Sentencia Civil 385/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 636/2023 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

SUPLICA AL JUZGADO que teniendo por presentada esta demanda junto con sus documentos, se sirva admitirla y tenerle por personado y parte en la representación que ostenta y por formulada demanda de JUICIO ORDINARIO contra CONSTRUCTORA ICASA MÁLAGA, S.L.U., y previos los trámites legales que correspondan, se dicte sentencia declarando resuelto el contrato de 28 de noviembre de 2018 suscrito entre las partes, se condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (353.831,98 €) así como a entregar a los mismos toda la documentación relativa a la obra que tenga en su poder y, todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm. 235/20, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Leon Y DOÑA Violeta contra CONSTRUCTORA ICASA, DECLARO la resolución del contrato de obras por incumplimiento de la demandada y CONDENO a CONSTRUCTORA ICASA a pagar a la actora la cantidad de 156.074,67 euros euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda, sin hacer condena en costas a ninguna de las partes."

No obstante, con fecha 8 de febrero de 2023 el mencionado órgano judicial dictó auto en el que figura lo siguiente:

"Se rectifica y complementa la sentencia en el sentido de que no se ha sumado el importe correspondiente a la indemnización dela claúsula 5.4 y que se recoge expresamente en la página 7.

Igualmente, se complementa la resolución en el sentido de que únicamente se excluyó de la indemnización solicitada por la actora en la partida de impermeabilizaciones, la reclamación de la partida 4.10 relativa al aislamiento en la cubierta de la vivienda, por los motivos expuestos en la sentencia, por lo que procede incluir los restantes nueve subcapítulos, ascendiendo el importe a sumar, además del contemplado en el primer párrafo (24.750 euros), a 9.687,92 euros."

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte actora y apelante DON/DOÑA Leon y DON/DOÑA Violeta interpone recurso de apelación, manteniendo en el mismo que del principal objeto de condena debe formar parte, en primer lugar, una indemnización, por partidas pendientes de ejecución, prevista en el art. 9.2 del contrato (45.855,86 euros y, subsidiariamente, 31.378,09 euros); en segundo lugar, la partida por importe de 36.455,10 euros -subsidiariamente 11.000 euros- en concepto de partida indebidamente ejecutada (construcción de muro de retención en un lugar distinto al acordado) y, en tercer lugar, la cantidad de 2.860 euros en concepto de IVA soportado por los actores en la factura abonada a MONTAJES ELÉCTRICOS ALCAILUZ (doc. 22 de la demanda).

Así mismo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte demandada y apelante CONSTRUCTORA ICASA MÁLAGA SLU interpone recurso de apelación, manteniendo en el mismo, por un lado, que del principal objeto de condena deben excluirse las partidas concedidas por los siguientes importes: 68.236,15 euros ("enriquecimiento injusto") y 50.000 euros (indemnización por "ausencia de vistas") y, por otro lado, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la regla "IN ILLIQUIDIS NON FIT MORA".

Cada una de las partes apeladas se ha opuesto expresamente al recurso de apelación interpuesto por la contraria.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación a los dos recursos de apelación interpuestos:

1/ Es preciso recodar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020- ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene: Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".La anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la Sala en virtud de la facultad revisora que expresamente atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación, lleva a la Sala a analizar la prueba practicada en autos a fin de determinar si concurre los errores valorativos denunciados.

2/ La doctrina de la carga de la prueba "onus probandi" tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidos, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional y, de cuyo resultado, ésta no aparezca demostrada. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado, es decir, lo útil procesalmente es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción, siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso. En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del "onus probandi" y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento. La norma básica sobre la carga de la prueba, en el proceso civil, se encuentra en el artículo 217 de la LEC y en virtud de la misma, en principio, corresponde a la parte actora la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su reclamación y a la parte demandada la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su oposición frente a la reclamación que se formula. No obstante, en el propio artículo 217 de la LEC se matiza lo anterior en cuanto que contempla la necesidad de que los órganos judiciales tengan en cuenta, en lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria que tenga cada una de las partes litigantes en los supuestos en los que las circunstancias del caso concreto lo justifiquen.

