PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEBATIDA
Argumenta la parte apelante, el procurador de los tribunales D. José Cernadas Vázquez, en nombre y representación de Dª Ángela y de D. Cirilo, que:
1.- Ha existido una errónea valoración probatoria, con la existencia de contradicciones.
2.- Se ha ocultado el presunto padre biológico y no se ha aplicado la presunción legal de paternidad a su favor.
3.- Falta de la prueba de los hechos e irregularidades administrativas.
4.- Posibilidad de atribuir a los abuelos maternos el acogimiento a pesar del tiempo transcurrido incluso sin visitas para la madre biológica.
5.- Incorrecta tramitación del expediente administrativo
SEGUNDO. - DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS
Las razones para confirmar la sentencia recurrido son las siguientes:
1.- Se asumen y se dan por reproducidas las de la resolución apelada.
2.- Establece el Código Civil:
- En el artículo 173:
"1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.
2. El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.
3. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado la guarda en acogimiento familiar, aquél, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores o tutor que no estuvieran privados de la patria potestad o de la tutela o cualquier persona interesada podrán solicitar a la Entidad Pública la remoción de la guarda.
4. El acogimiento familiar del menor cesará:
a) Por resolución judicial.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.
d) Por la mayoría de edad del menor.
5. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se practicarán con la obligada reserva.
- En el 173 bis:
"1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
2. El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos:
a) Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda.
b) Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
c) Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor."
3.- Entre otras resoluciones, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se pronunciado sobre cuestiones de relevancia para la resolución del presente litigio, en:
- La sentencia 720/2022, de 02 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4045/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4045):
"TERCERO. - Marco normativo y jurisprudencial
1. Sistema de protección de menores. La introducción en el Código civil por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de la "tutela administrativa", en un intento de privatizar el sistema tradicional de protección de menores abandonados, atribuyó a las Entidades públicas con competencia en materia de protección de menores una potestad administrativa que, mediante el dictado de una resolución administrativa de desamparo, sometía al menor a una situación que la ley calificó como "tutela" y que comportaba la "guarda" de los declarados en situación de desamparo.
Las insuficiencias de esa regulación inicial y la complejidad de las relaciones entre el ejercicio y el contenido de las potestades públicas y su relación con situaciones jurídicas de derecho privado (patria potestad y tutela) se han tratado de subsanar en sucesivas reformas legales que han ido precisando aspectos relacionados con la información a los afectados por las declaraciones de desamparo, régimen de impugnación de las resoluciones, su revocación, efectos que conllevan, entrada a domicilio cuando sea necesaria la ejecución forzosa de la medida de protección, tipos de acogimiento, el carácter preferente de los procedimientos, la exigencia ineludible de las pertinentes resoluciones administrativas para la declaración de las diferentes situaciones jurídicas que se prevén, o la facultad de la Entidad pública de promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela. En este sentido deben citarse las reformas introducidas por la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y, más recientemente, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
2. Principios de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores. En el sistema vigente de protección de menores son principios de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la primacía del interés del menor, la preferencia de las actuaciones de prevención, el mantenimiento del menor en su familia de origen y la preferencia del acogimiento familiar frente al residencial.
El art. 11.1.a. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (en adelante, LOPJM) establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la supremacía de su interés superior. En la medida que sea posible, este interés debe ponderarse en cada caso de manera proporcional a todos los intereses en conflicto, incluido el de los progenitores a ser oídos, a tener al niño o la niña en su compañía, salvo que ello comprometa su bienestar y les perjudique. Así, conforme al art. 11.2. b. LOPJM, es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:
"El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional".
También es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores "la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" (art. 11.2.d. LOPJM). Como precisa el art. 12.1 LOPJM:
"La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas".
3. La adopción de un sistema de prevención. Situaciones de los menores previstas en la legislación sobre protección de menores. El legislador concreta los anteriores principios en el diseño de las situaciones de desprotección en las que se puede encontrar un menor y en las medidas que deben adoptar las Entidades públicas de modo que, en la actualidad, la declaración de desamparo, eje de la primera regulación sobre la materia, ha pasado a ser subsidiaria, y la intervención administrativa prioritaria debe dirigirse a eliminar, reducir o compensar las dificultades que afectan al menor y evitar su desamparo.
La situación en que se pueden encontrar los menores a los que resulta aplicable el sistema de intervención de la Administración en materia de protección del menor son:
a) la "situación de riesgo" de un futuro desamparo, orientada a disminuir los indicadores de riesgo y dificultad que inciden en la situación personal, familiar y social en que se encuentra el menor y cuya declaración no comporta la separación del menor de su entorno familiar (art. 17.4 LOPJM);
b) la situación de desamparo ( art. 18 LOPJM y 172.1 CC ), que requiere la previa constatación de la situación "que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".
La constatación de esta falta de asistencia moral o material ha de ir precedida del examen con detenimiento de la situación del menor, lo que puede llevarse a cabo:
i) Durante la situación de riesgo declarada por resolución administrativa. En este sentido, dispone el art. 17.8.I LOPJM:
"En los supuestos en que la Administración pública competente para apreciar e intervenir en la situación de riesgo estime que existe una situación de desprotección que puede requerir la separación del menor de su ámbito familiar o cuando, concluido el período previsto en el proyecto de intervención o convenio, no se hayan conseguido cambios en el desempeño de los deberes de guarda que garanticen que el menor cuenta con la necesaria asistencia moral o material, lo pondrá en conocimiento de la Entidad pública a fin de que valore la procedencia de declarar la situación de desamparo, comunicándolo al Ministerio Fiscal".
ii) Durante la guarda temporal asumida por la Entidad a petición de los progenitores o tutores. En este sentido, dispone el art. 172.bis.1 CC :
"Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo".
iii) Durante la "guarda provisional" que asuma la Entidad pública en virtud de una resolución administrativa mientras no tome "en el plazo más breve posible" una decisión definitiva. Esa decisión definitiva puede ser la "declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela" o "la promoción de la medida de protección procedente"; si existen personas que pudieran asumir la tutela en interés del menor, procede promover el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias. En este sentido, dispone el art. 172.4 CC :
"En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.
"Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias.
"Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad pública".
De esta forma, mediante la "guarda provisional" se da cumplimiento a la obligación de prestar "atención inmediata" al menor que lo precise, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 LOPJM, conforme al cual:
"Las autoridades y servicios públicos tendrán la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor o, cuando sea necesario, de la Entidad pública y del Ministerio Fiscal.
"La Entidad pública podrá asumir, en cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la guarda provisional de un menor prevista en el artículo 172.4 del Código Civil , que será comunicada al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo".
La resolución administrativa por la que la Entidad pública asume la "guarda provisional" (introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio) da respuesta inmediata al menor que se encuentre en una situación que así lo requiera al mismo tiempo que se procede a constatar y valorar el posible desamparo. En palabras del art. 172.4 .I i.f. CC , la Entidad pública podrá asumir la guarda provisional, "procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo". Ello, según el mismo precepto, "en el plazo más breve posible".
Dada la competencia que han asumido las Comunidades Autónomas en materia de asistencia social ex art. 148.1.20 CE (materia a la que se ha reconducido la protección de menores) ese plazo podrá completarse por la legislación autonómica de desarrollo. En cualquier caso, si en atención a las circunstancias, y aun en ausencia de concreción legal del plazo, la actuación de la Administración supone una prolongación injustificada de la situación provisional, el Ministerio Fiscal está obligado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 172.4.III CC , a promover "las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad pública".
La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo este posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial ( art. 172 ter CC ). En particular, para la situación en que la Entidad pública, en atención a las circunstancias del menor, debe ejercer la guarda provisional y sacarlo de su entorno familiar originario, es relevante la figura del acogimiento familiar de urgencia. En este sentido, el art. 173.bis 2 a. CC (redactado por la Ley 26/2015) dispone:
"El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos: a) Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda. (...)".
Y, conforme al art. 21.3 LOPJM:
"Con el fin de favorecer que la vida del menor se desarrolle en un entorno familiar, prevalecerá la medida de acogimiento familiar sobre la de acogimiento residencial para cualquier menor, especialmente para menores de seis años. No se acordará el acogimiento residencial para menores de tres años salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada, de adoptar en ese momento la medida de acogimiento familiar o cuando esta medida no convenga al interés superior del menor. Esta limitación para acordar el acogimiento residencial se aplicará también a los menores de seis años en el plazo más breve posible. En todo caso, y con carácter general, el acogimiento residencial de estos menores no tendrá una duración superior a tres meses".
En atención a su duración y objetivos, el art. 173 bis.2 CC (redactado por la Ley 26/2015) contempla también un acogimiento familiar temporal (esencialmente provisional) y un acogimiento familiar permanente:
"b) Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.
"c) Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor".
4. El mantenimiento y la reintegración del menor en su familia de origen. No cabe una invocación genérica del principio del interés del menor, pauta a la que la ley supedita que el menor no sea separado de su entorno familiar y que, en el caso de haber sido separado, sea reintegrado a su familia de origen ( arts. 172.3 CC y 11.2.b. LOPJM). Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio :
"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va a funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida".
El art. 2.2.c. LOPJM dispone:
"A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".
Por su parte, conforme al art. 19.bis.3 LOPJM:
"Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".
Respecto de este art. 19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".
En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que:
"El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.
"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".
En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo , afirma:
"El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.
"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".
5. Garantías de los intereses en conflicto. Por lo que se refiere a las garantías exigibles para la tutela de otros intereses en conflicto en los procedimientos de protección de menores, en especial los de los progenitores, la STC 58/2008, de 28 de abril de 2008 (FJ 2), declaró que:
"Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar la doctrina elaborada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en supuestos en los que, como en el presente, se encuentran en juego intereses de tanta relevancia como los de los menores de cuyo acogimiento, guarda o adopción se trata, así como los de quienes pretenden su adopción y los de los padres biológicos cuya relación de filiación va a quedar extinguida. Así, en la STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 3, hemos afirmado "en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que "en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia [tanto] los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, [que] son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen" ( STC 114/1997, de 16 de junio , FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre , FJ 3). Es lógico, pues, que "dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad [pues] lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado" ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres "se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones" (art. 9.2)"; y, en este sentido, destaca nuestra doctrina que "los procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en relación con el procedimiento de separación matrimonial, dado su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4), no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara, sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, como ya se ha señalado, el interés superior del menor (cfr. art. 1826 LEC )".
6. Celeridad en las decisiones que afectan a las relaciones de los padres con los hijos. Respecto de la exigencia de celeridad en las decisiones que afectan a menores para evitar las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los progenitores que no viven con él, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado que en los casos que se refieren a la relación de una persona con su hijo, corresponde a las autoridades demostrar una diligencia excepcional porque el simple paso del tiempo puede tener el efecto de resolver la cuestión de facto, de modo que ello también forma parte de las exigencias procesales que derivan implícitamente del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos [parágrafos 33 y 264 de la Guía sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Derecho al respeto de la vida privada y familiar (actualizada el 31 de diciembre de 2018) y SSTEDH de 24 mayo 2011 (Saleck Bardi contra España ), de 17 de enero de 2012 (Kopf y Liberda contra Austria ), de 15 de abril de 2015 (caso Kuppinger contra Alemania ), de 16 abril de 2015 (Mitovi contra Antigua República Yugoslava de Macedonia ), de 14 de marzo de 2017 (K.B. y otros contra Croacia)].
CUARTO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso
La aplicación de este conjunto argumental al caso determina que el recurso de casación deba ser desestimado, por las razones que concretamos a continuación.
1. El 29 de noviembre de 2019 la Entidad pública declaró la situación de desamparo de Asunción, nacida el NUM002 de 2019. La resolución administrativa (orden foral de la Diputación Foral de Vizcaya) cita como fundamento jurídico material de la decisión los arts. 172 y 173 ter CC y 160 y 161 CC .
La madre de Rosa formuló oposición a la resolución de la Entidad pública y en su recurso de casación, sin cuestionar que concurran las circunstancias fácticas que justifican la declaración de desamparo, mantiene que es nula porque se dictó después de transcurridos tres meses desde que se inició el expediente y que, por tanto, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el expediente estaría caducado. La recurrente denuncia que la Entidad pública no siguió ni el procedimiento ordinario de declaración de desamparo ( art. 58 de la mencionada ley autonómica) ni el abreviado que para los casos de urgencia regula el art. 59 de la misma ley (primero declaración de desamparo y, si no se confirma la situación de desamparo en la tramitación del expediente, declaración de extinción de la tutela); razona que, en cualquier caso, sería aplicable el plazo máximo para resolver de tres meses, dado que el art. 59 se remite al anterior.
Los argumentos de la recurrente no pueden ser acogidos.
2. Debemos partir de que la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se limita a regular las prestaciones, medidas y servicios que deben adoptarse ante una situación de riesgo o desamparo, así como la ejecución administrativa de las figuras de protección diseñadas por el legislador estatal. La ley autonómica no diseña un sistema propio de protección de menores, sino que desarrolla la regulación estatal contenida en el Código civil. En su propia exposición de motivos, la ley autonómica se remite expresamente a "la norma estatal que en cada momento rija en la materia".
En la regulación autonómica del procedimiento administrativo de declaración de desamparo, eje del sistema de protección de menores que contenía el Código civil en el momento en que se aprobó la ley autonómica, se estableció un plazo de caducidad de tres meses (plazo prorrogable por otros tres meses) a contar desde la fecha de recepción del caso en el servicio especializado de protección a la infancia y adolescencia. Durante ese tiempo, la Administración debía seguir unas "pautas de actuación" dirigidas sustancialmente a constatar la situación de desamparo (entre otras, solicitar informes, oír al niño, niña o adolescente, a los progenitores y a cuantas personas pudieran aportar información sobre el niño). En esa regulación procedimental autonómica, aprobada en el año 2005, no se pudo contemplar la posibilidad de que la Administración asumiera la guarda provisional porque esta figura fue introducida en el art. 172.IV CC por la Ley estatal 26/2015. De tal manera que, cabe observar, existe un desfase temporal entre la normativa sustantiva aplicable y la procedimental autonómica, prevista para un sistema de protección de menores que ha sido modificado por el legislador estatal.
Por ello, es cierto que, como dice la recurrente, la Entidad pública no ha seguido ninguno de los procedimientos que establece la ley autonómica para la declaración de desamparo. En el caso, la resolución administrativa de declaración de desamparo no se ha dictado tras la tramitación de un expediente específico conforme a los hitos de actuación previstos en la norma autonómica (solicitud de informes, oír a la madre y a cuantas personas puedan dar información sobre la situación de la niña); y, hay que advertir, para ese procedimiento específico estaba previsto el plazo de caducidad de tres meses (prorrogables) desde la recepción del caso en el servicio de protección a la infancia y la adolescencia.
En el caso, en el marco de nuevo sistema de prevención introducido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, en vigor cuando nació Asunción, la Entidad pública hizo uso de la posibilidad de asumir la guarda provisional de la niña mediante la correspondiente resolución administrativa, resolución que fue seguida de otras posteriores, así como de varios programas de intervención en los que participaron la madre y otros miembros de su familia.
En particular, el expediente se inició el 25 de mayo de 2019, conforme a lo previsto en el art. 17.9 LOPJM (en la redacción dada por la Ley 26/2015 ), que contempla las situaciones de posible riesgo prenatal a los efectos de evitar con posterioridad una eventual declaración de situación de riesgo o desamparo; también prevé la posibilidad de que tras el nacimiento se mantenga la intervención con el menor y su unidad familiar para que, si fuera necesario, se declare la situación de riesgo o desamparo del menor para su adecuada protección.
Tal y como detalladamente consta en el primer fundamento de la esta sentencia, con referencia concreta a las fechas de todas las intervenciones y resoluciones dictadas, la Entidad pública dictó tras el nacimiento de Rosa una primera resolución administrativa por la que asumió su guarda provisional (el 4 de junio de 2019); esta resolución fue seguida de otra de constitución del acogimiento familiar de urgencia con familia ajena con visitas supervisadas de la madre (de fecha 5 de junio de 2019); de forma inmediata, se elaboró un proyecto de intervención familiar de seis meses de duración, con asunción de compromisos por parte de la madre, con seguimiento y revisión, con posterior autorización de visitas a la abuela, con posterior inclusión de la familia de la madre en el programa de intervención familiar en su vertiente intensiva, todo ello seguido de un nuevo programa de intervención familiar; antes de que se cumpliera el plazo máximo para el acogimiento familiar urgente se dictó nueva resolución administrativa de acogimiento familiar temporal con la misma unidad familiar; se realizaron los pertinentes informes de valoración, con entrevistas a la madre; se dictó nueva resolución administrativa por la que se modificó el régimen de visitas establecido con la madre; la madre firmó un nuevo proyecto de intervención familiar con una duración de seis meses, con revisiones del proyecto; posteriormente se acordó incluir a la madre en el programa de intervención en su versión terapéutica.
Todo ello, de acuerdo con lo previsto en los vigentes arts. 172.4 CC y 14 LOPJM, permitió constatar la falta de capacidad y motivación de la madre para satisfacer las necesidades materiales y afectivas de la niña, el fracaso de la ayuda especializada para superar sus limitaciones y, en definitiva, la situación de desamparo de Asunción. Por estas razones, tras la propuesta técnica de declaración de desamparo de fecha 20 de noviembre de 2019, el 29 de noviembre de 2019 se dictó la resolución administrativa de desamparo, cese de la guarda provisional, asunción de tutela por la Administración, con mantenimiento del acogimiento familiar temporal en familia ajena y modificación del régimen de salidas con la madre.
En el caso, la situación de intervención urgente fue apreciada razonablemente por la Entidad pública en atención a la vulnerabilidad de la recién nacida y las situaciones previas constatadas de grave desprotección de las otras dos hijas de la recurrente, declaradas en situación de desamparo. Asunción es la tercera de las hijas de la recurrente, y sus dos hermanas se encontraban en ese momento en situación de guarda con fines de adopción, después de varios planes de intervención fallidos seguidos en atención a los graves antecedentes de desprotección material y psíquica de la madre.
La asunción de la guarda provisional fue ejercida por la Entidad pública, tal y como permite el Código civil, mediante un acogimiento familiar urgente, formalizado después como acogimiento familiar temporal, en los plazos y de conformidad con la regulación vigente.
La medida de protección transitoria en que consiste la guarda provisional por la Entidad pública es compatible con el establecimiento y la adopción de todas las medidas de intervención que, en el caso, sin riesgo para la niña, y en consideración a la voluntad manifestada por la madre y a algún avance puntual en su situación, hizo pensar que sería posible que, a corto plazo, pudiera hacerse cargo de la crianza de su hija.
En atención a estas circunstancias puede considerarse razonablemente cumplida la exigencia del art. 172.4 .I i.f. CC de que todas las diligencias dirigidas a constatar la situación de desamparo de realicen "en el plazo más breve posible". Tal exigencia temporal se dirige a garantizar la debida celeridad en la adopción de las medidas que afecten al menor sobre el que la Administración ha asumido la guarda, evitando la incertidumbre que respecto de su situación pueda derivar de la inactividad de la Administración.
En el caso no ha habido inactividad de la Entidad pública. La gravedad de la negligencia de la madre hacia las necesidades psíquicas de la niña, la ausencia de figuras alternativas en el entorno familiar que cubran las carencias de la madre y compensen su déficit, el fracaso de los planes de intervención familiar en su vertiente intensiva, la incapacidad de la madre para la crianza de su tercera hija y la ausencia de garantía de un normal funcionamiento y organización familiar ni a corto ni a medio plazo, determinantes de la declaración de desamparo, fueron constatadas durante todas las intervenciones que se llevaron a cabo durante la guarda provisional que la Entidad pública asumió sobre la niña.
Junto a ello, hay que dejar constancia de que, pudiendo hacerlo, la madre no impugnó ninguna de las resoluciones administrativas dictadas desde que se produjo la apertura del expediente (guarda provisional, acogimiento familiar urgente, acogimiento familiar temporal, modificación de estancias y visitas) hasta que, finalmente, se dictó la declaración de desamparo que sí ha impugnado.
En consecuencia, debemos concluir que la actuación de la Entidad pública ha sido respetuosa con los principios que rigen el sistema vigente de protección de menores y ha cumplido las garantías exigibles para separar a la niña de su familia de origen. De hecho, fue precisamente la intervención intensiva con la madre, tratando de evitar y prevenir la situación de desamparo, la razón por la que no se declaró inmediatamente el desamparo de la niña.
Por todo ello procede confirmar el fallo de la sentencia recurrida, que a su vez desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del juzgado que desestimó su demanda."
- La sentencia 1438/2023, de fecha 18 de octubre ( ROJ: STS 4413/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4413)
"QUINTO. - La sala va a dar respuesta de manera conjunta a lo planteado en los tres motivos, en atención a la estrecha relación de las vulneraciones normativas denunciadas y a que todas ellas se dirigen a que se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde el establecimiento inmediato del acogimiento familiar de la niña Palmira con sus abuelos paternos.
Por las razones que exponemos a continuación, el recurso va a ser estimado, pues la valoración que hace la sentencia recurrida para desestimar el establecimiento del acogimiento de Palmira por sus abuelos paternos no valora adecuadamente el interés de la niña, de acuerdo con los criterios establecidos en los textos internacionales y nacionales de protección del interés superior del menor y protección de la vida privada y familiar, y la jurisprudencia que los interpreta que, como no podía ser de otra manera, valora los intereses concretos el niño, niña o adolescente en cada caso, en función de las circunstancias que concurren (entre las más recientes, con cita de jurisprudencia de la propia sala, sentencias 1275/2023, de 20 de septiembre , 281/2023, de 21 de febrero , 720/2022, de 2 de noviembre ).
1. No se discute que cuando nació Palmira se encontraba en una situación de desprotección, sino si lo que procede ahora es que se acuerde el acogimiento permanente por sus abuelos paternos.
2. Es cierto que el retorno con la familia biológica no es un criterio absoluto y también que el acogimiento en familia extensa se supedita al interés del menor. Pero uno y otros son criterios que la legislación de menores prioriza y consagra como preferentes en atención al beneficio abstracto que, por razones de identidad y estabilidad, reporta para los menores ser cuidados por su familia de origen, por lo que solo el interés del menor puede justificar que la decisión se aparte del criterio preferente ( art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño , art. 172 ter CC , y de los arts. 2 , 19 bis y 20.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ). En el caso que juzgamos no concurren razones para no dar cumplimiento al criterio que la ley prioriza en interés de los menores.
3. En el caso que juzgamos la sentencia recurrida, con criterio que compartimos, y por las razones que hemos recogido en el apartado 7 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, considera que los abuelos son idóneos para el acogimiento.
A la misma conclusión llega el informe técnico de la psicóloga y educadora social del EEIIA del Ayuntamiento de DIRECCION002 de 7 de octubre de 2022, de manera coherente con la valoración de idoneidad que ha permitido que tengan en acogimiento a Baltasar, el hermano de Palmira, y de manera coherente también con los informes sobre las visitas que se iniciaron en agosto de 2022.
Ello a pesar del criterio que, de manera sorprendente, se mantiene sobre su falta de idoneidad en el informe del gabinete psicosocial comarcal de Castellón de 2 de febrero de 2022, y que la sentencia recurrida cita expresamente pero no asume, en ejercicio de la atribución constitucional de decidir valorando jurídicamente los informes con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, de las que resultan no ser ciertos datos que se mencionan en tal informe (como los reproches a los abuelos sobre su inacción en atención al momento en que iniciaron sus solicitudes, cuando es incuestionable el interés de los abuelos por su nieta desde el primer momento).
4. La sentencia recurrida igualmente valora que el acogimiento por los hermanos permitiría la convivencia de Palmira con su hermano de doble vínculo, lo que a juicio de esta sala es un criterio muy relevante, por la potenciación de la relación y los afectos fraternales y por el refuerzo de pertenencia a una familia.
La no separación de hermanos es un criterio que debe inspirar las decisiones que se adoptan en materia de menores ( art. 172 ter CC y legislación autonómica, art. 91 de la Ley valenciana 26/2018 ). Es cierto que no es un criterio absoluto cuando hay otras razones que lo desaconsejan, pero este no es el caso, sin que la poca relación entre ellos en el pasado sea un factor decisivo que impida no favorecer su convivencia, en especial dada la escasa diferencia de edad existente entre ellos.
Si hasta ahora la relación no ha sido mayor ha sido por la actitud de la entidad pública pues, tal como recoge la sentencia recurrida, para la realización de las visitas, "los abuelos paternos han tenido que impetrar nuevamente el auxilio de los tribunales, lo que dio lugar al procedimiento de Ejecución n.º 1555/2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón, en el que la Generalitat ha tenido que ser requerida reiteradamente, incluso con apercibimiento de multas coercitivas, para que cumpliera con lo establecido en la sentencia firme del procedimiento n.º 298/2018, y en el que, ante la solicitud de los abuelos para la adopción de medidas cautelares urgentes al amparo del artículo 158 del Código Civil , se llegó finalmente un acuerdo el 28 de julio de 2022 para dar inicio a las visitas entre Palmira y sus abuelos paternos y su hermano pequeño".
5. Si finalmente la sentencia recurrida se inclina por rechazar el acogimiento de Palmira por sus abuelos es porque "existe una total ausencia de relación de la menor con su familia de origen" (afirmación excesiva en atención al régimen de visitas finalmente acordado entre los abuelos y la Administración) y porque la menor se encuentra integrada en su núcleo familiar de acogida.
Sin duda, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma son factores que deben ponderarse en el retorno a la familia de origen ( art. 19 bis.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor) y, por extensión, es un criterio que debe valorarse al decidir sobre si procede un acogimiento familiar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena. Igualmente, la relación previa es un criterio para la valoración de la adecuación para el acogimiento por la familia de origen ( art. 20 de la LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor).
A la hora de ponderar esos criterios en el caso que debemos juzgar no podemos prescindir, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de una circunstancia determinante, y es que la propia sentencia recurrida considera que se ha producido una "prolongación forzada y artificiosa de la situación personal y familiar de la niña a consecuencia del incorrecto proceder de la Conselleria".
6. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 2019 (asunto Haddad c. España, núm. 16572/17) estima la demanda contra España interpuesta por el padre de una niña en un caso en el que los tribunales españoles confirmaron las resoluciones administrativas de acogimiento y no atendieron a las peticiones del padre de retorno con el argumento de la falta de contacto, cuando eran las autoridades competentes las responsables de la interrupción del contacto.
En su razonamiento conviene destacar lo siguiente:
"69. El Tribunal recuerda la jurisprudencia citada en el párrafo 54 supra, según la cual el artículo 8 del Convenio implica el derecho de un progenitor a disponer de medidas para reagruparlo con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar tales medidas. Observa que, a pesar de la oposición del demandante al acogimiento en régimen pre-adoptivo de su hija (véanse los apartados 22 y 26 supra), esta opción se eligió únicamente por la falta de contacto entre la menor y su padre durante varios años, a pesar de que las visitas se habían suspendido por decisión del juez nº 1 de Coslada, ante quien se interpuso una denuncia por violencia de género. Por tanto, las autoridades competentes son responsables de la interrupción del contacto entre el demandante y su hija, al menos desde la absolución del demandante, incumpliendo su obligación positiva de tomar medidas que permitieran al demandante beneficiarse de un contacto regular con la menor (Pontes v. Portugal, no 19554/09, § 92, de 10 de abril de 2012). El Tribunal considera que la tutela de un menor debe ser considerada en condiciones normales como una medida temporal, que debe suspenderse tan pronto como la situación lo permita y que cualquier acto de ejecución debe ser coherente con un objetivo último: reagrupar al padre biológico y al menor (Johansen v. Noruega, de 7 de agosto de 1996, § 78, Compendio 1996-III.
"(...)
"72. Este Tribunal considera que el procedimiento debería haber estado rodeado de las garantías adecuadas para proteger los derechos del demandante y tener en cuenta sus intereses. De esta manera, el tiempo transcurrido como consecuencia de la inercia de la Administración así como de los tribunales nacionales, que no calificaron de poco razonables los motivos aducidos por la Administración para seguir privando a un padre de su hija basándose únicamente en la ausencia de contacto, que por otro lado tenía prohibido por ley, contribuyó decisivamente a que no existiera posibilidad alguna de reunificación familiar entre el demandante y su hija
"73. A la vista de cuanto antecede y a pesar del margen de discrecionalidad del Estado demandado a este respecto, el Tribunal concluye que las autoridades españolas no han realizado los esfuerzos adecuados y suficientes para garantizar el respeto al derecho del demandante a vivir con su hija junto a sus hermanos, ignorando de esta manera su derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 del Convenio".
La sentencia de la Sala Primera 858/2021, de 10 de diciembre , que al amparo del art. 510.2 LEC , estima la demanda de revisión interpuesta por el Sr. Luis María contra las resoluciones judiciales que autorizaron en acogimiento de su hija, y que se rescinden, destaca que la vulneración del art. 8 del Convenio, que consagra el derecho al respeto de la vida privada y familiar, consistió en que en el procedimiento de acogimiento las autoridades españolas (administrativas y judiciales) no realizaron los esfuerzos adecuados y suficientes para garantizar el respeto al derecho del demandante (el Sr. Luis María) a vivir con su hija junto a sus hermanos.
7. Aunque en nuestro caso el demandante no es el progenitor (que ha fallecido) y lo que se pretende es el acogimiento por la familia paterna extensa, el criterio de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es perfectamente trasladable.
Con ocasión de la multitud de recursos interpuestos por los abuelos de la niña frente a las resoluciones de la entidad pública (interesando el acogimiento familiar extenso) y por la "familia acogedora" (interesando una guarda preadoptiva) se han dictado numerosas resoluciones judiciales. Nos limitaremos a destacar el auto de esta Sala Primera de 20 de octubre de 2021 (que inadmitió los recursos de casación contra la sentencia 79/2020 de la sec. 2.ª de la Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón dictada en las actuaciones sobre juicio verbal de oposición a medidas de protección de menores n.º 298/2018), y que destaca que la Consejería no llegara a explorar el acogimiento familiar extenso a pesar del interés de los abuelos en cuidar de la niña. Tanto en las diferentes resoluciones judiciales dictadas en el anterior procedimiento como en las que se han dictado en el procedimiento en el que se plantea este recurso, y en particular en la sentencia recurrida, se explica que la razón de que se haya prolongado el acogimiento de Palmira en familia extraña se debe a circunstancias que, si bien no inicialmente, luego solo pueden achacarse a la Administración, cuyo comportamiento en las decisiones adoptadas durante estos años ha sido calificado, tanto por la sentencia que ahora se recurre como por las anteriores, de actuación irregular, desconcertante, obstaculizadora, de no fácil comprensión, de incorrecto proceder, se ha hablado de errores de la Administración y, sobre todo, se le ha reprochado ser incumplidora de los preceptos legales que en un primer momento le habrían llevado a valorar a la familia paterna como acogedores y reticente en el cumplimiento de sentencias judiciales firmes.
8. No se trata en absoluto de minimizar el impacto que tendría en la niña una súbita separación de la familia de acogida con la que ha estado desde septiembre de 2018 (con independencia de que no ha quedado claro si los acogedores son uno o dos, pues en las resoluciones aportadas se habla de familia de acogida y en ocasiones se hace referencia a dos personas, pero en las actuaciones judiciales solo se ha personado como acogedor Leovigildo).
De la sentencia recurrida resulta que, aunque no se había establecido un vínculo afectivo de Palmira con sus abuelos y su hermano, una "vez firme la sentencia dictada en el procedimiento n.º 298/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón, ante dicho Juzgado se incoó procedimiento de Ejecución n.º 1155/2021, a instancias de los Srs. Jesús Manuel y Cristina frente a la DTIPI. En dicho procedimiento ejecutivo, las partes (los abuelos paternos como ejecutantes y la Generalitat como ejecutada) alcanzaron un acuerdo el 28 de julio de 2022 para dar comienzo en agosto de 2022 a las visitas entre la menor Palmira y sus abuelos paternos y su hermano Baltasar, a través de un PEF, inicialmente de una hora semanal con supervisión durante 6 semanas, pasando a ser sin supervisión transcurrido ese plazo y previo informe del PEF. Las partes también acordaron someterse a una mediación en la entidad DIRECCION003. En las visitas realizadas en agosto y septiembre de 2022, los abuelos han adoptado una actitud positiva que favorece el desarrollo de las mismas; la menor Palmira, al inicio de cada visita, muestra rechazo a realizarlas, pero una vez iniciadas disfruta del encuentro". También se dice en otro pasaje de la sentencia recurrida, al resolver sobre la petición subsidiaria de visitas, que es el nerviosismo de los acogedores, que transmiten a la niña, la principal dificultad de las visitas, en las que los abuelos han cumplido todos los objetivos que se les han establecido.
A lo anterior debe añadirse que, de entre los informes aportados, la sentencia recurrida se ha inclinado por aceptar los que enfatizan las repercusiones emocionales negativas que tendría para Palmira separarla de unos cuidadores con los que tiene una crianza estable y un apego seguro. Pero consta también un informe pericial elaborado por una psicóloga, que no debe descalificarse porque haya sido aportado por los abuelos, y del que la sentencia recurrida transcribe los siguientes razonamientos, dirigidos a destacar el beneficio que a medio y largo plazo reportará a la menor la convivencia con su familia de origen, y cuyos razonamientos, en función de la edad de la niña y de los beneficios que la legislación presupone que derivan del acogimiento por la familia extensa, deben ser asumidos:
"... respecto a los posibles perjuicios que le pudiere causar un cambio de entorno familiar teniendo en cuenta su edad, cabe señalar que se aprecia existencia en la menor, de gran capacidad de adaptación a situaciones nuevas, entornos nuevos y personas desconocidas, por lo que con un soporte psicológico adecuado, se valora que un cambio del tipo del solicitado por los abuelos biológicos, redunda en mayor beneficio a largo plazo para la menor que perjuicio, detectándose presencia de los adecuados recursos psicológicos en la menor para un cambio de este tipo (...).
"En el caso contrario, una actuación consistente en el alejamiento permanente de la menor respecto de sus familiares biológicos, los cuales han demostrado sobradamente, a través de los procedimientos administrativos y judiciales en que están inmersos, que no se han desentendido ni han rechazado a esta menor, no sería entendida a nivel psicológico como una actuación dirigida a preservar el Interés Superior del Menor, pues como se ha explicado ampliamente en el apartado de Discusión Forense del presente informe, la literatura científica nos evidencia unos efectos psicológicos perjudiciales a medio y largo plazo, en el caso de que se prosiguiera en este caso con estas condiciones, a una adopción por parte de la familia acogedora, que como también se ha señalado en la Discusión Forense, se aprecia que no estaría actuando en preservación del Interés Superior de esta menor. En el caso de seguir con los trámites que supusieran la adopción por parte de la familia de acogida, impidiendo de este modo el vínculo con la familia biológica, se estaría atendiendo a un interés cortoplacista e inmediato, negando los efectos psicológicos que son esperables que se den en los siguientes años en la menor (...). Urge ampliar la visión estrecha actual centrada únicamente en la satisfacción de necesidades emocionales y afectivas de los primeros años de vida de la menor, bajo la cual se está actuando, por ser irreal al no estar ajustada a los preceptos científicos sobre el desarrollo y evolución de la menor".
9. En una valoración conjunta de las circunstancias concurrentes expuestas en este caso, de acuerdo con los criterios que recogen los textos legales y la jurisprudencia sobre protección del interés superior del menor, procede estimar el recurso de casación de los abuelos recurrentes. En consecuencia, se estima su demanda y se acuerda el acogimiento permanente de Palmira por parte de los abuelos paternos, que siempre han querido cuidarla y son idóneos para ello, lo que además permitirá a la niña vivir en compañía de su hermano de doble vínculo, reforzando sus vínculos afectivos y el sentimiento de identidad de pertenencia a su propia familia.
En su demanda, los abuelos solicitaron que "se acuerde el acogimiento como familia extensa de la menor Maribel por parte de los abuelos paternos D. Jesús Manuel y Dña. Cristina, previo régimen de visitas progresivo en favor de nuestros patrocinados". También que se "acuerde instar a la Conselleria demandada a elaborar sin dilación un Plan de Intervención Familiar que permita llevar a cabo dicho acogimiento con todas las garantías jurídicas para el superior interés del menor".
En su recurso de apelación, y así lo reiteran en casación, los abuelos solicitaron que se indicara una fecha y hora concreta en la que realizar el intercambio en punto de encuentro familiar, debiendo ser llevada la menor por la DTIPI que ostenta la tutela y acordando la prestación de todo tipo de recursos y apoyos destinados al efecto, a fin de facilitar el reintegro de la menor a su familia biológica.
La sala considera que en este caso, en interés de la menor, procede estimar la solicitud formulada en el recurso de casación, pues después de la interposición de la demanda ya se ha iniciado, en agosto de 2022, un régimen de visitas progresivo tras un acuerdo alcanzado con la Administración después de que los abuelos debieran iniciar un procedimiento de ejecución de la resolución judicial firme dictada en el procedimiento 298/2018.
No resulta aconsejable dilatar la efectividad del acogimiento permanente por los abuelos a la elaboración de un nuevo plan de intervención familiar, porque en el futuro la intervención de la entidad pública deberá ir dirigida a apoyar técnica, personal y materialmente, como luego diremos, la satisfactoria integración de la niña en su familia de origen. En atención a todo lo sucedido hasta ahora, el beneficio e interés de la niña Palmira, a la vista del tiempo transcurrido, de la actitud obstruccionista de la entidad pública y su tardanza en aprobar un plan de intervención familiar para analizar la posibilidad de un acogimiento familiar extenso que ya le ordenara una sentencia firme, así como de la valoración de que cada día que pasa sin que la niña conviva con sus abuelos y hermano es un día más que juega en contra de que se consolide un apego seguro con ellos, procede establecer una fecha para que la niña sea entregada a los abuelos.
En consecuencia, se acoge la solicitud de los abuelos y se ordena que la DTIPI, que ostenta la tutela de Palmira, dispone de un plazo máximo de treinta días desde la fecha de esta sentencia para entregar la niña a los abuelos en un punto de encuentro familiar.
Por lo que se refiere a la solicitud de que se acuerde la prestación de recursos y apoyos por parte de la Dirección Territorial de Igualdad y Políticas Inclusivas, se trata de una obligación de la entidad pública que le incumbe en cumplimiento de las funciones que tiene legalmente encomendadas, en interés de los menores en situación de acogimiento.
La regulación estatal ( art. 20.2 de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor) y autonómica imponen que, con el fin de que el acogimiento se desarrolle de forma satisfactoria, se ofrezcan una serie de apoyos técnicos y humanos incluida en su caso una prestación económica por los gastos ocasionados por el cuidado y atención del niño o niña acogido ( art. 132 de la Ley 26/2018 , sobre compensación económica, y art. 133, sobre apoyo y acompañamiento en el acogimiento, conforme al cual, "Las personas acogidas tendrán derecho a que la formación, el acompañamiento, la supervisión y la orientación técnica a través de profesionales especializados con que cuente su familia acogedora le permitan desempeñar adecuadamente sus funciones. Atendiendo a sus particulares necesidades también tendrán derecho a apoyo psicosocial específico que les permita afrontar las difíciles situaciones vividas").
Estas obligaciones positivas de la entidad pública son, además, una forma de cumplir el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para lograr el resultado de la efectiva reintegración de la niña en su familia ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 2019, asunto Haddad c. España , núm. 16572/17).
10. No es obstáculo a lo que decide esta sala el dictado de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de 30 de marzo de 2023, aportada por el acogedor en su escrito de oposición al recurso de casación, y que en modo alguno puede prevalecer frente a nuestra decisión.
Esa sentencia del juzgado resuelve acumuladamente los recursos interpuestos, de una parte, por los abuelos paternos (que, según resulta de su lectura, litigan de manera conjunta con la madre de la niña y su abuela materna, oponiéndose a las resoluciones de la entidad pública) y, de otra parte, por Leovigildo (que se oponía al acogimiento temporal e interesaba una guarda preadoptiva), contra las sucesivas resoluciones administrativas que han ido acordando la prórroga del acogimiento temporal (11 de febrero de 2022, 11 de agosto de 2022, 10 de marzo de 2023, esta última después de que se hayan iniciado las visitas con los abuelos).
Respecto de la última resolución, el juzgado, a la vista de la sentencia de la Audiencia Provincial que es objeto de este recurso de casación, y de los informes del gabinete psicosocial, concluye que todavía en el momento actual no puede acordarse el acogimiento familiar en favor de la familia biológica porque se necesita tiempo, esfuerzo y asesoramiento técnico para establecer un vínculo sólido con los abuelos. En atención a que se ha superado el plazo previsto para el acogimiento temporal y a la vista del vínculo establecido con la familia acogedora, la sentencia acuerda a su favor un acogimiento permanente, con exigencia de que quede garantizado el establecimiento y continuidad de un vínculo familiar sólido de la niña con sus abuelos, su tío paterno, hermano y de manera paulatina con el resto de familiares, todo ello de acuerdo con una intervención familiar con todos los implicados en los términos que propone el informe del gabinete psicosocial adscrito al juzgado. La sentencia, por lo demás, también recuerda el argumento que ha venido utilizando el juzgado acerca de que el rechazo a la petición de guarda preadoptiva del acogedor se basa en la consideración de que pudiera resultar que la reintegración de la menor con su familia de origen pudiera hacerse sin riesgo para ella.
En todo caso, como no podía ser de otra manera, frente a esa decisión del juzgado prevalece lo acordado en nuestra sentencia, un acogimiento permanente por parte de los abuelos de Palmira."
4.- No se constata una errónea valoración de la prueba practicada en la resolución recurrida, ya que:
A.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum(se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.
B.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.
C.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.
D.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.
E.- En el presente caso, del análisis de los informes del equipo técnico y sus manifestaciones en la vista, como testigos, tanto de la psicóloga como de la trabajadora social, las cuales fueron interrogadas por todas las partes, cabe constatar:
- La mala relación entre D. ª Mercedes, madre de la menor Lourdes y los abuelos de dicha menor, constatada por varios técnicos. No se basa únicamente la inidoneidad en las meras manifestaciones de la madre. Las técnicas constatan directamente el enfrentamiento existente y las carencias de los abuelos y su falta de adaptabilidad en las entrevistas llevadas a cabo. Prueba de ello, es que hasta ese momento habían acogido de facto a la menor. El enfrentamiento y la mala relación también había sido valorado por la trabajadora social de DIRECCION001. Dicha conflictividad impide el adecuado desempeño del acogimiento solicitado.
No consta que anteriores hijos de D. ª Mercedes se hubiesen encontrado en algún momento en situación de desamparo o la mala atención
- La negativa de los recurrentes a completar o suministrar toda la documentación y todos los datos necesarios para tramitar la petición de acogimiento y valorar debidamente su capacidad, a pesar de ser debidamente requeridos. No ha existido toda la colaboración necesaria para evaluar su idoneidad. Su negativa a entregar determinada documentación fue radical. Tal circunstancia ha sido reiterada por los técnicos en la vista y reconocida por los recurrentes.
- La actual ruptura de la relación de los recurrentes con la menor. Manifestaron las técnicas en la vista el deseo de la madre de dar en adopción a la menor a una familia con la que no tuviese relación biológica. Indicaron que la madre de la menor les manifestó que dicha menor era fruto de una agresión sexual y carecía del apego o vínculo necesario. Afirmaron que el conflicto entre la madre y los abuelos no era una cuestión puntual. La madre ha solicitado la adopción por tres veces y ha pedido un acogimiento por una familia externa, de la Cruz Roja. Se trata de una decisión voluntaria y libre, adoptada reflexivamente, según la testifical practicada.
- Este tribunal ha realizado un análisis pormenorizado de la prueba practicada. No se ha limitado a asumir acríticamente la tesis de la administración dada la trascendencia para la menor de las decisiones adoptadas. Valora la intención de la madre, las circunstancias especial que parecen rodear la gestación de la menor y el grave enfrentamiento con los abuelos constatado por varias persones en distintas entrevistas. También se valora la escasa tolerancia de los abuelos manifestada cuando fueron requeridos para que completasen la documentación para evaluar su petición.
F.- En concreto, en la resolución de inidoneidad, se afirma que:
"FEITOS
Primeiro.- A solicitude de D. Cirilo e Dª. Ángela recibiuse nesta Xefatura de Política Social e Xuventude de A Coruña o día 02/03/2023.
Segundo.- Analizada a documentación presentada polos solicitantes e realizados os oportunos estudos por parte do Equipo Técnico do Menor, elevouse proposta desfavorable sobre a súa idoneidade para acoller á menor referenciada, por concurrir os siguientes factores:
- O Equipo Técnico do Menor en entrevista cos solicitantes, coa nai e coa educadora familiar de DIRECCION001, que acompañaba á familia, observou a elevada conflitividade existente entre os avós e a nai, a dinámica familiar cara á proxenitora ( Mercedes ) é de crítica, rexeitamento e violencia verbal.
Mercedes refire que se encuentra a tratamento por este motivo e describe situacións de violencia verbal cara ela por parte dos seus pais en presencia dos seus outros fillos menores.
- Recíbese informe dos SS.SS. Comunitarios, que novamente reflicten a relación de conflitividade entre os avós e a nai.
- En entrevista nos SS.SS se Lles entrega a documentación para completar a solicitude de acollemento ( autorización para solicitar antecedentes penais e informe médico ), pero néganse a cubrir ningún dato, non completan a documentación.
- Os avós non volveron a ter contacto con Lourdes nin con Mercedes, como tampouco volveron a ter relación cos outros fillos desta. A relación de axuda que manteñen con Mercedes e cos seus fillos non ésegura.
- Con data de 12/04/2023 a nai de Lourdes, en entrevista cos Técnicos de Menores, manifesta que non ten relación cos avós maternos, que estes romperon Lazos con ela e cos seus outros fillos. A nai manifesta que o mellar para Lourdes é que estableza lazos de afecto seguro cunha familia estable"
5.- No se acredita el reconocimiento de paternidad alguna, en el recurso de apelación se admite el fallecimiento de la persona que la recurrente considera el presunto padre. Ninguna vulneración se ha producido en tal sentido. La manifestación de la madre es que la menor es fruto de una agresión sexual, lo que explicaría la falta de apego.
6.- En definitiva, lo esperable es que el acogimiento se produzca en el ámbito de la familia biológica extensa, dentro del núcleo familiar de origen, y que no debe perderse de vista el mandato contenido en el artículo 11.2, letra b) LOPJM que declara explícitamente como principio rector en la actuación de los poderes públicos el del mantenimiento del menor "en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés".Y que tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre se reconoce un estatus especial a los abuelos al singularizar el tratamiento jurídico de las relaciones familiares con los nietos. De ella se deduce como consecuencia que los abuelos son unos familiares singularmente privilegiados de cara al acceso a sus descendientes menores de edad. Y La Ley 42/2003 proclama en su Exposición de Motivos como uno de sus fines el de atribuir a los abuelos "una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad".Sin embargo, en el presente caso, ante las circunstancias expuestas, la decisión adoptada es la más favorable para la menor, atendiendo a que su vida se desarrolle en un entorno de convivencia tranquilo y estable, especialmente valorando su edad, en el que pueda establecer relaciones afectivas o de apego, que le proporcione seguridad emocional y afectiva. Este es el deseo de la madre biológica.
Las pautas jurisprudenciales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo inciden en la idea de un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. En aras de ese interés, se prevé la solución adoptada por la Administración.
Por todo lo cual, no procedía sino la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO. - COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO
No procede declaración sobre las costas de apelación
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
