Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Del objeto del recurso de apelación:
1.-Dña. Dña. Yolanda, menor de edad y madre de la niña Lucía, nacida el NUM000 de 2022, sus progenitores D. Maximo y Dña. Marí Jose, ambos en representación de su hija menor y como abuelos maternos de Lucía, D. Estanislao, padre de Lucía, y D. Imanol y Dña. Elisabeth, en su condición de abuelos paternos de Lucía, formularon oposición contra las siguientes resoluciones en materia de protección de menores: (1) Orden Foral nº 8436/2023, de 8 de febrero, por la que se declaraba el desamparo de la niña Lucía, asumiendo por ministerio de la Ley la tutela y consecuentemente su guarda, la cual se ejercería mediante acogimiento familiar, aprobando un régimen de visitas de la niña con su padre y madre consistente en una visita semanal de una hora de duración, bajo la supervisión del Equipo del Punto de Encuentro Familiar de Atención Especializada. (2) Orden Foral nº 8457/2023, de 8 de febrero, por la que se formalizaba el acogimiento familiar de urgencia de la niña Lucía con la unidad familiar designada.
Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, terminaban suplicando que se dejen sin efecto las dos órdenes forales sobre declaración de desamparo y acogimiento familiar, debiendo ser restituida la menor al cuidado de sus progenitores y solo en su defecto, a los de sus abuelos maternos (preferiblemente) o paternos o ambos, en situación anterior en la que se encontraba y sólo con carácter subsidiario a esta petición principal, caso de desestimarse la oposición en tal sentido, ampliarse en lo más conveniente para el interés de la menor mientras permanezca en acogimiento familiar, se establezca un régimen de comunicación, visita y estancia de la menor con los demandantes y demás familiares con derecho a ello, lo más amplio posible, que incluya todos los periodos de descanso escolar (comunicación diaria) y al menos 4 días por semana por periodos de 2 h cada día, como mínimo.
La Diputación Foral de Bizkaia se personó y contestó a la demanda formulada de contraria, y, tras alegar igualmente los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, termina por suplicar se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda formulada, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.
El Ministerio Fiscal solicita en sus conclusiones finales la desestimación de la demanda.
2.-Seguido el procedimiento por su trámites legales, se dicta sentencia desestimatoria.
El Magistrado a quo lleva a la conclusión que "El examen de las pruebas practicadas (expediente administrativo y resto de documentación aportada, declaración de los testigos e informe del Equipo Psicosocial Judicial) corrobora la concurrencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo de la niña Lucía por Orden Foral Nº 8436/2023, de 8 de febrero". Efectúa una amplia y detallada valoración del material probatorio, destacando, en primer lugar la intervención desarrollado por el Servicios de Infancia con los progenitores y las familias de ambos desde que se tuvo conocimiento del embarazo de Yolanda, dados los elementos disfuncionales advertidos en ambos progenitores y en sus respectivas familias, y en este sentido recoge que " La intervención de los Servicios Sociales con Dña. Yolanda y D. Estanislao, de hecho, se había iniciado bastante antes de nacer su hija Lucía, toda vez que ambos fueron objeto de actuaciones por parte de los Servicios Sociales por riesgo de desprotección en sus respectivos entornos familiares, como consta en el expediente administrativo, en el que se refleja un grave absentismo escolar y falta de cobertura de sus necesidades emocionales y de seguridad en el caso de Dña. Yolanda, y daños emocionales y problemas conductuales y de adaptación, así como castigo físico en el caso de D. Estanislao, con nula o escasa colaboración por parte de sus respectivos progenitores hacia la intervención desarrollada en cada caso por los Servicios Sociales. Consta además que D. Estanislao tiene dos expedientes en la jurisdicción de menores por un delito leve de amenazas y otro por delito de robo con violencia e intimidación, según refiere el informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial", incluso reproduciendo las conclusiones del informe del programa de intervención familiar de 21 de octubre de 2022 y el informe de valoración de 30 de enero de 2023, que fueron corroborados por los testigos-peritos. Y en segundo término analiza el informe del Equipo Psicosocial Judicial que "corrobora los antecedentes de desprotección de ambas familias respecto de sus propios hijos, la negación y minimización de dinámicas familiares disfuncionales de ambos progenitores, no siendo conscientes de las situaciones de riesgo a las que ha estado expuesta la menor, la existencia de voluntad en los progenitores y su entorno familiar de ser las figuras habituales en la cotidianidad de Lucía, pero la ausencia de una estructura de cuidados y un entorno estable y organizado que garantice un contexto de protección para Lucía, no disponiendo los progenitores de las adecuadas habilidades parentales y estabilidad emocional para ser las figuras habituales en la cotidianidad de la menor, apreciando asimismo limitaciones en los progenitores para integrar las orientaciones que se les puedan ofrecer desde diferentes recursos en beneficio de la hija en común, por lo que pueden transmitir y replicar modelos familiares disfuncionales internalizados. El informe refleja asimismo la falta de comunicación y cooperación entre ambas familias, así como entre Estanislao y sus progenitores, para poder brindar un entorno de cuidados estables y predecibles para Lucía y que pueda cubrir sus necesidades psíquicas y de protección, previendo una delegación de cuidados de la menor en las figuras de ambas abuelas por parte de los progenitores y unos cuidados centrados en lo instrumental, sin tener en consideración las necesidades emocionales de la menor. El informe concluye que, desde un punto de vista psicosocial, las circunstancias de desprotección de la menor se mantienen en la actualidad y no se considera que el entorno disponga de la capacidad para atender las necesidades afectivas, socializadoras y protectoras de la menor, valorando adecuada la medida de protección acordada y conveniente que desde el Servicio de Infancia se dé continuidad a la valoración e intervención que se está realizando. Se confirman, en consecuencia, los hechos y los motivos en que se fundó la declaración de desamparo de la menor, relativos tanto al progenitor como a la progenitora.Por otra parte, tales motivos por el momento no se han visto superados, por lo que no cabe acordar la reintegración de la niña Lucía con ninguno de sus progenitores."
El Magistrado a quo, desestima la excepción de falta de legitimación actina de los abuelos maternos y paterno para solicitar la reintegración de la menor, porque " en primer lugar, que la Diputación Foral de Bizkaia en ningún momento opuso esta excepción en su escrito de contestación a la demanda, siendo el momento procesal para el planteamiento de las excepciones, reconociendo con ello la legitimación activa de los abuelos para impugnar ambas órdenes forales, no pudiendo olvidarse que los abuelos maternos y paternos han tenido además intervención en todo el expediente de protección de la menor y en los planes de intervención familiar, y se les han notificado las resoluciones administrativas impugnadas, debiendo además tenerse en cuenta que Dña. Yolanda es menor de edad y que reside con sus padres y que D. Estanislao, aunque es cierto que de forma irregular, reside también con sus padres, de forma que la menor Lucía ha venido conviviendo en ambos entornos familiares, aunque sea en la forma desorganizada e imprevisible que consta en el expediente administrativo", si bien les rechaza dicha pretensión porque " en ningún momento se ha encontrado bajo una guarda de hecho definida por parte de los abuelos maternos o paternos, sino que su atención y cuidado se ha repartido de forma desordenada e impredecible entre la madre, el padre y los abuelos maternos o paternos, sin orden alguno y sometida a las circunstancias de los adultos y en ningún momento a las necesidades de la menor, dando lugar con ello a la situación de desamparo de la menor, de la que no solo han sido responsables los progenitores sino también los abuelos maternos y paternos, cuya falta de idoneidad para el cuidado de la menor consta en los diversos informes que obran en el expediente administrativo y se ha corroborado a través del informe del Equipo Psicosocial Judicial"además de que "la propia solicitud subsidiaria de la demanda, con absoluta indefinición de la propuesta de reintegración, que incluye incluso una solicitud de reintegración a todos los abuelos, es reflejo del riesgo que supondría para la menor el retornar a la misma situación de inseguridad e impredictibilidad que determinó la declaración de desamparo"
En lo relativo a la solicitud de ampliación de las visitas de los progenitores reguladas en la Orden Foral de declaración de desamparo impugnada, no procede su ampliación por no resultar beneficioso para la menor. En lo relativo a la ampliación de las visitas de los abuelos maternos y paternos "dichas visitas no estaban reguladas en ninguna de las resoluciones impugnadas, sino en otras resoluciones que no han sido impugnadas por los interesados, lo que impide entrar a resolver sobre la solicitud. Los Juzgados y Tribunales carecen de competencia para establecer las visitas de los menores en situación de desamparo, correspondiendo dicha competencia con arreglo a lo establecido en el art. 161 del Código Civil y preceptos concordantes de nuestro ordenamiento a la Entidad Pública, de forma que los Juzgados y Tribunales únicamente están facultados para revisar las resoluciones que pueda dictar la Entidad Pública sobre visitas una vez impugnadas en legal forma a través del procedimiento previsto en el art. 780 LEC . En este caso las resoluciones que establecieron las visitas de la niña con los abuelos maternos y paternos no han sido impugnadas en este procedimiento, por lo que no cabe establecer un régimen de visitas distinto, dado que ello supondría entrar en colisión con lo resuelto por resoluciones administrativas en materia de protección de menores no impugnadas por la vía legalmente prevista, invadiendo competencias que no están atribuidas a los órganos jurisdiccionales
3.-Los abuelos paternos D. Imanol y Doña Elisabeth interponen recurso de apelación, interesando se dejen sin efectos las órdenes Forales 8436/2023 y 8457/2023 de fecha 8 y 9 de febrero de 2023, de declaración de situación de desamparo y acogimiento familiar, respectivamente, y se declare la medida de restitución de la menor Lucía al cuidado de sus abuelos paternos D. Imanol y Dña. Elisabeth, o, que, con subsidiario a esta petición principal, se establezca un régimen de comunicación, visita y estanca de la menor que incluya todos los periodos de descanso escolar ( comunicación diaria) y al menos 4 días por semana por periodo de 2 horas cada día, como mínimo, teniendo lugar las visitas en un espacio exterior, con únicamente la entrega y recogida en el lugar que marque la DFB.
Alega como motivos de apelación: (1) Una errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación de desamparo de la menor, (2) Una errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación de guarda de hecho de la menor por los abuelos paternos, que han cubierto las necesidades de la menor, al no tenerse en cuenta determinadas circunstancias que han quedado debidamente acreditadas y que desvirtúan que nunca haya existido guarda de hecho para con la menor y falta de idoneidad de los abuelos paternos, y, (3) Infracción del principio de proporcionalidad de la medida adoptada ex art. 18 de la Ley 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
4.-La Diputación Foral de Bizkaia se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Alega que se ha valorado de forma ponderada, completa y detallada la totalidad de la prueba practicada sin que se deduzca ningún hecho objetivo que pueda desvirtuar las conclusiones que recoge la sentencia recurrida sobre la declaración de desamparo de la menor Lucía. Reitera que los abuelos paternos carecen de legitimación actica en este procedimiento de desamparo y acogimiento familiar, y si los abuelos paternos desean hacerse cargo de su nieta, no es este el procedimiento legal establecido sino el contemplado en la Ley 3/2005 de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia del País Vasco, desarrollado por Decreto 179/2018 de 11 de diciembre. En relación a la petición subsidiaria de ampliación del régimen de visitas de los apelantes con su nieta tampoco de ser acogida porque las dos Órdenes Forales impugnadas no regulas las visitas de los abuelos con su nieta sino que lo hacen las Órdenes Forales no recurridas nº 16551/2023 y nº 16.554/23 de 22 de marzo.
Igualmente el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la falta de legitimación activa de los abuelos paternos en este procedimiento de protección de menores:
1.-Este Tribunal va a apreciar la falta de legitimación de los apelantes, abuelos paternos de la menor Lucía, para oponerse a las resoluciones administrativas impugnadas, que decidieron el desamparo de la menor y el acogimiento familiar.
2.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 824/2011 de 15 de noviembre, respecto a la falta de legitimación activa de los demandantes, apunta a que " La sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre , recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que « es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala [que] establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" [para] expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello»
3.-En cuanto al fondo, establece el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que "estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones."
El artículo 172.2 del Código Civil dice que "durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor".
4.-La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid nº 187/2021 de 29 de diciembre de 2021, sobre la legitimación en los procedimientos de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, recoge:
"El procedimiento que nos ocupa es el previsto en el art. 780 LEC . de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, entre ellas y por lo que ahora interesa la de inadecuación del ofrecimiento para acogimiento. Para el ejercicio de tal oposición están legitimados siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación.
Los supuestos de legitimación legal previstos en el art. 780.1 LEC se constituyen en verdaderos requisitos de procedibilidad, de modo que, si no consta suficientemente la condición de legitimados ab initio, lo que procede es la inadmisión de la demanda in limine litis, pues solo aquellos que reúnen la condición legal de legitimados pueden ejercitar la acción.
Dentro del elenco de legitimados que se establece en el art. 780.1 LEC no se legitima a parientes distintos de los progenitores. En consecuencia, la condición de abuela de la menor no es condición suficiente de legitimación para oponerse a la declaración administrativa de desamparo. Solo sí la abuela fuese guardadora de hecho de la menor, estaría legitimada por mor de tal condición, pero no como pariente directa de la menor. Ni dicha condición de guardadora de hecho, ni ninguna otra de las previstas en el art. 780.1 LEC se invoca en la demanda de oposición de la declaración administrativa de desamparo. Ninguna prueba o principio de prueba se acompaña que acredite tal condición, más allá de los documentos que prueban el deseo y los intentos procesales de la abuela de ostentar la custodia de su nieta.
Por el contrario, en nuestro auto nº 147/2020, dictado en el Rollo de apelación 653/2019 , procedente de otro procedimiento de oposición a medidas de protección de menores (en aquel caso, a la declaración de desamparo) instado también por la abuela de la menor, ya nos hacíamos eco del relato de hechos probados de la sentencia dictada en el Sumario 26/18 de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial seguido contra los progenitores de la menor, del que resultaba que la abuela de la menor no ha ejercido en ningún momento la guarda de hecho de la misma, aunque durante unos meses la madre de la menor viviera en el domicilio de aquélla. La custodia de la menor siempre la tuvieron los padres, aún durante ese breve tiempo en que la madre convivió con la menor en el domicilio de la abuela. Y esta situación se prolongó hasta agosto de 2017. Desde agosto de 2017 y hasta la actualidad la niña ha estado custodiada por la Administración, primero en régimen de acogimiento residencial y, después, en régimen de acogimiento familiar con familia ajena.
Y como también apuntamos en aquella resolución, con independencia del afecto entre una abuela y su nieta, lo cierto es que no existe prueba o indicio concluyente alguno que permita considerar que la abuela haya ostentado su efectiva guarda o custodia de hecho (que comprende no solo el afecto, que puede concurrir o no, sino también el ejercicio de hecho de las funciones de la patria potestad o de la tutela) y, en consecuencia, que posea legitimación para oponerse a la resolución administrativa dictada."
5.-En el caso enjuiciado, los abuelos paternos carecen de legitimación activa porque está acreditado que la menor Lucía estuvo bajo la guarda y custodia de sus progenitores, conviviendo alternativamente con su madre o su padre, aunque sus progenitores residían en las respectivas viviendas de sus padres o abuelos de la menor. Se produjo un vaivén de la bebé entre la vivienda materna en DIRECCION000 y la vivienda paterna en DIRECCION001, bajo la guarda y custodia de sus progenitores, su madre y su padre. No cabe sostener que los abuelos paternos hayan ejercido una guarda de hecho, por la mera circunstancia de que el padre de la menor conviviera con ella en el domicilio de los abuelos paternos, aun de forma temporal, alternativa y desordenada. Se confirma así la valoración de la sentencia recurrida de que "en ningún momento se ha encontrado bajo una guarda de hecho definida por parte de los abuelos maternos o paternos".
TERCERO.- De las costas procesales:
De conformidad con el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.
CUARTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