3/ A la vista de los escritos de interposición de recurso de apelación y de oposición a los mismos, la entidad demandada CONSTRUCCIONES ICASA MÁLAGA SLU no cuestiona: a/ que, tras la celebración del contrato fechado el día 28-11-18 y aportado como documento núm. 3 de la demanda, se pacto por las partes ahora contratantes un "precio cerrado y definitivo", en los términos especificados en la estipulación tercera del citado contrato, por importe de 792.376 euros más el 10% de IVA (871.613,60 euros IVA incluido); b/ que cuando el contrato quedó resuelto la parte compradora y ahora actora había abonado el 93,8% del precio total de la obra y c/ que conforme a lo estipulado en el mencionado contrato:

-El plazo estimado para la entrega de la vivienda totalmente acabada finalizó el día 31 de marzo de 2019, fecha antes de la cual debía estar firmada el acta de recepción definitiva (estipulación 5.1 del contrato).

-El retraso en la finalización de la obra daba lugar a una penalización para la constructora de 150 euros por cada día hábil de retraso, excluyendo domingos y festivos (estipulación 5.4 del contrato).

-Es causa de resolución del contrato el retraso en la ejecución de la obra durante más de 2 meses por causas imputables a la constructora (estipulación 9.1 letra c/ del contrato).

-En caso de resolución contractual, la propiedad podrá obtener una compensación del 30% del valor de las partidas de obra pendientes de ejecutar, calculado según el precio dado por las partes a las obras contratadas, más en su caso el coste de la rectificación de lo indebidamente ejecutado (estipulación 9.2 del contrato).

4/ Examinadas las actuaciones, debe mantenerse que, a los efectos del presente procedimiento, el porcentaje de obra ejecutado por la entidad demandada, con relación al precio total contratado, cuando el contrato quedó resuelto asciende al 89,89% mencionado por la entidad constructora en su escrito de interposición del recurso de apelación, resultando relevantes las siguientes circunstancias: a/ la parte actora, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme al art. 217 de la LEC y a la vista de las contradicciones y falta de precisión en la que incurrieron en el acto de juicio, con relación a esta cuestión, el perito designado por la misma y el arquitecto director de la obra, no ha acreditado debidamente que el porcentaje sea inferior al mencionado 89,89%; b/ carece de sustento la solicitud de incremento en un 5,85% pretendida por la entidad constructora sobre la base de un supuesto "mayor coste que supuso" para ella "el capitulo de cimentación y estructura" dado que se fijó, en los términos especificados en la estipulación tercera del contrato, un "un precio cerrado y definitivo", por lo que el citado incremento de coste, en su caso, formaría parte del riesgo que, en supuestos como el presente, debe asumir el constructor y c/ la parte demandada no ha acreditado suficientemente que el error aritmético en la partida relativa a la piscina tenga, de forma efectiva y a pesar de lo manifestado en el acto de juicio por el perito designado por la parte actora y por el arquitecto director de la obra, una repercusión concreta y exacta de un 0,3% en el porcentaje de ejecución de la obra. Por consiguiente, el porcentaje de obra que quedó sin ejecutar, una vez resuelto el contrato, asciende a 10,11% del precio total contratado (100% - 89,89%).

