Sentencia Civil 616/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 428/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Doña Rosa formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank Payments & Consumer EFC S.A.U. en la que en relación con un contrato de tarjeta de crédito celebrado entre los litigantes el 8 de octubre de 2018, ejercitaba con carácter principal la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio. Tal petición fue acogida en la sentencia ahora recurrida, declarando la nulidad del contrato, y la sociedad financiera demandada formula recurso de apelación en el que expone que la TAE inicial del contrato para modalidades de pago aplazado o fraccionado, el 20,69% y 24,31% se redujo a partir del mes mayo de 2021 al 19,50%. Afirma que la cláusula que regula el interés remuneratorio (TAE) del contrato se refiere al precio y no es una condición general de la contratación porque su aplicación depende de la exclusiva voluntad del demandante y que no se trata de una cláusula contractual, sino una referencia expresada mediante un porcentaje en cifras que representa el coste efectivo de la financiación, que no resulta factible anular. Insiste en que las cláusulas en las que se regula el tipo de interés remuneratorio de la Tarjeta de Crédito para aplazamientos del pago superan tanto los controles de incorporación, como de transparencia, reprochando a la sentencia de primera instancia que no hubiera realizado el juicio de abusividad y sosteniendo que si el tipo de interés remuneratorio no es usurario no cabe apreciar mala fe de la financiera, ni tampoco desequilibrio importante de los derechos y obligaciones del consumidor. Y finalmente que se produjo una novación modificativa en febrero de 2021 al comunicar la financiera que mejoraba sus condiciones financieras, introducir una fórmula de cálculo de la cuota mensual mínima, incluyendo ejemplos y simulaciones de las cuotas resultantes en diferentes escenarios.

SEGUNDO.-En relación con la queja de la parte recurrente sobre un estudio particularizado de la sentencia recurrida respecto del contrato celebrado entre las partes en relación con las cuestiones planteadas, lo cierto es que el planteamiento de la demanda y la contestación es análogo al de otros supuestos y en la sentencia recurrida se da respuesta a los mismos, por lo que, su reiteración redunda en la garantía del principio de seguridad jurídica, en cuanto que ofrece una misma respuesta al mismo supuesto enjuiciado. Y no otra cosa ocurre en esta segunda instancia, en la que, pese a la extensión del recurso, tampoco se analiza en el mismo las cuestiones controvertidas a tenor de la disciplina contractual concreta, pues, en suma y en sentido contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, la regulación que en el contrato se hace en la condición financiera 5 de la tarjeta, ni la segunda del contrato de crédito distan de colmar las exigencias de transparencia. En ésta se consigna solamente que "la cuenta de crédito permitirá al titular realizar disposiciones del saldo disponible en la modalidad de Revolving (reintegro, total o parcial, del importe dispuesto, incrementando el disponible hasta el límite concedido). El Titular viene obligado a reembolsar mensualmente, el día TREINTA o aquel otro día fijado a tal fin en las Condiciones Particulares o acordado posteriormente, la cantidad allí indicada bajo las rúbricas «Modalidad de pago habitual» así como aquellos otros importes que conforme a lo pactado correspondan a otras disposiciones con cargo al Límite Concedido. Sin embargo, el importe de la cuota mensual resultante de la aplicación de la modalidad de pago habitual no podrá ser inferior a la mayor cantidad que resulte de aplicar el tres por ciento (3%) sobre el saldo dispuesto o veinte (20) euros, a excepción de que la cantidad pendiente a devolver no alcance dicho importe". No consta que se haya proporcionado ninguna otra información previamente a la celebración del contrato o de forma simultánea al mismo, ni que el consumidor tuviera tal conocimiento. Y la Información Normalizada Europea que se acompaña reproduce análoga información.

Como en anteriores ocasiones, la entidad financiera recurrente cuestiona que pueda realizarse un control de abusividad de la cláusula cuestionada, alegación a la que se ofrece respuesta en la recurrida, en la que señala que, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, solo cabe dicho control de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente, esto es, si es gramaticalmente comprensible y está redactadas en caracteres legibles, y, además, permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. La sentencia recurrida ofrece una cumplida respuesta con remisión a una sentencia de este Tribunal y que el recurso, al margen de su descalificación, no combate, ni desvirtúa.

Debe añadirse que la cláusula relativa al interés de pago aplazo del contrato supera el control de incorporación o inclusión que requiere que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. El contrato incluye en las condiciones particulares el tipo de interés aplicable e informa de la TAE, por lo que ciertamente supera el citado control. Pero la sentencia recurrida vincula, como viene haciendo esta Sala, el citado interés con la forma de amortización que contiene un crédito revolvente, que este Tribunal viene realizando en numerosas sentencias: así, de 9 de febrero, 3 de marzo de 2.022, 25 de julio y 3 y 14 de octubre de 2.022.

Razonamos en la sentencia de 21 de diciembre de 2.022: "... Nuestra Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor.

Dicho artículo (el 11) se manifiesta de forma inconcreta y abierta sobre ese deber de asistencia y el legislador posterga la facultad de concreción que en ese ámbito le otorga la Directiva.

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre, introduciendo un capítulo nuevo (el III bis art. 33 bis), dedicado en exclusiva a los contratos de crédito revolvente ante la litigiosidad que preside esta forma de financiación o concesión de crédito y el sobreendeudamiento que está generando, disponiendo un régimen sobre la información previa a contratar que debe de proporcionar el prestamista al consumidor con el fin de reforzar su contenido y que el consumidor adquiera un conocimiento claro y específico del contenido y efectos económicos de esta modalidad de crédito (preámbulo de la Orden); en concreto, y en lo que aquí interesa, reitera el deber de asistencia personal del art. 11 de la Ley 16/2011 y establece que se adicionará a la información precontractual prevista en la antecitada Ley otra más que, entre otros aspectos, ilustra sobre la carga económica derivada del sistema de amortización diferida del capital dispuesto en el marco de un negocio de crédito revolvente, mediante el empleo de ejemplos representativos con dos o más alternativas de financiación en función de la cuota mínima de reembolso.

Dicho lo anterior, llevando las expuestas consideraciones al caso, primero, en el presente no se discute y es sabido que el juego combinado de la opción que por el prestamista se otorga al consumidor de una amortización diferida del capital dispuesto mediante la atención de cuotas periódicas de cuantía significativamente inferior a aquél, del propio carácter rotativo del crédito y de la aplicación del interés y comisiones al capital y operaciones de disposición, contribuye a la producción de un escenario de débito del consumidor muy distinto del contrato simple de préstamo, de modo que no es admisible invocar el acerbo común sobre el significado de los intereses remuneratorios en un contrato simple de préstamo para, de ese modo, justificar la transparencia de sus condiciones.

Segundo, descendiendo más al caso, no consta ni se ha acreditado la entrega de la información normalizada europea previamente a la conclusión del contrato, ni los ejemplos que en ella se contienen sobre el coste del crédito son ilustrativos para el supuesto de un crédito revolvente, pues, más cabalmente, se limitan a reflejar supuestos de crédito o préstamo simple sin referencia alguna a la cuota de amortización diferida por la que puede optar el consumidor y otra tanto cabe decir de los ejemplos contenidos en el contrato.

Tercero, aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así.". Y en la de 22-3-2021, Rollo 80/21: "Por el contrario, lo que si hemos venido afirmando es que la ausencia de una explicación suficiente sobre las consecuencias económicas futuras que supone para el prestamista diferir la amortización del capital mediante el pago de una cuota mensual supone un déficit de transparencia cualificada que autoriza a un juicio de abusividad de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de amortización que si es negativo, como es el caso vista la proporción existente entre capital dispuesto e intereses devengados, determina la nulidad del contrato si, como también es el caso, sus estipulaciones están preordenadas a regular la amortización del crédito dispuesto mediante el pago de una cuota periódica con correlativo devengo del interés estipulado del saldo pendiente de amortización (la modalidad de pago sin intereses se concreta exclusivamente a aquellos productos o servicios determinados por MEDIA MARK), de forma que el contrato no puede subsistir tras la expulsión de las estipulaciones relativas al interés y el sistema de pago.

Así y en este sentido tenemos dicho en nuestra sentencia de 3-12-2020, RPL 468/20 : "En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 ) en un deudor "cautivo", y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda "créditos al consumo de duración indefinida", cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).

En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.

Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU , introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).

No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020)."

Se insiste en el recurso que la sentencia de primera instancia soslaya que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios constituye un elemento esencial del contrato, por lo que solo cabe analizar si la cláusula en cuestión reúne los requisitos de transparencia y claridad. Pero como ya señalamos anteriormente, cuando por el consumidor se denuncia la abusividad de la estipulación que regula el interés lo hace tomando en consideración no solo éste, sino puesto en relación con las modalidades de amortización dispuestas e impuestas por el profesional en el condicionado general y, de forma más precisa, al brindar la posibilidad de una amortización fraccionada y diferida mediante el pago de una cuenta tan significativamente inferior a la deuda acumulada que, al fin, lo que provoca es un efecto multiplicador del capital dispuesto y, en definitiva, el sobrendeudamiento del consumidor y que la suma satisfecha por éste, a la conclusión de la relación, sea muy superior a la que resultaría de aplicar el mismo tipo de interés a un supuesto de préstamo ordinario, residiendo en eso el desequilibrio importante que configura la abusividad de la norma ( art. 82 TRLGDCU).

Y en lo específicamente cuestionado en el recurso, la falta de control de abusividad y de consideración de lo que denomina novación del contrato, debemos, por una parte, reproducir lo que venimos señalando en anteriores resoluciones. Así, en la Sentencia de 21 de diciembre de 2.022 razonamos:

"

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 , en el ordinal 64 se señala: "Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia". En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.". Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva"

Por otra parte, en lo que se refiere al uso por la recurrente de la facultad prevista en el contrato de modificar algunas estipulaciones, como la tasa de interés aplicable, lo cierto es que ello no obsta a la nulidad declarada. Ciertamente el TJUE viene declarando (así sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18) que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor, siendo necesario para ello que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. Nada de esto ocurre en el presente caso, en el que, como se dice en el recurso, está ausente cualquier acuerdo con el consumidor demandante y la financiera procedió a modificar el tipo de interés y remitir un documento con un nuevo condicionado.

TERCERO.-Las consideraciones anteriores determinan el rechazo del presente recurso, lo que comporta la imposición a las recurrentes de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente