Sentencia Civil 414/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 472/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.-D. Eduardo formuló demanda para la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas varios contratos de préstamo hipotecario, que en lo relativo al recurso, se concertaron en escritura pública de 1/06/2006 y 4/05/2009 con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, actualmente Banco de Sabadell SA. Esta demanda ha sido estimada por la sentencia de instancia, que es apelada por la entidad bancaria en relación con la cláusula de que a continuación se tratará.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.-

Petición de suspensión.-La petición de suspensión del procedimiento formulada en su día por la parte apelante incurre en la actualidad en carencia sobrevenida de objeto, puesto que estaba vinculada con la petición de decisión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº. 919/2019 por medio de auto de 10 de septiembre de 2021, y esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), habiéndose igualmente dictado por el Tribunal Supremo la sentencia nº. 816/2023, de 29 de mayo, que resuelve el referido recurso de casación.

2.1.- Requisitos para la validez de la comisión.-Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y del Tribunal Supremo nº. 816/2023, de 29 de mayo, exponen los requisitos necesarios para que la cláusula contractual que establece una comisión de apertura en un préstamo o crédito bancario pueda ser considerada una estipulación válida y respetuosa de los preceptos contenidos en la Directiva 93/13/CEE y en los arts. 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por brevedad sus fundamentos jurídicos se consideran incorporados a esta resolución dándose por reproducidos, si bien cabe resaltar, a modo de resumen, que conforme a dicha doctrina la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido, aunque sea transparente, y que a fin de determinar la nulidad o la validez de cada pacto en particular, y dado que per se no puede considerarse abusiva, procede constatar en cada caso la licitud o ilicitud, en función de los elementos de prueba aportados al litigio de que se trate, determinando si la cláusula que impone al prestatario el pago de la comisión fue o no transparente, y si fue o no abusiva, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la ubicación del pacto, su redacción y demás aspectos contenidos en el instrumento notarial en que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, amén de los restantes elementos de prueba aportados respectivamente por los litigantes. Todo ello para valorar si el pacto controvertido supera los controles de incorporación, de transparencia (por razón del conocimiento efectivo de la carga económica que supone para el consumidor) y de abusividad, vinculado, este último, a la inexistencia de desequilibrio en la relación entre profesional y consumidor. A tal efecto, el órgano jurisdiccional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.

2.2.- Aplicación de los parámetros relevantes para evaluar la validez de la cláusula.-

2.2.1.- Siguiendo las orientaciones contenidas en el fundamento jurídico octavo de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 816/2023, de 29 de mayo, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, y a tal efecto se debe comprobar si concurren los mismos o similares criterios que fueron tenidos en cuenta en dicha sentencia para sostener la validez de la cláusula.

2.2.2.- Este tribunal, teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa bancaria de aplicación (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) tiene declarada la nulidad de la cláusula en supuestos en los que no consta que se proporcionara a la parte prestataria información precontractual alguna sobre la comisión (oferta vinculante, folleto informativo, tarifas de comisiones, etc.) y tales deficiencias no han sido suplidas mediante advertencias concretas por parte del fedatario autorizante más allá de la existencia de condiciones generales, pues en tales casos no se supera el control de transparencia en tanto la parte actora no recibió, en tiempo y forma, o no se ha probado, información alguna sobre la comisión de apertura, por lo que las cláusulas que la establecen no superan el control de transparencia, constatación que acarrea su abusividad dado que tal proceder vulnera la exigencia de buena fe contractual, en tanto impidió al consumidor conocer y comprender la causa de su existencia como contraprestación propia de unos servicios diferenciados y distintos del precio del préstamo y, con ello, el coste total de la operación. En este sentido, recuérdese el art. 5.5 LCGC "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho ", y que el TJUE, en la sentencia que venimos citando, señala sólo si se facilita la información pertinente "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato."

2.2.3.- Trasladando esta doctrina al caso presente resulta que la única alusión que hay en las escrituras públicas a la oferta vinculante es reveladora de su inexistencia, tampoco hay en ella ninguna mención de otro medio a través del cual haya podido proporcionarse a la parte prestataria la información requerida, y esta carencia no ha sido suplida mediante prueba documental o de otra índole. En efecto, la oferta vinculante solo fue mencionada en la contestación a la demanda sin soporte probatorio al respecto, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.-Por lo que respecta a la prescripción de las acciones de reintegro ejercitadas y acogidas en la instancia, que condena de la entidad apelante al reintegro de los gastos de notaria, registro y gestoría, cumple recordar que la cuestión que se somete a consideración de la Sala ha sido objeto de diversos pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como por parte del TJUE, constituyendo premisa la distinta naturaleza y fundamento de la acción declarativa de nulidad y de la acción de condena dineraria que pretende la recuperación de las cantidades abonadas por efecto de la cláusula. A propósito de ello, la STJUE de 16-7-19, declaró que "84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

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90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. "

Concluyendo que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

De este modo se establece la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva así como la posibilidad de que la acción de reintegro pueda estar sometida a plazo de prescripción por el derecho nacional.