5/ La Constructora demandada, a pesar de lo estipulado de forma clara y precisa en la cláusula 5.1 del contrato celebrado con fecha 28-11-18, ni siquiera ha mantenido que con anterioridad al mes de octubre de 2019 la obra había sido entregada totalmente acabada, con la correspondiente firma del acta de recepción definitiva; así mismo, tampoco ha acreditado en tiempo y forma, no obstante tener la carga de hacerlo conforme al art. 217 de la LEC, que, tras la firma del citado contrato, haya concurrido alguna de las causas de prolongación del plazo en los términos especificados en la estipulación 5.2 del contrato. Por consiguiente, resultan, al presente caso, de aplicación la letra c/ de la estipulación 9.1 y,por lo tanto, la compensación del 30% del valor de las partidas de obra pendientes de ejecutar, calculado según el precio dado por las partes a las obras contratadas, contemplada en la estipulación 9.2. Dicho 30% asciende a 24.032,76 euros, teniendo en cuenta que el 10,11% del precio de la obra -sin IVA- asciende a 80.109,21 euros (10,11% de 792.376 euros) y que el 30% de 80.109,21 euros asciende a 24.032,76 euros. En este sentido resultan relevantes las siguientes circunstancias: a/ el mencionado 30% previsto en la estipulación 9.2 del contrato constituye una cláusula penal y, por lo tanto, una sanción y no una contraprestación, por lo que, para su cálculo no debe tenerse en cuenta el IVA correspondiente al precio definitivo de la obra y b/ lo contemplado en las estipulaciones 5.4 y 9.2 son dos cláusulas penales distintas, introducidas en el contrato por las partes contratantes al amparo del art. 1255 del Código Civil y, a la vista de su contenido, absolutamente compatibles. Lo mantenido en este párrafo supone que el principal objeto de condena en primera instancia, una vez dictado el auto de rectificación y complemento de la sentencia dictada, debe ser incrementado en la cantidad de 24.032,76 euros.

6/ La partida reclamada por la parte actora por importe de 36.455,10 euros -subsidiariamente 11.000 euros- en concepto de partida indebidamente ejecutada -concretamente construcción de muro de retención en un lugar distinto al acordado- debe ser rechazada, pues, un nuevo estudio de las actuaciones obrantes en autos lleva a esta sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con relación a la citada partida al no apreciar error alguno en la valoración que se hace en la resolución objeto de recurso que pueda justificar el acogimiento. Es decir, no se aprecian, en este caso, circunstancias que justifiquen que el proceso valorativo realizado a los efectos de decidir con relación a la mencionada partida, de forma objetiva e imparcial, por el órgano de instancia deba ser sustituido por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por la parte recurrente, no constando debidamente que el juzgado de primera instancia haya incurrido en error de hecho o de derecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica; en definitiva, nos encontramos ante una discrepancia por parte del recurrente, quien pretende que su criterio, respecto a esta partida, sea preferente respecto a la decisión alcanzada, con relación a esta cuestión, por el Juzgado de Primera Instancia. En este sentido resultan relevantes las siguientes circunstancias: a/ la parte actora, en su escrito de demanda, reclama, en lo relativo a la construcción de muro de retención en un lugar distinto al acordado, el coste de rectificación de lo indebidamente ejecutado y lo cierto es que el arquitecto director de la obra manifestó de forma clara y precisa en el acto de juicio que la colocación del muro de retención en los términos que mantiene a parte actora en el presente procedimiento vulneraría la normativa aplicable, no habiendo desvirtuado suficientemente dicha manifestación el perito designado por la parte actora y b/ la parte demandante, en su escrito de demanda, no formula en tiempo y forma, con la debida claridad y precisión, reclamación alguna contra la entidad demandada relativa a la devolución del precio abonado a la constructora con ocasión de la construcción del muro de retención, por lo que carece, en cualquier caso, de sustento que introduzca dicha reclamación en la segunda instancia.

7/ En lo relativo a la reclamación del IVA del importe de la factura de electricidad abonado por la parte actora a la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS ALCAILUS y que asciende a 2.860 euros (documento núm. 22 de la demanda), la misma debe ser acogida en cuanto que, a la vista de lo manifestado en el acto de juicio por el testigo SR Carlos Miguel, la única y exclusiva responsable de que el pago de la factura lo efectuase finalmente los demandantes es la entidad constructora demandada, por lo que necesariamente esta última debe asumir el importe íntegro de lo pagado por la parte actora en concepto de las partidas relativas a la instalación eléctrica, incluido el IVA abonado. Ello supone que el principal objeto de condena en primera instancia, una vez dictado el auto de rectificación y complemento de la sentencia dictada, debe ser incrementado en la cantidad de 2.860 euros.

