Sentencia Civil 487/2024 ...e del 2024

Última revisión
09/01/2025

Sentencia Civil 487/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 644/2023 de 24 de septiembre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Septiembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

Nº de sentencia: 487/2024

Núm. Cendoj: 07040370052024100491

Núm. Ecli: ES:APIB:2024:2408

Núm. Roj: SAP IB 2408:2024

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00487/2024

Modelo: N10250 SENTENCIA

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: FBB

N.I.G.07026 42 1 2023 0000352

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2023

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2023

Recurrente: COLONYA, CAJA DE AHORROS DE POLLENÇA, COLONYA-CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: ROSA MARIA HERVAS LOPEZ,

Recurrido: Gaspar, Carlos Alberto

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

S E N T E N C I A nº487

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinticuatro

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71/2023, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 644/2023, en los que aparece como parte apelante, COLONYA-CAIXA D'ESTALVIS DE POLLENÇA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistido por el Abogado D. ROSA MARIA HERVAS LOPEZ, y como parte apelada,DON Carlos Alberto, DON Gaspar, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GABRIEL TOMAS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Eivissa en fecha 6 de junio de 2023, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se ESTIMAla demanda interpuesta a instancias de D. Gaspar y D. Carlos Alberto, frente a la entidad COLONYA, CAJA DE AHORROS DE POLLENÇAy, en consecuencia:

1.- Se DECLARA la nulidad de las siguientes CLÁUSULAS:

? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la comisión de aperturacontenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de noviembre de 2009, formalizado en escritura pública ante el Notario D. JUAN ACERO SIMÓN bajo el número de protocolo 2.600, con los efectos de condena a la devolución de las cantidades abonadas por dicho concepto (2.015 EUROS), con abono de los intereses legales.

? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatariocontenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de noviembre de 2009, formalizado en escritura pública ante el Notario D. JUAN ACERO SIMÓN bajo el número de protocolo 2.600, con los efectos de condena a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de 50% de facturas de Notaría, los indicados de gestoría y de registro, es decir de 772,83 EUROSmás abono de los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados dichos conceptos.

Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminardichas cláusulas del contrato, que subsistirá, en su caso, en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.

Dicho importe devengará los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución."

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual por la que interesa que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas:

? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la comisión de aperturacontenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de noviembre de 2009, formalizado en escritura pública ante el Notario D. JUAN ACERO SIMÓN bajo el número de protocolo 2.600, con los efectos de condena a la devolución de las cantidades abonadas por dicho concepto (2.015 EUROS), con abono de los intereses legales.

? NULIDAD por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatariocontenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de noviembre de 2009, formalizado en escritura pública ante el Notario D. JUAN ACERO SIMÓN bajo el número de protocolo 2.600, con los efectos de condena a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de 50% de facturas de Notaría y gestoría y 100% de factura de registro, con abono de los intereses legales.

Todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso, alegó las excepciones procesales de prescripción de la acción restitutoria, así como carencia sobrevenida del objeto.

La sentencia estimó las pretensiones de la actora en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la entidad demandada e identifica los objetos de su recurso como sigue:

Se centra en impugnar los razonamientos y argumentos vertidos por la Juez de instancia en el Segundo Fundamento de Derecho (cuyos efectos se extienden a los fundamentos de Derecho Quinto y Séptimo que también se impugnan) que le llevan a desestimar la excepción de prescripción alegada por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda, en relación con la acción de restitución de las cantidades abonadas por la actora en concepto de gastos de constitución y comisión de apertura relativos al préstamo otorgado en fecha 3 noviembre de 2009 ante el Notario de Ibiza, D. Juan Acero Simón con núm. 2600 de su protocolo.

En segundo lugar, tampoco se muestra conforme con resuelto en el Cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia en lo que respecta a declaración de nulidad de la comisión de apertura al concluir, en aplicación de lo resuelto por parte del TJUE en sentencia 16 de julio de 2020, que la entidad financiera no habría probado cuáles fueron los servicios efectivamente prestado ni los gastos ocasionados y que justificaría el cobro de la citada comisión, requisito definitivamente descartado por el TJUE en sentencia de 16 de marzo de 2023, a la que por otro lado, ninguna referencia hace pese a ser una sentencia de junio de 2023.

Por último, recurre la condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso y solicita la confirmación de la resolución de instancia.

Vamos a resolver en un orden diferente al que plantea el recurrente analizando en primer lugar la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura para después dar respuesta a si ha prescrito la acción de reclamación de cantidades.

SEGUNDO.-La controversia en esta alzada se centra en primer lugar en el examen de la validez de la cláusula inserta en las escritura de préstamo hipotecario por la que se impone el pago de una comisión de apertura.

La Sentencia de primera instancia al declarar la nulidad de la cláusula se acomoda al criterio mantenido hasta la fecha por esta Sección Quinta. Tratándose de cuestión controvertida, esta Sección mantuvo la validez de la cláusula tras el dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero. Ese criterio se modificó por considerar que había sido matizado de un modo relevante por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, vuelve a pronunciarse sobre la comisión de que se trata al responder a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021. De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:

-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13.

-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.

-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.

-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.

-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.

A la vista de esa respuesta, el Tribunal Supremo dicta la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo. En ella, el Tribunal tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia nacional y comunitaria, examina los elementos a los que según la STJUE el juez nacional debe atender para concluir que la cláusula que establece una comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud; los instrumentos de comprobación que facilita para constatar aquellos elementos, y los que considera para examinar la posible abusividad de la comisión. Concluye el Tribunal Supremo descartando que pueda ofrecerse una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula en cuestión, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en cada caso.

TERCERO.-Aplicado cuanto antecede a nuestro caso,la cláusula relativa a esta comisión de apertura, se establece en la cláusula "1.4ª COMISIONES",

El examen de la cláusula y de la escritura en que se inserta excluye su carácter abusivo atendidos los parámetros que resultan de la citada Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio.

La cláusula figura claramente en la escritura individualizada respecto de otras condiciones relativas a otras comisiones sus términos aparecen destacados en negrilla y quedando claro a través de una lectura comprensiva que consiste en un pago único e inicial, lo que confirma la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

Es también fácilmente comprensible lo que supone económicamente, al estar predeterminado e indicado numéricamente, sabiendo el consumidor de su cobro en la misma fecha al detraerse del capital prestado.

A todo ello hay que añadir que la entidad financiera entregó a los prestatarios la correspondiente oferta vinculante (cuyo documento no ha sido impugnado) que informa expresamente, en el apartado 7º, de las comisiones que se aplicarán a la concreta operación de préstamo.

No se aprecia solapamiento de comisiones, no constando en los documentos que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad.

Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de su importe (1% del principal) se mantiene en el parámetro establecido en la sentencia del Tribunal Supremo para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50%. Un 1% sobre un capital prestado de 201.500,00€ no resulta desproporcionado

En consecuencia, debe prosperar el recurso para excluir que la cláusula en cuestión no fuera transparente y su abusividad.

CUARTO.-Se centra la segunda cuestión controvertida en determinar si la acción por la que se solicita el reintegro de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de cláusula que ha sido declarada nula está sujeta en su ejercicio a plazo de prescripción y, en su caso, el momento a partir del que deba computarse.

La comisión de apertura ha sido declarad válida pero la cláusula de gastos no.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2013, admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

"69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13)."

La SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2018 indica:

"15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido"..

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:

"También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, "de aquí a la eternidad ", resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo".

Se aborda la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020 en la que se admite la aplicación de plazo de prescripción a la

acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, señalando que :"82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

En lo que se refiere al principio de efectividad especifica la misma sentencia que :"...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)".

Partiendo de esas consideraciones, declara el Tribunal que el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, no parece en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional de los elementos que la propia Sentencia menciona, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. Por el contrario, sí considera puede vulnerar ese principio la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr desde la celebración del contrato por cuanto puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que se reconocen al consumidor. Tras esos razonamientos, declara el Tribunal en el apartado 4 del fallo que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

El Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial por Auto de 22 de julio de 2021, resuelta por la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021). Recibida la respuesta, el Tribunal Supremo (Pleno) dicta la Sentencia 857/2024, de 14 de junio. En ella, tras exponer las resoluciones dictadas por el TJUE sobre la cuestión, resuelve que

"1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

QUINTO.-Esta Sala, adoptando el criterio establecido por el Tribunal Supremo, debe desestimar el recurso para excluir la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Es la propia resolución de primera instancia la que declara la nulidad de la cláusula de gastos por lo que el plazo de prescripción de la acción de reclamación de cantidad no se ha iniciado toda vez que no consta en las actuaciones que el consumidor tuviera conocimiento anterior de la nulidad de la cláusula.

SEXTO.-En materia de costas procesales, una vez que a través del recurso de apelación se declara la validez de la cláusula de comisión de apertura, la estimación de la demanda debe considerarse parcial. Ello, no obstante, no excluye la imposición de costas a la parte demandada por cuanto, como señala la STS 476/2024, de 8 de abril

"Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, multidivisa, suelo, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA".

Respecto a las causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción anterior a la reforma por RDL 6/2023, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sr ALBERTO VALL CAVA DE LLANO. , en nombre y representación de COLONYA, CAJA DE AHORROS DE POLLENÇA,con S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 6 de junio 2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de IBIZA en los autos de Juicio ordinario 71/2023 de los que el presente rollo dimana.

2. REVOCAR parcialmente la expresada resolución en el sentido de desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura y de la obligación de restitución de su importe, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Recursos.-Conforme al artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

Órgano competente.-Es órgano competente para conocer del recurso la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Plazo y forma para interponerlo.-El recurso se interpondrá ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia ( artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir la aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose presentar, en virtud de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el justificante de la consignación del depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección quinta de la Audiencia Provincial (0501), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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