Sentencia Civil 81/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 148/2025 de 16 de abril del 2025

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida,

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso de apelacion.

La representación procesal de Covadonga, tras los trámites pertinentes, interpuso demanda de oposición frente a la resolución administrativa nº 794/2023 dictada el 10 de noviembre de 2023 por la Dirección Territorial de Castellón, sección de Menores, en el expediente NUM000 declarando la situación de guarda provisional de la niña Tatiana asumiendo su Tutela y Guarda, la cual se ejercía mediante Acogimiento Familiar Temporal con familia seleccionada por la Entidad Pública asumiendo la Tutela la Generalitat, en los autos medidas en protección menores nº 2173/2023..

Posteriormente, se dictó auto acordando acumular al citado procedimiento, los autos nº. 122/24 y el 252/24, en el que la misma parte actora interpuso demanda frente a la Dirección Territorial de Castellón de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas, impugnando las siguientes resoluciones:

1.-Resolución nº 906/23 dictada por el mismo organismo y mismo expediente en fecha 22 de diciembre de 2023 resolviendo prorrogar a la menor Tatiana, en

ACOGIMIENTO FAMILIAR TEMPORAL, y PRÓRROGAR LA GUARDA PROVISIONAL.

2.- Finalmente, la resolución nº 83/24 dictada en fecha 05 de febrero de 2024 en el mismo expediente ( nº NUM000 ) declarando a la menor en DESAMPARO Y ACOGIMIENTO FAMILIAR TEMPORAL, asumiendo su tutela y guarda.

En dichas demandas la progenitora -apelante- interesaba se dejasen sin efecto las resoluciones impugnadas, y en su lugar se acordase la entrega inmediata de la menor a su madre, en cuya potestad, tutela y guarda permanezca, y en todo caso, mientras dure el acogimiento familiar establezca un régimen de comunicación, visitas y estancia de la menor con la demandante y demás familiares con derecho a ello lo más amplio posible.

Emplaza la parte demandada y el Ministerio Fiscal, contestaron oponiéndose a la demandas de contrario interesando que las resoluciones impugnadas se declaren ajustadas a derecho.

Tras la celebración de vista se dictó sentencia en la instancia desestimando la demanda de oposición.

La progenitora sra. Covadonga recurre en apelación alegando los siguientes motivos:

- Infracción del art. 39 Constitucion Española, en relación con artículo 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: vulneración del PRINCIPIO DEL INTERÉS DEL MENOR (Convención de los Derechos del Niño adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 20 de diciembre de 1990), en relación con el artículo 160 del código civil que establece el principio del Interés superior del menor.

- Infracción del DECRETO 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunitat Valenciana y modificado por el DECRETO 28/2009, de 20 de febrero, del

Consell, por el que se modifica el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunidad Valenciana, aprobado por el Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Consell.

- Infracción de garantías procesales: error en la apreciación de la prueba.

Termina suplicando se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva por la que se deje sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, dejando sin efecto dichas resoluciones y acordando la entrega inmediata de la menor a su madre, en cuya potestad, tutela y guarda permanezca y, en todo caso, subsidiariamente mientras dure el acogimiento familiar se establezca un régimen de comunicación visitas y estancias de la menor con la demandante y demás familiares con derecho a ello lo más amplio posible.

Tanto el Mº Fiscal como la Abogada de la Generalitat Valenciana se oponen al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Las resoluciones impugnadas por la progenitora acordaban la guarda provisional de la hija menor, con acogimiento temporal, posteriormente prorrogada, y finalmente declaran a la menor en situación de desamparo, asumiendo la tutela la Generalitat, acordando el acogimiento familiar temporal.

La magistrada de instancia, tras valorar las pruebas practicadas, desestima las demandas acumuladas de oposición concluyendo que el motivo por el cual se acordó la primera medida de acogimiento familiar y las posteriores resoluciones impugnadas no ha desaparecido, que a fecha del dictado de la sentencia, razona la magistrada de instancia, se sigue desconociendo el origen de las lesiones y se mantiene abierto el procedimiento penal. Se pronuncia sobre las alegaciones de la madre relativas a la falta de diligencia de la Dirección Territorial en relación con las visitas de la madre a la menor, que desestima razonando que de los hechos fundamentados en la resolución y derivado del expediente se desprende que se han resuelto todas las peticiones sobre ampliación de las visitas interesadas.

La parte apelante solicita la entrega de la menor, y subsidiariamente mientras dure el acogimiento familiar que se establezca un amplio régimen de comunicación visitas y estancia con la madre y demás familiares, básicamente fundamenta el recurso en la vulneración del principio superior del interés del menor y el de su reinserción en la familia de origen, que no se ha dado prioridad a la intervención en al ámbito familiar de los menores procurando su permanencia en su familia de origen, con fundamento en la Convención de los derechos del Niño, Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del Menor en la Comunitat Valenciana, para finalmente alegar error en la valoración de la prueba considerando que en la resolución recurrida no se han tenido en cuenta ni se han valorado las prueba aportadas con la demanda.

Conforme dispone el invocado art 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1990, : "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño."

De la propia dicción del precepto se deduce que no se trata de un derecho absoluto, sino supeditado al principio superior del interés del menor, del que normalmente es parte de su contenido, pero que en ocasiones debe ceder ante ese principio preferente cuando la permanencia del menor con sus progenitores resulte contrario a su interés. De hecho, la propia Convención consagra el del interés del mejor como principio superior al que deben supeditarse cualesquiera otros derechos e intereses que confluyan, como son los de los progenitores (Artículo 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.")

Respecto a la subordinación del derecho del niño a criarse en el seno de su familia biológica al principio superior del interés del menor se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Señalan las STS de 21 de febrero de 2011 y de 31 de julio de 2009 "cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor[...]", de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor". Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual "[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor[...]".

Y en la STS, Sala Civil, de 14 de febrero de 2018 , dice: "procede la cita de la sentencia de 20 de julio de 2015, rec. 1791/2014 , a su vez citada por la 687/2015 , de 2 de diciembre , que declara que:

«La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

»El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE ., , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

4.- Se colige que cuando se tengan que sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, ha de ser primordial el interés superior del niño.

Si tales intereses son los de los niños en relación con los de sus padres biológicos, el art. 11.2 LO/1996 establece como principio rector de los poderes públicos: «a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009

).»

Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución , de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que «para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma....En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma.»"

En definitiva, la separación de un menor de sus padres por parte de la Entidad Pública no supone "per se" una vulneración del interés superior del menor, sino que procederá analizar si las circunstancias concurrentes en cada caso concreto justificaban o no tal separación.

TERCERO.-Valoración de las circunstancias del caso concreto.

Como se desprende de las actuaciones y así consta en la sentencia apelada, el expediente administrativo para la protección de la menor se inició de oficio el día 10 de noviembre de 2023 tras recepcionar documentación remitida por el Hospital DIRECCION000 de Castellón quien había activado el protocolo de actuación por sospecha de maltrato infantil al constatar en la niña Tatiana lesiones sugestivas de tratarse de un traumatismo no accidental, desde ese momento se retiró y alejó de la madre biológica, asumiendo la administración la guarda provisional, posteriormente prorrogada hasta la final declaración de desamparo de la menor, por lo que todas resoluciones administrativas han sido analizadas conjuntamente.

La progenitora siempre ha mantenido que no fue la causante de las lesiones de la menor, cuestiona en su recurso que desde los Servicios sociales nunca se ha trabajado para poder valorar el retorno de la menor con su madre, que solo se basan en meras suposiciones, asi como que dispone de familia extensa: abuelos y tía maternos, alega la especial vulnerabilidad de la niña dada su corta edad, cuestionando el régimen de visitas establecido, y que no se ha respetado el principio de proporcionalidad que debe imperar en la adopción de medidas de protección.

Este Tribunal, revisadas las actuaciones, no puede sino confirmar la sentencia apelada por su acertada fundamentación jurídica y razonamientos concretado fundamentalmente en las lesiones acreditadas y la existencia de una causa penal abierta por presunto delito de maltrato infantil, diligencias previas número 1751 / 2023 incoadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón .

Hemos de tener en cuenta que la finalidad del presente procedimiento es la revisión de la legalidad de las resoluciones administrativas, el control previsto legalmente en el art. 780 y ss. LEc. se encuentra limitado a la fiscalización judicial de las medidas sobre la protección de menores que fueron impugnadas, de modo que la resolución que se adopte las confirmará o revocará , pero no puede alcanzar a otras resoluciones no impugnadas, ni tampoco se pueden adoptar medidas que excedan del ámbito de las competencias judiciales.

Por lo que mientras no exista un pronunciamiento judicial firme en la causa penal las medidas adoptadas son coherentes con la acreditada situación de riesgo para con la menor. Teniendo en cuenta que las resoluciones recurridas se adoptan en el expediente administrativo partiendo de la documentación remitida por el Hospital DIRECCION000 de Castellón por las lesiones que presentaba la menor: fractura del fémur izquierdo y lesiones costales, que la progenitora niega haberlas causado.

Como se desprende de las actuaciones, la progenitora acude, un mes después del nacimiento de la menor y en posteriores ocasiones al centro de salud y hospital refiriendo , entre otras, que la niña tiene dolor en la pierna izquierda, en la visita del día 23 de octubre de 2023 se hizo una radiografía de miembros inferiores a la menor y no se encuentran: " trazos de fractura ni otras alteraciones", el siguiente parte médico fechado 6 de noviembre de 2023 la niña fue explorada de la pierna izquierda nada se diagnosticó al respecto, hasta que en la siguiente visita que acude a urgencias del hospital - 7 de noviembre de 2023- se apreció una fractura de fémur, y el día 8 de noviembre se detectaron fracturas en las costillas ( dos fracturas antiguas con callo en el arco costal posterior de la 4ª y 6ª costilla del lado izquierdo y una fractura en el arco posterior de la cuarta costilla del lado derecho).

En el informe incorporado al expediente emitido por el jefe de radiología del Hospital General de Castellón se indica que las fracturas que presentaba la menor son sugestivas de tratarse de un traumatismo no accidental.

En el informe de sanidad emitido en fecha 3 de agosto de 2024 por el médico forense con remisión a las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Castellón se informa que: en cuanto a la relación de las fracturas costales y la cesárea no queda acreditado que las lesiones que fueran diagnosticadas a nivel de la parrilla costal en estado de callo oseo en el estudio radiográfico de fecha 8 de noviembre de 2023 se produjeron durante la cesárea. La fractura diáfisaria de fémur izquierdo fue diagnosticada por radiografía el 7 de noviembre de 2023, no siendo objetivada en la radiografía del 23 de octubre de 2023, habiendo presentado el 6 de noviembre en una exploración física sin signos o síntomas exploratorios de fractura reciente por lo que no puede relacionarse cronológicamente con la cesárea.

..., En este sentido, en la menor se diagnosticaron lesiones óseas en diferentes segmentos corporales ( parrilla costal y fémur izquierdo) y en diferentes estados de consolidación (parrilla costal con callo de fractura y en fémur con trazo de fractura reciente), todo ello indicaría que la menor sufrió en dos ocasiones diferentes separadas en el tiempo y en dos localizaciones corporales traumatismos -directos o indirectos- que sobrepasaron la capacidad elástica del tejido óseo.

Las lesiones inicialmente constatadas - factura de fémur izquierdo y lesiones costales- en la menor de un mes y medio de edad, determinaron la intervención de servicios sociales conforme la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, art. 14 en relación con el art. 172 C., , lo que también motivó la apertura de la causa penal instruyendo diligencias previas por presunto maltrato infantil, por lo que en estas circunstancias no puede cuestionarse que no se valore el retorno de la menor con la madre - única guardadora de la menor hasta entonces-, de manera que las medidas de protección adoptadas estaban justificadas en los hechos constatados y mientras no se resuelva la causa penal.

Finalmente por resolución administrativa de fecha 5 de febrero de 2024, se declara en situación de desamparo a la menor, que conforme dispone el 172 CC. :es la que se produce: " ... se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material."

En los mismos términos la Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de derechos y garantías de la infancia y la adolescencia, de la Generalitat Valenciana, en su artículo 104, preceptua: 1. Conforme a lo dispuesto en el Código civil , se considerará situación de desamparo la que se produzca de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de las personas menores de edad, cuando estas queden privadas de la necesaria asistencia moral y de cuidados para su desarrollo personal y físico. Para determinar la existencia o no de una situación de desamparo se tendrán en cuenta las especificaciones recogidas en el apartado segundo del artículo 18 de la Ley orgánica 1/1996 .

2. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 303 del Código civil , la situación de guarda de hecho de una persona menor de edad, no se considerará desamparo, si esta no se ve privada de la necesaria asistencia moral y material. En este caso, la entidad pública pondrá la situación en conocimiento de la autoridad judicial y no desarrollará la acción protectora ni realizará actuación alguna destinada a otorgar un título jurídico que legitime para desempeñar la guarda a la persona guardadora de hecho.

Concreta el art. 18 de la LO 1/1996, de 15 de enero, que en su artículo 18 las circunstancias que suponen una amenaza para la integridad del menor:

"En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.

b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.

c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas.

También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.

d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.

e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.

f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra

explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.

g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.

h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia.

Y, el decreto art. 24. del Decreto 93/2001, de 22 de mayo, del Gobierno Valenciano Situaciones de desamparo ,dispone:

1. Son situaciones de desamparo las siguientes: a) La negligencia en la atención física, psíquica o educativa del menor por parte de sus padres, tutores o guardadores, cuando las omisiones en el cuidado del menor sean sistemáticas o graves. b) La utilización, por parte de los padres, tutores o guardadores, del abuso físico o emocional hacia el menor con episodios graves de maltrato, o la existencia de un patrón crónico de violencia en la dinámica relacional con aquél. c) Aquellas perjudiciales para el desarrollo físico, psíquico y emocional en las cuales el menor no dispone de una satisfactoria y adecuada relación con algún familiar, o bien su edad, estatus físico, cognitivo, emocional o temperamental limitan su capacidad de autoprotección ante las mismas. d) Aquellas de precariedad, dificultad de afrontamiento de la realidad social, dificultades parentales y relacionales, u otras potencialmente perjudiciales para el menor, en las que no se cuenta con el consentimiento y colaboración de los padres, tutores o guardadores para su superación, no pudiéndose abordar las mismas desde los recursos generales o especializados disponibles en la Comunitat con el menor integrado en la familia. e) Cualquier otra situación que produzca en el menor un perjuicio grave en su desarrollo físico o psíquico y que requiera para su protección de la separación de su núcleo familiar mediante la asunción de la tutela por ministerio de la ley.

La citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del

Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgopara el menor - sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. Enel primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su lado,el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil .

En el presente caso, desde el nacimiento la menor ha estado con su madre, fue su guardadora en todo momento y a pesar de ello la menor sufrió lesiones objetivadas, la madre niega en todo momento haberselas causado refiriendo como posible origen el momento del parto por cesárea o por manipulación de los médicos, lo que en principio resulta incompatible con las secuencias temporales en que aparecen las lesiones y su entidad, como se desprende de los informes médicos referidos. Por lo que, mientras no finalice la causa penal por presunto maltrato infantil esclareciendo el origen de las mismas, deben mantenerse las medidas protectoras, atendido precisamente en el interés superior de la menor: su corta edad, extrema vulnerabilidad, gravedad de las lesiones, justificaron la adopción de las medidas impugnadas que se ajustan a la legalidad vigente, y las circunstancias que motivaron su adopción subsisten a fecha del dictado de la sentencia apelada.

Los argumentos expuestos, conllevan la desestimación del recurso de apelación incluido el último motivo por errónea valoración de la prueba, en primer lugar porque el informe psicosocial valora la capacidad de la progenitora para el ejercicio de la maternidad, lo que poca incidencia tendrá en las medidas adoptadas basadas precisamente en las lesiones sufridas por la menor estando al cuidado de su madre quien ofrece una explicación no acorde con el resto de pruebas, evidenciando una situación de riesgo grave para la integridad física que justificaba la declaración de desamparo. Y, por otra parte no compete a la administración aportar prueba que demuestre que el retorno del menor no es beneficioso, precisamente por las lesiones acreditadas y su investigación en via penal subsiste un grave riesgo que determina la declaración de desamparo, suficiente para no acordar el retorno con su progenitora, existiendo un régimen de visitas para mantener el contacto con la menor, siendo importante la colaboración de la progenitora.

Dado que el objeto del presente procedimiento queda limitado a fiscalizar las resoluciones impugnadas no es procedente adoptar otras medidas de competencia administrativa, como las relacionadas con el régimen de visitas porque el órgano competente para la fijación de las mismas es la Entidad Pública y, en caso de disconformidad deberían oponerse a las resoluciones administrativas relativas a las mismas.

No obstante, debemos poner en valor que la progenitora no se despreocupó de su hija pues en reiteradas ocasiones acudió al centro médico demostrando su preocupacion por la salud de su hija, manifestaba que la menor sentía dolor al tocarle la pierna izquierda- 23 y 31 de octubre, 6 y 7 de noviembre de 2023 en esta última fecha se apreció la fractura del fémur y se activa el protocolo de maltrato infantil-, que en el informe psicosocial se valora positivamente su capacidad para el cuidado de la menor y ejercicio de la maternidad, así como que cuenta con apoyo familiar, precisamente abuelos maternos quienes solicitaron el acogimiento familiar, y como refiere la sentencia apelada fue denegado por no aportar documentación requerida al carecer de permiso de residencia; por lo que consideramos que, aunque no es objeto del presente recurso, bien debería valorarse por la entidad pública sin poner obstáculos administrativos dándose prioridad a los abuelos maternos en tanto que familia directa de la menor garantizando su derecho a estar en su propia familia, antes que en una familia ajena, del mismo modo que procurar con las debidas garantías que la progenitora pueda comunicarse y visitar a la menor con la habitualidad que se estime para un adecuado desarrollo de la personalidad de la menor manteniendo los vínculos familiares, pues como refiere la Abogada de la Generalitat Valenciana las visitas hasta ahora realizadas han sido supervisadas y , con remisión a la página 626 del expediente, se han desarrollado correctamente, coincidiendo los testigos que declaran en el acto de la vista, Jefe de la Sección de la comisión y Presidente de la Comisión de infancia , que la madre se muestra más colaboradora, así como que es importante mantener el contacto de la menor con su madre.

Se trata de apreciaciones que este Tribunal emite atendida toda la información que consta en la presente causa y que el resultado de la causa penal es incierto, siempre atendiendo al superior interés del menor evitando el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo evitando el contacto tanto con su progenitora como con su familia de origen, como se desprende de los art. 160 CC, art. 2.2 LO 1/1996, de 15 de enero, y art. 5 del Decreto 93/2001, de 22 de mayo del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Protección jurídica del menor en la Comunidad Valenciana,.

CUARTO.-Costas.

Pese a la desestimación del recurso, que conllevaría la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , se viene exceptuando ese criterio en determinados procedimientos de Familia y Menores, en atención a la especial naturaleza de las pretensiones en ellos ventiladas. Este mismo criterio puede ser adoptado en procedimientos en materia de protección de menores, atendido el comprensible interés de los progenitores en atacar aquellas resoluciones administrativas que afecten a sus hijos, pudiéndose apreciar serias dudas de hecho, pese a la desestimación de sus pretensiones, por lo que no se condenará a la parte apelante las costas de la alzada, pese a la desestimación de sus pretensiones.

Así, la SAP de Castellón, sección 2ª, de 7 de abril de 2008 expresó "No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la alzada, dado que por la delicada materia objeto de litis, se hace comprensible el agotamiento de las instancias, surgiendo cuestiones que pueden entenderse opinables o susceptibles de criterios personales que pueden calificarse como temas sujetos a posibles "dudas de hecho".

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido para recurrir en apelación( D. Adiccional 9º LOPj.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,