8/ Con relación al enriquecimiento injusto reclamado por la parte actora en su escrito de demanda, la cantidad concedida en la primera instancia y que asciende a 68.236,15 euros (ambas partes litigantes están conformes que este último importe se concede en el mencionado concepto y que, a tal efecto, la sentencia de primera instancia incurre en un error material manifiesto), debe ser sustituida por la cantidad de 34.080,09 euros, de acuerdo con los siguientes razonamientos: a/ conforme a lo expuesto anteriormente el porcentaje de obra abonado por la parte actora asciende a 93,8% y el porcentaje de obra ejecutado por la constructora en el momento de la resolución del contrato asciende a 89,89%; b/ la diferencia entre ambos porcentajes es de 3,91% y c/ el 3,91% del precio de la obra fijado en el contrato (792.376 + 10% IVA) asciende a 34.080,09 euros.

9/ El importe concedido en la sentencia de primera instancia de 50.000 euros, en concepto de perdida de valor del inmueble directamente derivada de la ausencia de vistas, debe ser excluido del principal concedido en la citada sentencia. En este sentido resulta esencial que al hecho de que arquitecto SR Aquilino manifestó en el acto de juicio celebrado que el plano aportado junto al escrito de demanda como documento núm. 19 era un mero plano de trabajo referente a la estructura de la construcción se une que la perdida de valor del inmueble por ausencia de vistas es una cuestión que, por su naturaleza, requiere necesariamente un estudio específico, de carácter pericial, sobre la misma y lo cierto es que el documento núm 20 aportado junto a la demanda es una mera declaración o manifestación escrita, ratificada a presencia judicial, efectuada por un "intermediario inmobiliario" y que para justificar el dato de los 50.000 euros se remite, simplemente y de forma genérica, a su experiencia.

10/ La aplicación automática del principio "in iliquidis non fit mora"[la deuda no líquida no genera mora] ya ha sido superada por la jurisprudencia, al entender que la circunstancia de que una deuda esté pendiente de liquidar no es incompatible con la imposición de intereses en la medida en que la sentencia, que fija el importe debido, no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya pertenecía al perjudicado. Lo decisivo es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía, circunstancia que concurre en el presente supuesto.

Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial de los dos recursos de apelación interpuestos en los términos expuestos en este fundamento de derecho y, por lo tanto, la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia -una vez que la misma ha sido objeto de rectificación y complemento por auto de fecha 8-2-23- en los siguientes términos: a/ el principal objeto de condena en primera instancia debe ser incrementado en la cantidad de 24.032,76 euros en concepto de cláusula penal prevista en la estipulación 9.2 del contrato de fecha 28-11-18 y en la cantidad de 2.860 euros en concepto de IVA de la factura aportada como documento núm. 22 de la demanda; b/ la cantidad concedida en la primera instancia y que asciende a 68.236,15 euros en concepto de enriquecimiento injusto reclamado por la parte actora en su escrito de demanda debe ser sustituida por la cantidad de 34.080,09 euros y c/ el importe concedido en la sentencia de primera instancia, que asciende a 50.000 euros, en concepto de perdida de valor del inmueble directamente derivada de la ausencia de vistas, debe ser excluido del principal concedido en la citada sentencia, confirmándose el resto de la sentencia -una vez que la misma ha sido objeto de rectificación y complemento por auto de fecha 8-2-23-.

QUINTO.-Estimados en parte los dos recursos de apelación interpuestos y en aplicación del art. 398 LEC, que se remite al art. 394 de la misma Ley Procesal, no se hace expresa imposición de costas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación