Sentencia Civil 609/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 463/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Doña María Cristina formuló demanda de juicio ordinario contra Wizink Bank, S.A., en la que en relación con un contrato de tarjeta de crédito celebrado entre los litigantes el 1 de octubre de 2012 ejercitaba la acción de nulidad del contrato por abusividad, al no cumplir el requisito de transparencia, de la cláusula que fija el interés remuneratorio; de forma subsidiaria la acción de nulidad por usura del contrato y, más subsidiaria, la nulidad por abusiva de la estipulación relativa a la comisión de posiciones deudoras. La sentencia recurrida desestima las dos primeras y acoge la tercera y no hace imposición de las costas procesales.

La Sra. María Cristina formula recurso de apelación en el que reprocha a la sentencia de primera instancia que, tras admitir la insuficiente información contenida en el contrato, tuviera en consideración las condiciones profesionales de la demandante cuando la demandada no desplegó prueba alguna de que aquellas estuvieran relacionadas con las tarjetas revolventes. En segundo lugar y respecto de la acción de nulidad por usura, afirma que en este caso no debe aplicarse el margen de seis puntos entre el interés medio y el contractual utilizado a aquel efecto por el Tribunal Supremo porque se parte de un interés superior a aquel en que el citado Tribunal utilizó aquel parámetro y además no debe corregirse el TEDR para hacer un cálculo homogéneo con el TAE. Y finalmente, se muestra en desacuerdo con la no imposición de las costas procesales toda vez que se estimó una acción ejercitada de forma subsidiaria.

SEGUNDO.-Como señala la sentencia recurrida de forma extensa en su fundamento jurídico tercero, a cuyas consideraciones nos remitimos por ser compartidas por la Sala, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13 solo cabe el control de abusividad una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente, esto es, si es gramaticalmente comprensible y está redactadas en caracteres legibles, y, además, permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. Pero en relación con este último extremo, la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre, 642/2020, de 27 de noviembre y 541/2024, de 23 de abril). Pero una cosa es el medio como puede probarse que el profesional facilitó dicha información y otra distinta si puede prescindir de aquella actividad de información en atención al previo conocimiento que pudiera tener su cliente del negocio objeto de contratación.

Se plantea en este caso si debe considerarse la cualificación profesional de la consumidora, empleado de una entidad financiera, como una circunstancia a tal efecto. La sentencia recurrida apoya su resolución en la jurisprudencia declarada sobre dicha cuestión por el TS, que aparece resumida en la sentencia del TS 658/2024, de 13 de mayo de la siguiente forma: "La posibilidad de tomar en consideración la cualificación profesional del consumidor, como una circunstancia más de las concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a los efectos de valorar la superación del control de transparencia, ha sido admitida por esta sala, entre otras, en las sentencias 367/2017, de 8 de junio , 605/2019, de 12 de noviembre y 55/2020, de 23 de enero , entre otras.

En este sentido, señalamos más recientemente en la sentencia 181/2023, de 7 de febrero [que es citada en la aquí recurrida], con cita de la sentencia 856/2022, de 30 de noviembre , que: "[...] el perfil del consumidor es uno de los elementos tomados en consideración por esta sala para efectuar el control de transparencia de la cláusula suelo, en tanto que es relevante para calibrar el nivel de información necesario para considerar que la cláusula es transparente, esto es, para calibrar si la información es suficiente para que el consumidor pueda conocer la existencia y alcance de la cláusula suelo.

"En las sentencias 642/2017, de 24 de noviembre , y 581/2022, de 26 de julio , hemos declarado que el juicio sobre la suficiencia de la información para que pueda entenderse superado el control de transparencia de la cláusula está en función de circunstancias como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos, pues no cabe descartar que en algún caso los conocimientos de una determinada clase de consumidores sobre la materia puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa".

No obstante, en el caso presente, no apreciamos que concurran las circunstancias analizadas en nuestra sentencia 581/2022, de 26 de julio , invocada por el banco recurrido en su escrito de oposición al recurso, que se refirió a un supuesto de hecho en que se analizó el perfil de experto en la contratación de préstamos hipotecarios de uno de los prestatarios para aminorar las exigencias de la información.