Efectuada tal diferenciación, hoy pacífica, atendidos los distintos pronunciamientos del TJUE ( sts de 22-4-21 y 10-6-21), también está exento de controversia que en el derecho español el ejercicio de la acción de condena dineraria está sujeta a plazo, resultando que tras la modificación operada por Ley 42/2015, el plazo para la reclamación de cantidad que venía fijado en 15 años se redujo a 5 años, de forma que el artículo 1.964.2C.C. quedó redactado en los siguientes términos: "2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan", estableciéndose un período transitorio para aquellos contratos anteriores a la entrada en vigor de la norma y que aún no hubieran prescrito en la Disposición Transitoria quinta de la Ley que estableció: "El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley (BOE 6 octubre de 2015 Disposición final establece entra en vigor al día siguiente de su publicación), se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. ", conforme al cual "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

De este modo, la jurisprudencia distingue (por todas, STS de 20 de enero de 2020 ):

.- a las acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se aplicaría el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1.964 Código Civil.

.- a las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 -fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015-, les sería de aplicación la regla de transitoriedad del art. 1.939 CC, no prescribiendo hasta el 7 de octubre de 2020.

.- las nacidas a partir del 7 de octubre de 2.015, estarían sujetas al plazo general de 5 años.

Sin olvidar la suspensión de plazos con motivo de la pandemia.

Por lo que respecta al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se han venido sosteniendo por las Audiencias Provinciales distintos criterios, considerando que el dies a quo lo determinaba bien el momento en que se efectuó el pago bien el momento en que el consumidor, objetivamente, pudo conocer de la abusividad de la cláusula, por lo que respecta a los gastos, con la STS de 23 de diciembre de 2015, primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declaró el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos (st. secc.8ª A.Pr. de Alicante de 7-12-23).

Resulta no obstante, que tales dos planteamientos no han encontrado refrendo en el TJUE, al considerar que tanto uno como otro criterio imposibilita o dificulta excesivamente el derecho de rembolso, que es el efecto que se produciría de situar el dies a quo en el momento de celebrar el contrato o del abono de los importes ahora cuestionados, tal como sostiene la parte apelante.

Así, tiene declarado el TJUE en st. de 22-4-21, contrario al derecho comunitario situar el dies ad quo en el momento del pago. Señala el TJUE "El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.

En la misma línea, la STJUE de 10-6-21 señala que "1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva."

Consecuencia de tales pronunciamientos fue el cambio de criterio en las Audiencias Provinciales que, mayoritariamente, comenzaron a situar el dies a quo en el momento en que, razonablemente, pudieron los consumidores conocer el carácter abusivo de la cláusula gastos, estimando que ello ocurrió con la sentencia de Pleno del T.S. de 23-12-15, tal como se ha indicado, siendo este el criterio seguido por esta A.Pr. y, concretamente, por la secc. 8ª, quien conocía con carácter exclusivo de la materia que nos ocupa.

Ahora bien, se ha producido un nuevo pronunciamiento por parte del TJUE que no sólo vuelve a rechazar como dies a quo el momento del pago, sino que también considera contraria al principio de efectividad la segunda de las soluciones apuntadas, existencia de jurisprudencia nacional. Así la st. de 25-1-24, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, declara en el apartado 48 "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

Y en los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados, no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Respecto a la iniciación del dies a quo, a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

Y concluye el Tribunal Europeo:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad ,deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

De cuanto se ha expuesto se colige, de una parte, que el dies a quo no puede situarse en el día de pago de las facturas ni en la fecha en que consten pronunciamientos judiciales, dado que no cabe presumir que la información del consumidor incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada y, de otra parte, que para la fijación del dies a quo no basta con que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, debiendo conocer también los derechos que le otorga la Directiva 93/13 y de disponer de tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos.

Aplicadas tales premisas generales al caso de Autos, hemos de rechazar que el dies a quo pueda situarse en el momento del pago de los gastos, pero también identificarlo con una fecha concreta correspondiente a la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada, que en cuanto a la cláusula gastos fue la STS de 23-12-15, que al declarar la nulidad de una cláusula similar a la que nos ocupa, constituyó punto de partida de demandadas en las que se interesaba su abusividad.

Rechazados de este modo los argumentos que han venido utilizándose por la jurisprudencia menor para fijar el dies a quo, estimamos que en el presente caso el dato que permite determinar cuándo el actor tuvo ese conocimiento al que se refiere el TJUE (no sólo de la posible nulidad de la cláusula sino también del alcance de los derechos que le otorga la Directiva 93/13), en ausencia de mayor prueba, viene determinado por la reclamación extraprocesal verificada por la parte prestataria en fecha 4 de julio de 2022, en la que se planteó a la entidad demandada la nulidad de la cláusula de gastos, y solicitó el reintegro de los importes abonados por tales conceptos.

Determinado de este modo el dies a quo, e interpuesta la demanda que motiva los presentes Autos el día 29 de septiembre de 2022, la conclusión que se impone es que no había transcurrido el plazo de cinco años que resulta aplicable de conformidad con lo expuesto ut supra, por lo que debe rechazarse la prescripción de la acción de reintegro ejercitada y, con ello, desestimar del recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas de apelación.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 LEC y mantener el pronunciamiento de las de instancia en atención a la naturaleza de la acción ejercitada y la estimación del resto de clausulas solicitadas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación