Sentencia Civil 676/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 621/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Sobre las 5:50 horas del día 30 de diciembre de 2022 don Luis Antonio conducía el vehículo Volkswagen Golf, matrícula NUM001, propiedad de su padre, don Apolonio, y asegurado en "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros", por la autopista de peaje AP-9 (A Coruña-Tui), en este último sentido, cuando al llegar al PK 16,500 (zona del peaje de Macenda), colisionó con un jabalí.

Como consecuencia de la colisión el vehículo sufrió daños que le impidieron continuar la marcha, observándose restos de pelos y carne en el frontal izquierdo. Don Luis Antonio resultó lesionado en un ojo, causando baja laboral durante seis días, además de sufrir la pérdida de dos gafas.

Los servicios de la autopista localizaron un jabalí muerto sobre el PK 16,00, peaje de Macenda.

Su aseguradora le abonó parte de los daños del automóvil y de las gafas.

2.º)El 28 de febrero de 2023 un abogado, en nombre de don Luis Antonio y "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros", reclamó a "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A." el abono de la reparación del vehículo, mencionando que había sido declarado siniestro total, y daños personales.

3.º)El 18 de abril de 2023 don Luis Antonio y "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" formularon demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A." y "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", solicitando que se indemnizase a don Luis Antonio en 2.483,09 euros, y a "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" en 2.586 euros.

4.º)Los demandados alegaron que la valla de cierre estaba en perfecto estado, que es un lugar con varios entronques de entradas y salidas con otras vías públicas y por lo tanto abiertas, cuestionando los daños.

5.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se declara la responsabilidad de "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A.", pero se desestima la pretensión resarcitoria en cuanto no se acreditaron los daños ocasionados, sin costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación por don Luis Antonio y "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros", en cuanto consideran que los daños sí se acreditaron; y se impugna la sentencia por "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A." y "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." en orden a negar su responsabilidad.

TERCERO.- La responsabilidad de la concesionaria por los daños ocasionados al atropellarse un jabalí.- Si bien el orden lógico sería analizar en primer lugar las pretensiones de los apelantes, y posteriormente atender a los postulados de los apelados impugnantes, es obligado alterarlo en este caso. Si se estima la tesis de "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A." sobre su falta de responsabilidad, huelga el análisis de la existencia y valoración los daños que se dice sufridos por don Luis Antonio, por cuanto aquella no respondería.

La discusión sobre el alcance de la responsabilidad de las concesionarias de autopistas de peaje por los atropellos de animales que invaden la calzada no es pacífica, con resoluciones judiciales divergentes.

1.º)La responsabilidad de los concesionarios de las autopistas por los daños materiales y personales ocasionados por el atropello de especies cinegéticas en las autopistas en régimen de concesión se solía fundamentar en la interpretación del artículo 27 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que establece:

El régimen jurídico durante la fase de explotación en las concesiones de construcción, conservación y explotación, así como en las de conservación y explotación, será el siguiente

Primero. El concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización.

Segundo. La continuidad en la prestación del servicio le obligará, especialmente, a:

a) Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, salvo que la adopción de medidas obedezca a razones de seguridad o de urgente reparación.

[...].

Por otro lado, la Disposición Adicional Novena de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, introducida por la Ley 17/2005 de 19 de Julio, normaba:

Disposición adicional novena. Responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas.

En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización.

Las soluciones judiciales que se venían aplicando a uno y otro supuesto (colisión con animal en autopista de peaje y atropello en carretera convencional) sufre una importante revisión con la Ley 6/2014, de 7 de abril, de modificación de la Ley de Seguridad Vial, al dar una nueva redacción a la disposición adicional que, bajo el mismo título, preceptúa:

En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquellas.

No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos.

Actualmente es la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.

Esta modificación legislativa, en cuanto al régimen de responsabilidad establecido en el párrafo tercero de la disposición adicional, plantea la cuestión de si debe considerarse que suprime o exime a las concesionarias de las responsabilidad por los atropellos de especies cinegéticas que se había construido ex artículo 27 de la Ley 8/1972.

2.º)La primera aproximación la encontramos en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 50/2016, de 11 de febrero ( Roj: STS 436/2016, recurso 67/2014). Pese a estar referida a un supuesto de responsabilidad del coto de caza, al analizar el párrafo segundo (responsabilidad coto de caza) de la disposición adicional realiza una interpretación de la norma que afecta a la correcta exégesis del párrafo tercero (responsabilidad del titular de la vía). Afirma dicha resolución:

[...] el tenor del párrafo segundo de la referida disposición adicional no impone limitar la responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético exclusivamente al supuesto de «acción de caza» que en él objetivamente se describe: no excluye, por tanto, que aquél -como cualquier otra persona- pueda ser considerado responsable del accidente en aplicación de la norma general del artículo 1902 CC. Eso sí, sin presunciones en su contra de culpa ni de imputación objetiva a la misma del evento dañoso; y sin calificar como culpa la omisión de medidas para impedir la irrupción de las piezas de caza en las vías públicas que, atendidas las circunstancias del caso concreto, eran imposibles de adoptar, o cuyo coste de implantación, incluido el de sus potenciales efectos perjudiciales sobre la fauna cinegética (pensamos en el cercado o vallado perimetral del coto en su linde o lindes con vías públicas), superaba su previsible beneficio en la evitación del tipo de accidentes de que se trata. Pues todo eso es lo que, con seguridad, ha querido desterrar el legislador de 2014, al eliminar el supuesto de la «falta de diligencia en la conservación del terreno acotado» que contenía el párrafo segundo de la disposición adicional novena.

Es decir, interpreta que la disposición adicional instaura un régimen de responsabilidad objetiva, pero sin excluir que pueda aplicarse la responsabilidad subjetiva por culpa extracontractual, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil.

3.º)La correcta interpretación del párrafo tercero (responsabilidad concesionaria de autopista) es tangencialmente tratada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 370/2016, de 3 de junio ( Roj: STS 2577/2016, recurso 823/2014). Se interpuso recurso de casación por interés casacional (invocándose la existencia de sentencias contradictorias entre las diversas secciones de la Audiencia Provincial de Oviedo) sobre un supuesto fáctico de daños causados por la irrupción de un jabalí en la calzada de una autovía por una zona en la que la valla había sido retirada para la ejecución de obras públicas por la Demarcación de Carreteras. El conductor y su esposa formularon demanda contra la concesionaria ejercitando una acción de culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, e invocando también la entonces Disposición Adicional Novena, anteriormente mencionada. En dicha sentencia se recuerda:

[...] no es culpa no evitar todo lo que sea previsible, sino no evitar lo que, siendo previsible, sea evitable adoptando medidas de cuidado exigibles; y que sólo precisando qué medidas de cuidado se contemplan como aptas para evitar lo previsible, cabrá valorar fundadamente su efectiva aptitud para evitarlo y si eran exigibles o no.

Así como el deber del demandante de exponer cuál es la culpa o negligencia en que incurrió la concesionaria demandada cuando se ejercita la acción por culpa extracontractual, no pudiendo presumirse por el mero hecho del atropello del animal:

La circunstancia de que, en el caso de responsabilidad extracontractual del que se trate, incumba al demandado la carga de probar la falta de culpa o negligencia por su parte [la ya citada STS 185/2016, de 18 de marzo , enunció los grupos de casos en los que, como excepción, podrá o deberá ser así] no exime al actor de la carga de alegar en su demanda qué medida o medidas concretas de cuidado pretendidamente aptas para evitar el resultado dañoso (que no sean sin más notorias o evidentes) considera que era exigible que el demandado hubiera adoptado a tal efecto: no tiene éste, además, la carga de imaginar, para defenderse en su contestación, todas las teóricas medidas de cuidado que, a lo largo del proceso, pueda ocurrírsele al actor reprocharle no haber adoptado.

Y finaliza recogiendo, y parece que haciendo suyo, el contenido de una de las sentencias analizadas:

«la necesidad de analizar en cada caso las circunstancias concurrentes para decidir si concurre o no causa de imputación de responsabilidad en la empresa concesionaria de la Autovía de que se trata, a partir de la premisa de que no puede aquélla reputarse objetiva, sino subjetiva y acomodada al nivel de diligencia que exige la esfera de actuación y control propia de las funciones que tiene encomendadas, que si bien ha de exigirse con especial rigor, por la finalidad pública que debe preservar, no otra que la seguridad vial, no puede llegar al extremo de convertir esas funciones de vigilancia y mantenimiento en prestaciones exorbitantes, puramente teóricas y por ello imposibles de llevar a cabo en la práctica».

Es decir, viene a reiterar la posibilidad de acciones por culpa objetiva basada en el párrafo tercero, pero sin excluir la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, como culpa subjetiva.

4.º)En el análisis planteado es obligada la invocación a la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 112/2018, de 17 de octubre de 2018, al pronunciarse sobre la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Logroño, en relación con la modificación introducida por la Ley 6/2014 en la disposición adicional novena que se analiza, por poder ser contrario a lo normado en el artículo 106.2 de la Constitución. Debe partirse de que el supuesto fáctico enjuiciado que subyace a la cuestión de inconstitucionalidad se refiere a la responsabilidad de la Comunidad Autónoma como titular de un parque natural por el que discurre la calzada («la pretensión entablada por la parte actora va únicamente referida a la responsabilidad que pueda alcanzar a la Administración pública en cuanto titular de la explotación cinegética, no resultando, por tanto, aplicable al caso planteado el párrafo tercero de la disposición cuestionada, en el que se contempla la responsabilidad de la Administración titular de la vía pública»). Es decir, lo analizado vuelve a ser el párrafo segundo (responsabilidad del titular de la explotación cinegética), no el tercero (responsabilidad titular de la vía pública o concesionaria de la autopista). Y, además, solo analiza «si la regulación legal cuestionada es contraria al artículo 106.2 CE por contradecir el pretendido mandato constitucional de resarcimiento objetivo y universal de todo daño materialmente causado por un ente público». Pero resulta relevante para en cuanto recoge:

Descartada, pues, la operatividad concreta del supuesto de hecho previsto en la disposición adicional novena, el órgano judicial aún podría plantearse la aplicabilidad de los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente al tiempo de los hechos (actuales arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público), para determinar si pudiera existir otra razón legal determinante de la responsabilidad patrimonial de la administración.

A este respecto, no encontrándonos ante la existencia de una acción de caza y, en consecuencia, del presupuesto de hecho contenido en el párrafo segundo de la disposición adicional cuestionada, es necesario abrir la posibilidad de aplicar las reglas de la responsabilidad civil y, en la medida en que el texto de aquella norma introducida por la Ley 6/2014 se limita, en esencia, a suprimir la expresa referencia a "la falta de diligencia en la conservación del terreno acotado", que incluía la anterior redacción del precepto cuestionado, hemos de considerar que el tenor del párrafo segundo de la referida disposición adicional no impone limitar la responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético exclusivamente al supuesto de "acción de caza" que en él objetivamente se describe. Antes bien, el precepto no excluye que aquél -como cualquier otra persona- pueda ser considerado responsable del accidente, en aplicación de las normas generales que regulan la responsabilidad.

Bajo esta interpretación, la voluntad del legislador de 2014 habría sido únicamente la de excluir planteamientos hermenéuticos voluntaristas, tendentes a objetivar la culpa del titular de los terrenos, que eludieran la recta aplicación de los criterios generales de responsabilidad establecidos en el ordenamiento jurídico.

Coincidimos en este extremo con el criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ej. STS 50/2016, de 11 de febrero, FJ 2), que señala que la norma cuestionada excluye las presunciones de culpa o de imputación objetiva a la misma del evento dañoso, en contra del titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, del titular de los terrenos, amén de no tener tampoco que calificar "como culpa la omisión de medidas para impedir la irrupción de las piezas de caza en las vías públicas que, atendidas las circunstancias del caso concreto, eran imposibles de adoptar, o cuyo coste de implantación, incluido el de sus potenciales efectos perjudiciales sobre la fauna cinegética (pensamos en el cercado o vallado perimetral del coto en su linde o lindes con vías públicas), supere su previsible beneficio en la evitación del tipo de accidentes de que se trata".

Bajo esta comprensión del precepto cuestionado, una vez excluida la concurrencia del supuesto de responsabilidad expresamente previsto en el párrafo segundo de la disposición (acción de caza mayor), el órgano judicial actuante debe aún examinar el supuesto de hecho que se le plantea, de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad patrimonial que sean aplicables. Y, en un caso como el presente, en el que existe una actividad administrativa o de servicio público, tales reglas generales son las contenidas en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, en vigor al tiempo de los hechos ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015).

Es decir, parece confirmarse el criterio interpretativo: La actual disposición adicional séptimo del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial regula un régimen de responsabilidad objetiva, pero no excluye la responsabilidad subjetiva.

5.º)Sin desconocer que alguna Sección de esta Audiencia Provincial sostiene que «La disposición adicional séptima del Texto de la Ley de Tráfico es específica en el tema de la responsabilidad de que trata el litigio, pero no suprime o exime a la concesionaria de las obligaciones del artículo 27 de la Ley 8/1972» [Sentencia de la Sección 5ª de Sección 5ª de 28 de abril de 2020 ( Roj: SAP C 764/2020, recurso 380/2019)], no podemos compartir el criterio. El citado artículo 27 regula unas obligaciones genéricas -conservar la vía en perfectas condiciones de utilización y absoluta normalidad, sin molestias, incomodidades, inconvenientes ni peligros- donde se incluyó la responsabilidad por colisiones con especies cinegéticas por vía interpretativa, y con un cuestionada opinión sobre la naturaleza jurídica del peaje, exigiéndose una mayor responsabilidad al concesionario de una autopista de peaje que el titular de una autopista de uso gratuito. Sin embargo, el párrafo tercero de la disposición adicional séptima establece una responsabilidad que excluye la del conductor (párrafo primero) para el supuesto de «no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos», todo ello en una disposición que regula la «responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas». Ya el Tribunal Supremo en su sentencia 50/2016 resaltó que el legislador derivó estos supuestos de accidentes de caza a accidentes de tráfico. Se ha derivado la responsabilidad objetiva al vehículo y a su seguro, y solo podrá dirigirse contra el concesionario de la autopista de peaje en el supuesto del párrafo tercero de forma objetiva; sin descartar acciones por responsabilidad subjetiva. Pero en este caso deberá indicarse cuál es la culpa o negligencia en que incurrió la concesionaria.

CUARTO.- El caso enjuiciado.- En la demanda se ejercita la acción contra la concesionaria, cuya «legitimación pasiva del demandado deviene de su condición empresa encargada de la conversación (sic) manutención (sic) y cuidado de la autopista cuyo contrato atípico a través del cual y mediante el pago del peaje, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo, en cuanto se espera que el concesionario los haya eliminado», invocando los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, así como el artículo 27 de la Ley 8/1972 y cita de resoluciones de esta Audiencia Provincial anteriores a la Ley 6/2014.

Pese a que en la demanda parece invocarse tanto la responsabilidad objetiva (artículo 27) como la subjetiva (artículo 1902), lo cierto es que en ningún momento se expone cuál sería la culpa o negligencia en que incurrió la concesionaria. No se menciona cuál fue la omisión de la medida preventiva viable y eficaz para impedir la entrada de jabalíes en la autopista que dejó de implementar "Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A."

En el acto del juicio, en preguntas a los guardias civiles que auxiliaron a don Luis Antonio, así como al jefe de mantenimiento de la autopista, se constató que la zona de Macenda es un punto de reiterados incidentes con jabalíes, pues hay vías de acceso a la autopista a un kilómetro y los entronques con la A-6. Es una zona con múltiples entradas y salidas abiertas, lo que permite el paso de los animales. No se detectaron aberturas en la valla perimetral, ni que estuviese en mal estado, existiendo una reiterada señalización por la posible presencia de animales. También se declaró que la concesionaria probó diversos métodos (luces, olores, ruidos, etcétera) sin resultado positivo, siendo un problema generalizado en las autopistas.

Es decir, la responsabilidad objetiva de la autopista no puede establecerse por la vía del párrafo tercero de la disposición adicional séptima del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, por lo que surge la responsabilidad objetiva del conductor (párrafo primero). Y no existen elementos para establecer una responsabilidad subjetiva, que si bien se invoca con la mención del artículo 1902 del Código Civil, nunca se expone ni desarrolla.

En consecuencia, no puede establecerse la responsabilidad de la concesionaria por el evento dañoso. Estimación de la impugnación que convierte en innecesario el análisis de las pretensiones de la parte apelante.

QUINTO.- Costas.- Pese a desestimarse la demanda, así como rechazarse implícitamente el recurso de apelación de los demandantes, no procede hacer imposición de las costas de ninguna de las instancias dado que se trata de una cuestión jurídicamente discutible, con resoluciones judiciales de todo signo y gran casuismo ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso de apelación formulado por don Luis Antonio y "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros" conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

El depósito constituido por los impugnantes deberá ser devuelto, tanto por la estimación de la impugnación como por considerarse innecesaria su constitución, pues la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere exclusivamente al recurso de apelación, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva de un requisito procesal restrictivo.

SÉPTIMO.- Recursos.- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, contra esta resolución no cabe recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2022 ( Roj: STSJ GAL 1565/2022), 20 de noviembre de 2020 ( Roj: STSJ GAL 6707/2020), 27 de febrero de 2019 ( Roj: STSJ GAL 453/2019), 22 de septiembre de 2017 ( Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 19 de mayo de 2015 ( Roj: STSJ GAL 3936/2015) entre otras].