Ni tampoco las contempladas en la STS 487/2022, de 16 de junio , en la que se consideraron cubiertos los deberes precontractuales de información, dada la condición del prestatario como director de la oficina bancaria con la que se concertó la subrogación, dado que: "En su condición de director de oficina, constituía parte de su actividad promover la contratación de préstamos hipotecarios con clientes de la entidad, que solían incluir este tipo de cláusulas suelo, razón por la que tenía un conocimiento de cómo funcionaba este límite inferior a la variabilidad del tipo de interés y sus consecuencias en la economía del contrato. Es lógico que esta circunstancia influya en este caso a la hora de corroborar la suficiencia de la información precontractual recibida".

De igual manera, ese conocimiento propio de un experto justificó en la sentencia 130/2023, de 31 de enero , que consideráramos cubiertos los requisitos de transparencia, pues los conocimientos del prestatario, con respecto a los productos del banco para el que trabajaba, dispensaban tener que explicarle lo que era obvio y conocía perfectamente; y así argumentamos: "La información precontractual sobre las condiciones generales de contratación del banco demandado eran dadas por el actor a los clientes de la entidad.

"Conocía, por lo tanto, lo que era el Euribor, su variabilidad, y correlativa repercusión sobre el interés que lo tomase como referencia, así como sus consecuencias jurídicas y económicas sobre la contraprestación del prestatario. Por supuesto, también, lo que implicaba la existencia de un límite mínimo al tipo de interés, que se mantendría invariable, pese a las condiciones más favorables del mercado relativas a la cotización del Euribor".

No otra cosa es la alegada en este juicio, en el que el demandante tenía la condición de director de una sucursal de una entidad bancaria que comercializa tarjetas de análogas características a la que es objeto del presente juicio. No consta que se le hubiera proporcionado información precontractual alguna y el contrato que se aporta reúne las condiciones que han sido examinadas por la Sala en múltiples ocasiones.

Este Tribunal no puede sustraerse en la resolución de la controversia al criterio establecido por el TJUE, consignado en su sentencia de 21 de septiembre de 2023, en el asunto C-139/22, en la que se establece que la información que debe prestar el profesional ha de valorarse con parámetros objetivos. La cuestión prejudicial planteaba si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b), de ésta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato. Y el TJUE, tras recordar que la exigencia de transparencia comprende no solo la obligación de que la cláusula sea comprensible para un consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. Y precisa que "esta referencia al consumidor medio constituye un criterio objetivo. Por otra parte, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata o de la información de que dicha persona realmente disponga (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2019, Pouvin y Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, apartado 24 y jurisprudencia citada) (...) En estas circunstancias, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b), de esta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado con él y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato.".

Ello debe reconducir la cuestión al examen de la transparencia y abusividad aducidas prescindiendo de la condición subjetiva de la demandante. Como en anteriores ocasiones, la entidad financiera recurrente cuestiona que pueda realizarse un control de abusividad de la cláusula cuestionada, alegación a la que se ofrece respuesta en la recurrida, en la que señala que, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, solo cabe dicho control de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente, esto es, si es gramaticalmente comprensible y está redactadas en caracteres legibles, y, además, permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá.

La cláusula relativa al interés de pago aplazo del contrato supera el control de incorporación o inclusión que requiere que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. El contrato incluye en las condiciones particulares el tipo de interés aplicable e informa de la TAE, por lo que ciertamente supera el citado control. Pero tal premisa no agota la cuestión, pues, como venimos señalando de forma reiterada, el análisis de la abusividad del interés previsto en el contrato ha de hacerse en relación con la forma de amortización que contiene un crédito revolvente (así, entre otras, sentencias de 9 de febrero, 3 de marzo de 2022, 25 de julio y 3 y 14 de octubre de 2022). Efectivamente, cuando por el consumidor se denuncia la abusividad de la estipulación que regula el interés lo hace tomando en consideración no solo éste, sino puesto en relación con las modalidades de amortización dispuestas e impuestas por el profesional en el condicionado general y, de forma más precisa, al brindar la posibilidad de una amortización fraccionada y diferida mediante el pago de una cuenta tan significativamente inferior a la deuda acumulada que, al fin, lo que provoca es un efecto multiplicador del capital dispuesto y, en definitiva, el sobrendeudamiento del consumidor. Y a tal efecto la información sobre el TIN y la TAE no resulta suficiente para colmar esta exigencia, aunque ésta sí permita realizar una comparación homogénea con análogos productos existentes en el mercado. Precisamente aquel carácter homogéneo que tiene aquella tasa en virtud de su finalidad no proporciona, sino que puede contribuir a lo contrario, información de la carga financiera que el concreto uso del crédito puede suponer para el consumidor durante el desarrollo del contrato, pues el pago de una cuota fija de escasa cuantía en relación con el límite del crédito puede provocar la perpetuación de la deuda por su escaso efecto amortizador, riesgo del que no consta información alguna al consumidor, menos que pudiera haberse realizado en términos comprensibles para éste

Por ello debemos remitirnos a los términos en que esta Sala viene pronunciándose sobre la cuestión. Así dijimos en nuestra sentencia de 21-12-2022: "El supuesto ahora valorado es análogo a los que ha venido abordando esta Sala, que en la sentencia de 9 de febrero de 2.022 razonó: "Conviene precisar que aun cuando lo que se pidió por el actor fue la declaración de nulidad de la estipulación que establece el interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, más cabalmente se entiende que dicho control se refiere al sistema de amortización identificado en el contrato como "revolving" y sus formas (tres: de cuota fija, de cuota variable o básicos) a los que se aplica el interés remuneratorio y que esa fue también la perspectiva desde la que el tribunal de la instancia efectuó el control de transparencia del contrato y sus estipulaciones; precisado lo cual, se entiende mejor el motivo del recurso relativo a ese control que, en síntesis, no es otro que la parte cumplió con el deber de transparencia, tanto documental como cualificada, en cuanto que el documento contractual y de información normalizada europea de créditos al consumo cumple con las prescripciones de contenido establecidas en la Ley de Crédito al Consumo 16/2011 (artículos 10 , 12 y 16 ); motivo así expuesto que obliga a las siguientes consideraciones previas.

Que la referida Ley nacional incorpora la Directiva 2008/48, la cual se propone tanto homogeneizar la legislación de los diversos Estados en aspectos concretos del crédito al consumo (los que se refieren a las "definiciones" de su art. 3 ex art. 22) como otorgar una mayor protección al consumidor mediante un conocimiento más pleno de las condiciones del crédito, tanto en la fase precontractual como en la contractual, a cuyo fin dispone, homogeneizándola, tanto la información contractual que debe de contener el contrato (art. 10 de la Directiva) como la que debe suministrarse al consumidor en la fase precontractual (art. 5), siquiera en esta fase previa o precontractual el deber de información del prestamista no se contrae al contenido homogeneizado por la Directiva, sino que se complementa con un deber de asistencia, de acuerdo con el cual el prestamista debe facilitar al consumidor las explicaciones necesarias y de forma individualizada para que éste pueda evaluar las condiciones del crédito, sus características y efectos específicos ( art. 5.6 Directiva y STJU 18-12-2014 , Caso Consumer Finance, S.A. y 6-6-2019).

De acuerdo con su propósito de armonización y homogeneización la Directiva incorpora como Anexo II un formulario estandarizado sobre el contenido de la información precontractual que debe de suministrar el prestamista al consumidor, no al momento de la perfección del contrato, sino "en tiempo oportuno" (apartado 46 de la citada STJU de 18-12- 2014), cuya confección y entrega se equipara al cumplimiento de esa obligación de información previa ( art. 5.1 Directiva 2008/48 ).

Por el contrario, respecto de la obligación complementaria de asistencia al consumidor la Directiva otorga a los Estados autonomía sobre el modo y su contenido (apartado 22 de la STJUE 6-6-2019).

Nuestra Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor.

Dicho artículo (el 11) se manifiesta de forma inconcreta y abierta sobre ese deber de asistencia y el legislador posterga la facultad de concreción que en ese ámbito le otorga la Directiva.

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre, introduciendo un capítulo nuevo (el III bis art. 33 bis), dedicado en exclusiva a los contratos de crédito revolvente ante la litigiosidad que preside esta forma de financiación o concesión de crédito y el sobreendeudamiento que está generando, disponiendo un régimen sobre la información previa a contratar que debe de proporcionar el prestamista al consumidor con el fin de reforzar su contenido y que el consumidor adquiera un conocimiento claro y específico del contenido y efectos económicos de esta modalidad de crédito (preámbulo de la Orden); en concreto, y en lo que aquí interesa, reitera el deber de asistencia personal del art. 11 de la Ley 16/2011 y establece que se adicionará a la información precontractual prevista en la antecitada Ley otra más que, entre otros aspectos, ilustra sobre la carga económica derivada del sistema de amortización diferida del capital dispuesto en el marco de un negocio de crédito revolvente, mediante el empleo de ejemplos representativos con dos o más alternativas de financiación en función de la cuota mínima de reembolso.

Dicho lo anterior, llevando las expuestas consideraciones al caso, primero, en el presente no se discute y es sabido que el juego combinado de la opción que por el prestamista se otorga al consumidor de una amortización diferida del capital dispuesto mediante la atención de cuotas periódicas de cuantía significativamente inferior a aquél, del propio carácter rotativo del crédito y de la aplicación del interés y comisiones al capital y operaciones de disposición, contribuye a la producción de un escenario de débito del consumidor muy distinto del contrato simple de préstamo, de modo que no es admisible invocar el acerbo común sobre el significado de los intereses remuneratorios en un contrato simple de préstamo para, de ese modo, justificar la transparencia de sus condiciones.

Segundo, descendiendo más al caso, no consta ni se ha acreditado la entrega de la información normalizada europea previamente a la conclusión del contrato, ni los ejemplos que en ella se contienen sobre el coste del crédito son ilustrativos para el supuesto de un crédito revolvente, pues, más cabalmente, se limitan a reflejar supuestos de crédito o préstamo simple sin referencia alguna a la cuota de amortización diferida por la que puede optar el consumidor y otra tanto cabe decir de los ejemplos contenidos en el contrato.

Tercero, aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así.". Y en la de 22-3-2021, Rollo 80/21: "Por el contrario, lo que si hemos venido afirmando es que la ausencia de una explicación suficiente sobre las consecuencias económicas futuras que supone para el prestamista diferir la amortización del capital mediante el pago de una cuota mensual supone un déficit de transparencia cualificada que autoriza a un juicio de abusividad de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de amortización que si es negativo, como es el caso vista la proporción existente entre capital dispuesto e intereses devengados, determina la nulidad del contrato si, como también es el caso, sus estipulaciones están preordenadas a regular la amortización del crédito dispuesto mediante el pago de una cuota periódica con correlativo devengo del interés estipulado del saldo pendiente de amortización (la modalidad de pago sin intereses se concreta exclusivamente a aquellos productos o servicios determinados por MEDIA MARK), de forma que el contrato no puede subsistir tras la expulsión de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de pago.

Así y en este sentido tenemos dicho en nuestra sentencia de 3-12-2020, RPL 468/20 : "En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 ) en un deudor "cautivo", y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda "créditos al consumo de duración indefinida", cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).

En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.

Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU , introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).

No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020).

Al respecto ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 27-7-2020, Rollo 242/20 , donde dijimos: "Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, era imprescindible la información que en el presente caso no se ha acreditado hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.

Habiendo señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....".

Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, en el ordinal 44, señala: "De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gomez del Moral Guasch C-125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)". Señalando en el ordinal 45: "Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para el ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703 , apartado 45)".

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en la sentencia de 11 de marzo de 2.019 , citada por el actor, declara: "El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2.013 , sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del denominado "error vicio".

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores. En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC , y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos. Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota, escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y el importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula "5. Coste del crédito", que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula "6. Cálculo de los intereses", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al "coste del crédito" que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)".

Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017 , en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: "Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra", considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas " siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ", con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.

Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman "de inclusión o incorporación", que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960), y el segundo, "de transparencia propiamente dicha", que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.

Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 , en el ordinal 64 se señala: "Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia". En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.". Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 , en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente , hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: "68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva".

Las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU ( STS 2-12-2014 ), son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( art. 1303 CC )".

Y en cuanto a la esencialidad de las estipulaciones que suponen el sistema de amortización revolvente en relación con el contrato de tarjeta, debe señalarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por tanto, si bien la Directiva no establece los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja a los Estados miembros la tarea de precisar, en sus Derechos nacionales, las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de esa declaración en todo caso debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva (entre muchas, sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y 23 de noviembre de 2023, asunto C-321/22). De suerte que aquella alegación habrá de reconducirse a los efectos de la declaración de nulidad, con los efectos indicados en el párrafo anterior.

TERCERO.-Procede estimar el recurso y estimar la demanda declarando la nulidad del contrato, lo que hace innecesario el estudio de los restantes motivos del mismo y comporta la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

Por el contrario, no debe hacerse expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada, al acogerse el recurso del consumidor.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente