Última revisión
09/01/2025
Sentencia Civil 487/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 644/2023 de 24 de septiembre del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Septiembre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5
Ponente: MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
Nº de sentencia: 487/2024
Núm. Cendoj: 07040370052024100491
Núm. Ecli: ES:APIB:2024:2408
Núm. Roj: SAP IB 2408:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00487/2024
Modelo: N10250 SENTENCIA
PLAZA MERCAT, 12
Equipo/usuario: FBB
Recurrente: COLONYA, CAJA DE AHORROS DE POLLENÇA, COLONYA-CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ,
Recurrido: Gaspar, Carlos Alberto
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinticuatro
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71/2023, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 644/2023, en los que aparece como parte apelante, COLONYA-CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistido por el Abogado D. ROSA MARIA HERVAS LOPEZ, y como parte apelada,DON Carlos Alberto, DON Gaspar, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL TOMAS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.
Antecedentes
1.- Se DECLARA la nulidad de las siguientes CLÁUSULAS:
? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la
? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los
Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada.
2.- Se CONDENA a la entidad demandada a
Dicho importe
Fundamentos
? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la
? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los
Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada.
La parte demandada se opuso, alegó las excepciones procesales de prescripción de la acción restitutoria, así como carencia sobrevenida del objeto.
La sentencia estimó las pretensiones de la actora en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.
Contra ella se alza la entidad demandada e identifica los objetos de su recurso como sigue:
Se centra en impugnar los razonamientos y argumentos vertidos por la Juez de instancia en el Segundo Fundamento de Derecho (cuyos efectos se extienden a los fundamentos de Derecho Quinto y Séptimo que también se impugnan) que le llevan a desestimar la excepción de prescripción alegada por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda, en relación con la acción de restitución de las cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos de constitución y comisión de apertura relativos al préstamo otorgado en fecha 3 noviembre de 2009 ante el Notario de Ibiza, D. Juan Acero Simón con núm. 2600 de su protocolo.
En segundo lugar, tampoco se muestra conforme con resuelto en el Cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia en lo que respecta a declaración de nulidad de la comisión de apertura al concluir, en aplicación de lo resuelto por parte del TJUE en sentencia 16 de julio de 2020, que la entidad financiera no habría probado cuáles fueron los servicios efectivamente prestado ni los gastos ocasionados y que justificaría el cobro de la citada comisión, requisito definitivamente descartado por el TJUE en sentencia de 16 de marzo de 2023, a la que por otro lado, ninguna referencia hace pese a ser una sentencia de junio de 2023.
Por último, recurre la condena en costas.
La parte actora se opuso al recurso y solicita la confirmación de la resolución de instancia.
Vamos a resolver en un orden diferente al que plantea el recurrente analizando en primer lugar la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura para después dar respuesta a si ha prescrito la acción de reclamación de cantidades.
La Sentencia de primera instancia al declarar la nulidad de la cláusula se acomoda al criterio mantenido hasta la fecha por esta Sección Quinta. Tratándose de cuestión controvertida, esta Sección mantuvo la validez de la cláusula tras el dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero. Ese criterio se modificó por considerar que había sido matizado de un modo relevante por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, vuelve a pronunciarse sobre la comisión de que se trata al responder a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021. De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:
-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13.
-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.
-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.
-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.
-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.
A la vista de esa respuesta, el Tribunal Supremo dicta la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo. En ella, el Tribunal tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia nacional y comunitaria, examina los elementos a los que según la STJUE el juez nacional debe atender para concluir que la cláusula que establece una comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud; los instrumentos de comprobación que facilita para constatar aquellos elementos, y los que considera para examinar la posible abusividad de la comisión. Concluye el Tribunal Supremo descartando que pueda ofrecerse una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula en cuestión, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en cada caso.
El examen de la cláusula y de la escritura en que se inserta excluye su carácter abusivo atendidos los parámetros que resultan de la citada Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio.
La cláusula figura claramente en la escritura individualizada respecto de otras condiciones relativas a otras comisiones sus términos aparecen destacados en negrilla y quedando claro a través de una lectura comprensiva que consiste en un pago único e inicial, lo que confirma la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.
Es también fácilmente comprensible lo que supone económicamente, al estar predeterminado e indicado numéricamente, sabiendo el consumidor de su cobro en la misma fecha al detraerse del capital prestado.
A todo ello hay que añadir que la entidad financiera entregó a los prestatarios la correspondiente oferta vinculante (cuyo documento no ha sido impugnado) que informa expresamente, en el apartado 7º, de las comisiones que se aplicarán a la concreta operación de préstamo.
No se aprecia solapamiento de comisiones, no constando en los documentos que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad.
Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de su importe (1% del principal) se mantiene en el parámetro establecido en la sentencia del Tribunal Supremo para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50%. Un 1% sobre un capital prestado de 201.500,00€ no resulta desproporcionado
En consecuencia, debe prosperar el recurso para excluir que la cláusula en cuestión no fuera transparente y su abusividad.
La comisión de apertura ha sido declarad válida pero la cláusula de gastos no.
La STJUE de 21 de diciembre de 2016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2013, admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:
La SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2018 indica:
En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:
Se aborda la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020 en la que se admite la aplicación de plazo de prescripción a la
acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, señalando que
En lo que se refiere al principio de efectividad especifica la misma sentencia que
Partiendo de esas consideraciones, declara el Tribunal que el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, no parece en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional de los elementos que la propia Sentencia menciona, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. Por el contrario, sí considera puede vulnerar ese principio la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr desde la celebración del contrato por cuanto puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que se reconocen al consumidor. Tras esos razonamientos, declara el Tribunal en el apartado 4 del fallo que "El artículo 6, apartado 1, y el
El Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial por Auto de 22 de julio de 2021, resuelta por la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021). Recibida la respuesta, el Tribunal Supremo (Pleno) dicta la Sentencia 857/2024, de 14 de junio. En ella, tras exponer las resoluciones dictadas por el TJUE sobre la cuestión, resuelve que
Respecto a las causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción anterior a la reforma por RDL 6/2023, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sr ALBERTO VALL CAVA DE LLANO. , en nombre y representación de
2. REVOCAR parcialmente la expresada resolución en el sentido de desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura y de la obligación de restitución de su importe, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.
3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.
4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose presentar, en virtud de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el justificante de la consignación del depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección quinta de la Audiencia Provincial (0501), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
