lo que sí hubo es compresión y lesión de los tendones flexores que acaban en cicatriz, por la compresión y lesión se acaban cicatrizando y hacen una retracción que acaba con los dedos en garra.

11.- Descartaba el perito Sr. Pedro Enrique en su dictamen la existencia de lesión neurológica, lo que reiteró en el acto del juicio, y presentó como irrelevante el dolor, por relacionarlo con el postoperatorio y posteriormente ligarlo a los umbrales del dolor, señalando que poco importaba el dolor porque no se acreditaba la causa. No tenía, dijo, razón plausible para justificar el dolor más allá que es un pie dramático que ha sufrido una lesión quirúrgica y la evolución propia de todo el pie.

12.- Sin embargo, el hecho de que no exista una prueba objetiva de la lesión del nervio tibial, pues no se ha acompañado la electromiografía, o que el acortamiento de los tendones no pueda relacionarse con una lesión neurológica, que es lo que afirmaba el perito Sr. Pedro Enrique, por lo que sostenía que si no se acreditaba, aquí lo que había era un proceso de fibrosis cicatrizial, no desacredita en modo alguno las consideraciones vertidas en el dictamen del perito Sr. Abelardo. En primer lugar, y ello no es negado por el perito Sr. Pedro Enrique en su informe, -que solo menciona que ante una correcta colocación de las agujas, se entiende que la retracción tendinosa guarda relación exclusiva con un proceso de fibrosis cicatricial del abordaje quirúrgico-, como apunta el informe del Sr. Abelardo, si las agujas colocadas, presionan, afectan, o como se describe en la literatura, empalan los tendones, estos se lesionarán y provocarán la retracción de los mismos, provocando dedos en garra. Partiendo de esta premisa, es fácilmente correlacionable estimar, que como expresa el informe del actor debido a una colocación defectuosa o no exitosa de las agujas (clínica neurológica inicial postquirúrgica) desde la operación como los días posteriores, el menor presentaba clínica compatible con atrapamiento nervioso, así como atrapamiento tendinoso (no diagnosticable hasta ver las consecuencias del mismo semanas después), que se tenía que haber diagnosticado y solucionado para evitar las complicaciones posteriores.

13.- Y entendemos que es así, y que así resulta avalado por el informe médico de fecha 2 de mayo de 2016, (documento nº12 de la demanda), emitido por el Dr. Luis Carlos. En este señala, que "El enfermo refiere un dolor intenso en el postoperatorio, por lo que considero necesaria una electromiografía para descartar una compresión del nervio tibial porterior que explique el cuadro clínico ."

La clínica de dolor, irrelevante para el perito Sr. Pedro Enrique, no se presenta como tal, como lo confirma la prueba interesada por el Dr. Luis Carlos ante la referencia al dolor intenso, al contrario esta clínica, - detallada en el informe del Sr. Abelardo en el folio 10 de su dictamen, en el apartado, Valoración médico legal, " En el postoperatorio el paciente presenta clínica que indica mala evolución, con dolor excesivamente intenso, agudo y punzante que es de difícil control -analgésico. En los días posteriores sigue presentando dolor, reacciones cutáneas de tipo erimato-puriginosas, estado de nerviosismo, hasta que finalmente se retiran las agujas el día 20-11-2015. A partir de ese momento ya no se informa de que exista más dolor ni nerviosismo u otro tipo de reacciones" -,debió haber suscitado alguna sospecha o, como especifica el perito Sr. Abelardo en su informe, " Esta situación debería haber alertado sobre una probable lesión nerviosa o atrapamiento del nervio tibial posterior por las agujas y se debería haber realizado la extracción y recolocación de las agujas de Kirschener."

14.- Ni se identificó la clínica neurológica con una posible mala colocación de las agujas, ni se efectuó prueba alguna, y al margen de que no se haya acreditado objetivamente esta lesión del nervio, que el perito Sr. Abelardo, en el acto del juicio señaló que no era lesión , sino compresión del nervio, lo que sí se detectó , al cabo de 6-7 semanas es,como afirma el dictamen del perito del actor, la existencia de unos dedos en garra, con afectación (retracción) del flexor del primer dedo del pie y en menor grado del flexor común de los dedos. Y esta lesión, a juicio de esta Sala puede relacionarse directamente, como describe el perito del actor con la compresión o atrapamiento de los tendones implicados por las agujas de Kirschener, y se hubiera evitado si se hubiese detectado el atrapamiento tendinoso en el postoperatorio.

El perito Sr. Pedro Enrique, declaró en el acto del juicio que los dedos en garra no tenían nada que ver con el atrapamiento de los tendones ni con la lesión neurológica, pero nuevamente el informe del Dr. Luis Carlos, (documento nº12) dirige la sospecha de la flexión plantar de los dedos , especialmente en el primero, a un atrapamiento retromaleolar de los tendones flexores, en relación con el tornillo que se colocó a ese nivel. Una sospecha, dijo el Sr. Pedro Enrique, no es un diagnóstico, pero lo cierto es que la orientación diagnóstica de la causa expresada en ese informe médico avala las conclusiones y deducciones del perito Sr. Abelardo, y nada confirma un proceso de fibrosis cicatricial del abordaje quirúrgico.

Es más, el informe del perito Sr. Abelardo contempla las complicaciones habituales del tipo de fracturas de las padecidas por el actor, y detalla sobre estas, ".. además de las propias de todas las fracturas, consisten fundamentalmente en alteraciones del crecimiento relacionadas con la existencia de una epifisiodesis (cierre prematuro de las fisis por unión entre la metáfisis y la epífisis), lo que conllevaría un acortamiento de la extremidad cuando el cuerpo se encuentra aún en crecimiento. Esta complicación aparece en aproximadamente el 9% de los casos. Otra complicación es la malposición de los fragmentos óseos que condicionan deformidades en valgo o en varo. Dicha malposición se relaciona tanto con el tipo de fractura como con el grado de reducción obtenida (frecuencia del 11- 12% en las fracturas tipo II y III, especialmente en aquellas en que no se ha conseguido una reducción perfecta. Como complicaciones locales de estas fracturas se reportan infecciones aunque con una baja incidencia ."

Nada se dice de que los dedos en garra puedan ser una complicación de este tipo de intervención, y como advierte la recurrente, si la retracción de los tejidos tendinosos fuera un proceso habitual en estas cirugías por fibrosis cicatricial, no se explica porqué no se contempla en el consentimiento informado.

En cambio, sobre las complicaciones relacionadas con intervenciones quirúrgicas con reducción de las fracturas mediante la colocación de agujas de Kirschner, expresa el informe que están descritas en la bibliografía científica las lesiones nerviosas, lesiones tendinosas, los desplazamientos secundarios de la fractura y las infecciones. Y añade: "En los casos en los que se lesionan, tras la colocación de las agujas, tanto estructuras nerviosas como tendinosas, se deben retirar las agujas para evitar que el empalamiento de estas estructuras desemboque en lesiones nerviosas o tendinosas que pudieran ser irreversibles o que precisarían de corrección quirúrgica, con existencia de probables secuelas."

16.- La lesión surgida puede, por tanto, conectarse directamente con la intervención quirúrgica, en concreto, con una defectuosa colocación de las agujas que debería haber sido detectada por los facultativos que atendieron al actor desde su colocación, hasta su retirada. Una conducta adecuada a la lex artis ad hoc hubiera exigido realizar todas las pruebas necesarias para descartar la existencia de una lesión en el nervio tibial o un atrapamiento de los tendones.

17.- Apreciado el nexo causal y la existencia de responsabilidad, hemos de señalar que no puede esta Sala examinar de nuevo la falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Mutualidad de Previsión Social de Furbolistas Españoles a Prima Fija, que fue rechazada en la sentencia recurrida, afirmando además el carácter solidario de su responsabilidad, al no haberse impugnado la sentencia por dicho codemandado. Como razona la sentencia del TS Sección Pleno, nº 532/2013 de 19 Sep. 2013, si bien en este caso a propósito de la excepción de prescripción ,"...en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado Mercantil entró a conocer y desestimó expresamente la excepción de prescripción, pues lo hizo con carácter previo a analizar si la pretensión sustantiva formulada por la parte actora estaba adecuadamente fundamentada en su aspecto fáctico y jurídico, lo que no implica ni exige necesariamente que ese pronunciamiento se llevara explícitamente al fallo.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

La sentencia de esta Sala núm. 481/2010, de 25 de noviembre, recurso núm. 1572/2006 , enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto:

«A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

»B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

»C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC .

»En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )».

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las núm. 108/2007, de 13 de febrero, recurso núm. 1884/2000 , núm. 1335/2007, de 10 de diciembre, recurso núm. 5841/2000 , y núm. 883/2011, de 7 de enero, recurso núm. 1272/2007 .

Si la sentencia de primera instancia resolvió la excepción de prescripción, desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al inicial demandante traslado de la impugnación de la desestimación de la excepción formulada por el inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la excepción que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la excepción que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente.

La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.

Ha de tenerse en cuenta la mayor laxitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en la conceptuación de "gravamen" para recurrir o para impugnar un recurso de apelación. El art. 448 , al regular el "derecho a recurrir", prevé que las partes pueden interponer recurso contra las resoluciones "que les afecten desfavorablemente" y el art. 461.1 prevé que el apelado pueda impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable". Al comparar el texto de estos preceptos con el de los artículos 705 , 858 , 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que permitía la adhesión a la apelación "sobre los puntos en que crea perjudicial la sentencia", la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 437/2009, de 22/06/2009, recurso núm. 2160/2004 , considera que la impugnación contemplada en el art. 461.1 LEC de 2000 «parece concebida en términos más amplios que la "adhesión" al recurso de apelación contemplada en los arts. 705 , 858 y 892 LEC de 1881 al sustituir "perjudicial" por "desfavorable" y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado...».

Cuestión distinta es que por una excesiva rigidez formal un escrito del recurrido en el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la excepción reciba el tratamiento de escrito de oposición al recurso y no de impugnación a la sentencia, supuesto este en la que el Tribunal Constitucional ha otorgado amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 73/2009, de 23 de marzo ). Pero no es eso lo sucedido en el caso enjuiciado en este recurso.

Como conclusión, lo que supondría incurrir en incongruencia por parte del tribunal de apelación es justamente lo pretendido por la recurrente en este motivo del recurso, no lo realizado por el tribunal de apelación, que actuó correctamente al no estimar la excepción de prescripción porque la misma había quedado fuera del debate procesal oportunamente planteado en los escritos rectores del recurso de apelación ( art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al no haberse formulado impugnación por la demandada. Es más, ni siquiera planteó oportunamente la cuestión en su extenso escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria, pues se limitó a mencionar (f. 2), como recapitulación de lo sucedido en primera instancia, que había excepcionado la prescripción en su contestación a la demanda, sin rebatir los argumentos por los que el Juzgado Mercantil desestimó la excepción.

Por lo expuesto, la desestimación de la excepción de prescripción planteada en primera instancia quedó fuera del ámbito de la apelación porque las demandadas, y en concreto la hoy recurrente ROPER CATALUÑA, no la introdujo adecuadamente mediante impugnación formulada cuando se le dio traslado del recurso del demandante, por lo que no era procedente que la Audiencia Provincial se pronunciara sobre la misma, en virtud de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

18.- En cuanto al daño y su extensión son aplicables las mismas consideraciones. La sentencia de instancia, aborda la cuestión y estima acreditada la existencia de un daño corporal cuyo alcance y extensión afirma que cabe determinarlo a tenor de las conclusiones del perito Sr. Abelardo . Así razona la sentencia , " Al respecto el doctor Abelardo, quien amén de examinar la documental médica, examinó hasta en dos ocasiones al actor concluye que el mismo presenta en fecha de 19/10/2017 la existencia de dos cicatrices en tobillo derecho, una maleolar medial de 3x2 cm y la otra retromaleolar de 5x1 cm objetivando pérdida de los últimos grados de flexión dorsal del pie y pérdida de los movimientos de flexión y extensión de los dedos del pie así como atrofia en pantorrilla derecha y en fecha de 5/11/2018 confirma el estado cicatricial persistiendo los déficits en la movilidad del tobillo y de los dedos del pie junto a deformidad en primer y segundo dedos del pie con dedos en garra así como edema maleolar tibial residual evidente respecto al maléolo contralateral cuantificando el daño corporal padecido por el actor en el importe total de 50.935,59 euros (359,20 euros por cinco días de ingreso hospitalario, 23.247,18 euros por 398 días impeditivos, 880,04 euros por 28 días no impeditivos, 5.742,24 euros por seis puntos de secuelas, 2.706,93 euros por tres puntos de perjuicio estético y 18.000,00 euros en concepto de perjuicio moral por perdida de calidad de vida leve). A su vez, el doctor Pedro Enrique, quien ni examinó al paciente ni ello lo consideró necesario a los fines de la pericia objeto de autos, concluye que la situación final del actor y paciente sería de curación con secuelas por rigidez del primer dedo del pie derecho estimando dos puntos por secuela y uno por perjuicio estético así como entre 120 a 150 días impeditivos siendo dos de ellos de hospitalización. Pues bien, de la documental médica aportada y de las periciales no puede por más que concluirse que consta debidamente acreditado en actuaciones la existencia de un daño corporal cuyo alcance y extensión cabe determinarlo a tenor de las precisas conclusiones alcanzadas por el doctor Abelardo por cuanto éste si verifica y hasta en dos ocasiones exploración del paciente frente a las conclusiones alzadas a que llega el doctor Pedro Enrique tras examinar la documentación médica al no considerar necesaria la exploración del paciente."

19.- Y dicho pronunciamiento, dicha declaración ha sido consentida, los demandados debían haber impugnado la sentencia para que este Tribunal de apelación se pronunciara sobre la corrección de tal pronunciamiento de la sentencia primera instancia, que da por buena la acreditación del daño , su alcance, extensión, y, por tanto, su quantum conforme a la pericial del actor, y en cambio se han aquietado, de suerte que, como se ha expresado , los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados. Así la sentencia del TS Sentencia 722/2006 de 6 Jul. 2006, en un supuesto en que las sentencias de primera instancia y de apelación fueron desestimatorias, y formulado recurso, al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de la sentencia recurrida e infracción del art. 359 de la Ley Procesal; considerando la recurrente que la sentencia había incurrido en "reformatio in peius", al alterar los hechos que quedaron firmes en la primera instancia., declara , "La sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 , establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues "no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisorias se hallan limitadas, como cuida de puntualizar entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional, por una parte, por la prohibición de la "reformatio in peius". Y, en segundo lugar por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación; siendo las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitan el ámbito del recurso, según la máxima de todos conocida "tantum apelatum, tatum devolutum".

Aunque ambas sentencias de instancia son desestimatorias de la demanda, la de primer grado, en su fundamento de derecho primero, da como probado la existencia de un contrato de arrendamiento entre la demandante recurrente en casación y el codemandado don Raimundo, vendedor de la finca objeto de retracto, contrato de arrendamiento en que se funda la acción ejercitada. Por el contrario, la sentencia de apelación, afirma en su séptimo fundamento que "este Tribunal tiene la impresión de que el contrato de arrendamiento, acompañado por la actora-recurrente parece preparado para el ejercicio del retracto, así como que contiene fechas oportunas". Dado que la única parte que recurrió la sentencia de primera instancia fue la actora, sin que los demandados se adhirieran al recurso interpuesto por aquélla, la declaración acerca de la existencia del contrato de arrendamiento que hace el Juzgador de primera instancia, devino firme, lo que no fue entendido así por la Sala de apelación al entrar a examinar tal cuestión, con lo que se excedió en sus facultades, infringiendo la prohibición de las "reformatio in peius". En consecuencia debe ser estimado el motivo.

La estimación del motivo no comporta, por sí sola la casación y anulación de la sentencia, sino solamente tener como hecho probado la existencia del contrato de arrendamiento en que la actora funda su acción de retracto".

Dijimos del mismo modo en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2018, " Com hem dit a la nostra Interlocutòria de 27 de gener de 2015, l' art. 461 LEC preveu que, en cas d'interposar-se recurs d'apel lació, la part contrària pot oposar-se o bé impugnar la resolució apel lada en el que li resulti desfavorable.

La doctrina del Tribunal Suprem respecte a la legitimació per a recórrer, expressada entre altres a la Interlocutòria de 14 de juny de 2011, és que " la exigencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada ".

El recurs d'apel lació suposa un nou examen del cas pel tribunal ad quem , el qual, però, ha de pronunciar-se exclusivament sobre els punts o qüestions plantejats en el recurs, no podent entrar a conèixer d'altres qüestions si aquestes no es plantegen via oposició o impugnació de la resolució ( art. 465.5 LEC ).

Això fa que si la resolució impugnada fonamenta la seva resolució en un determinat motiu o fonament dels varis que va plantejar la demanda/reconvenció desestimant la resta, o estima solament part dels fets al legats en la demanda/reconvenció, el tribunal ad quem no podrà examinar els altres motius o bé fets si no s'impugna també la resolució, al quedar ferms i inamovibles tals fets o motius al no haver estat impugnats per la part.

Per això, en determinats casos, encara quan la resolució sigui favorable a una part però tal resolució no considera provats tots els fets dels al legats per aquesta part, o bé no ha entrat a conèixer de tots els motius o fonaments dels al legats per aquesta part, o ha desestimat algun de tals motius o fonaments, davant la interposició del recurs d'apel lació de la part contrària s'ha de permetre a la primera part poder impugnar la resolució, a fi efecte de no veure's perjudicat en la resolució de l'apel lació per la limitació que al tribunal ad quem li posa l' art. 465.5 LEC , havent-se de considerar que la resolució d'instància apel lada li és perjudicial o desfavorable -als efectes de l' art. 461 LEC - en la mesura que desestima -o obvia- algun del fets o fonaments dels al legats per l'actor/reconvinent.

En el present cas, Natividad , vídua de Alberto i que actua en representació de la seva herència jacent al ser l'hereva testamentària, té gravamen per a impugnar la sentència en la mesura que aquesta declara caducada l'acció de nul litat per vici en el consentiment de Alberto , pronunciament que, de no modificar-se, suposaria l'estimació del recurs d'apel lació interposat per ABANCA."

No puede por tanto esta Sala, entrar a revisar la declaración de la sentencia de instancia sobre el daño y su extensión, y correlativamente su cuantía .Como razona la sentencia de la AP de Navarra de 18 de octubre de 2022; "La consignación de unos hechos o la desestimación expresa de resistencias u oposiciones, ha resultado consentida y deviene firme. No le cabe al mero opositor más que defender la sentencia apelada, y no puede mostrarse conforme con lo que le conviene de la decantación fáctica, mientras que discuta con lo que le parece inconveniente, volviendo a pedir que se analice la prueba. Para revisar lo enjuiciado tiene que asumir un recurso o impugnación subsidiarios explícitos, con sus consecuencias procesales.".

En conclusión, y por lo anteriormente expuesto, la demanda ha de ser íntegramente estimada, con acogimiento de la pretensión indemnizatoria con el alcance interesado en la demanda y admitido por la sentencia recurrida. Procede, condenar a los demandados solidariamente al pago de la cantidad de 50.935,59 euros, más el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda ( art.-1100, 1101 y 1108 del CC) , y los previstos en el art.-576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada y suponiendo ello la estimación de la demanda, con imposición de costas a los demandados ( art.-398 y art.-394 LEC) .