Sentencia Civil 595/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 593/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda promovida por don Luis Pedro y doña Eugenia frente a la resolución dictada por el Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consellería de Política Social, de fecha 14 de septiembre de 2023 en la que se declaraba la situación de desamparo de la menor Zaira.

Se invocan como motivos del recurso:

- 1) la infracción del artículo 39 de la Constitución en relación con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niñoal considerar que se ha vulnerado el principio del interés del menor .

- 2) Infracción de la Ley Orgánica 8 /2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia que estableció que los menores de hasta tres años que estén bajo la tutela de la administración no deben estar institucionalizados ni vivir en residencias.

SEGUNDO-Presupuestos no controvertidos.

- La menor Zaira nació el NUM000 de 2023, es hija de Eugenia y Luis Pedro. Fue ingresada en el área de neonatos patológicos por riesgo infeccioso (fiebre materna intraparto), riesgo social (madre consumidora de tóxicos durante la gestación) y ser pequeña para la edad gestacional.

- En fecha 14 de abril de 2023 se remite por el hospital DIRECCION001 un informe social dando cuenta de que la madre tiene un reconocimiento de discapacidad y diagnóstico clínico de esquizofrenia paranoide y de que dio positivo a tóxicos en cocaína y THC en las analíticas realizadas el 12 de abril.

- El equipo técnico del menor de la Consellería de política social de la Xunta de Galicia propone asumir la guarda provisional de la menor recién nacida y delegar su ejercicio en la dirección del hospital DIRECCION001 en tanto se investigaban las circunstancias socio familiares.

- El 19 de abril se solicita familia de acogida a la DIRECCION002, quien confirma que en ese momento no se disponía de familias en disposición de comenzar el acogimiento familiar, por lo que incluyen a la menor en la lista de espera.

- El 21 de abril se entrevista a los progenitores. La madre admite el consumo durante el embarazo.

- El 26 de abril se entrevista a los abuelos paternos, con los que reside la pareja. Se muestran colaboradores y trasladan su preocupación por la situación desde que son conocedores del embarazo de Eugenia. Solicitan ser valorados como acogedores de la niña.

- El 23 de mayo de 2023 la unidad de trabajo social del hospital DIRECCION001 remite al servicio de menores los resultados de la prueba de meconio, que resultan positivos para cocaína y cannabis.

- El 27 de mayo se solicita plaza en la casa de familia DIRECCION003 de DIRECCION000, comunicando el Centro que dispone de plaza para proceder al ingreso de la menor con carácter de sobreocupación.

- En el momento del ingreso hay 9 compañeros residiendo en la casa de familia, además de tres usuarios en régimen de atención de día.

- Ante la previsión de alta de la menor, se propone mantener la guarda provisional y delegar su ejercicio a la dirección del centro de protección de menores DIRECCION003, investigar las circunstancias socio familiares y aplicar los recursos necesarios y la valoración de la familia extensa de cara a un posible acogimiento.

- El 23 de junio de 2023 se emite informe social por el ayuntamiento de DIRECCION000 en el que se concluye que los progenitores no cuentan con independencia económica ni estabilidad laboral, no se observa que realicen acciones para mejorar la situación en la que se encuentran, permaneciendo a la espera de recuperar a su hija. Actualmente, dan muestras de inmadurez en lo relativo a las competencias y habilidades para la atención de un bebé. Fueron colaboradores y puntuales en las citas concertadas para la entrevista. La abuela paterna es un referente positivo en la familia.

- Por el equipo técnico de menores se les deriva a un programa de integración familiar y se establece un plan de trabajo consistente en el seguimiento en dispositivos especializados de controles de droga y de salud, reducir los factores de riesgo de desprotección, establecer roles parentales adecuados y una dinámica familiar equilibrada y fortalecer la estabilidad personal y emocional de cada uno de los progenitores.

- El 10 de septiembre de 2023, tras analizar la situación, teniendo en cuenta los resultados positivos de la prueba de meconio, la vulnerabilidad debido a su corta edad y dado que sus progenitores, a pesar de haber comenzado alguna acción de cara a mejorar su situación, aun no reúnen las condiciones necesarias para una reintegración, se concluye que existe una grave situación de desprotección elevada por maltrato prenatal, por lo que se propone declarar el desamparo de la menor y asumir la tutela pública.

- El 27 de febrero de 2024, a propuesta del equipo de atención del menor se autoriza que la pequeña esté en compañía de sus padres 3 días a la semana (posteriormente se amplía a cuatro) durante tres horas y salida con pernocta los fines de semana desde el sábado a las 11.00 hasta el domingo a las 20.00 horas. Inicialmente las visitas eran supervisadas.

- Eugenia se compromete a asistir a un programa de tratamiento de drogodependencia y lo inicia el 24 de mayo de 2023 en DIRECCION004, recibiendo atención psicológica y psiquiátrica y realizando analíticas de orina periódicas (todas negativas hasta el 10 de septiembre de 2023). Por otro lado, sigue acudiendo a los seguimientos en la USM tomando la medicación pautada. Ambos progenitores manifiestan su voluntad de participar en el programa de integración familiar de meniños.

- Durante la permanencia en el centro DIRECCION003 La pequeña sufre una DIRECCION005 por la que tiene que ser ingresada en la UCI pediátrica del hospital y se le diagnostica DIRECCION006, como consecuencia de permanecer muchas horas acostada y sin cambiar de postura.

TERCERO-Del interés superior del menor.

Como hemos adelantado afirman los apelantes que, por las razones que exponen, no concurre causa que justifique la prolongación de la situación de desamparo inicialmente declarada y que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta para rechazar su petición de integrar en el núcleo familiar a la menor, como resulta preceptivo, el interés superior de aquella.

Para centrar la cuestión que se somete a la consideración de la sala debemos recordar que Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 2:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

Por otro lado, la situación de desamparo se define en el artículo art. 172 CC señalando que aquella se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estos casos, tal se prevé en el párrafo 1 del mencionado precepto, la Entidad Pública, a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores tiene por ministerio de la ley la tutela de los mismos y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda.

El art. 172 ter.1 establece que la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores; prescribiendo el apartado 2 que se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos.

Conforme señala el Tribunal Supremo, "los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2.009, de 31 de julio (EDJ 2009/225075), que contiene la doctrina que debe aplicarse. La Sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el Juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la Sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el Juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad"...

la cuestión a examinar en el supuesto enjuiciado es si con posterioridad a la declaración de desamparo se ha producido un cambio de circunstancias, con el fin de determinar si los progenitores de la menor se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

La sala considera que ello es así. La situación potencialmente peligrosa para la menor y que fue tenida en consideración con acierto para declarar el desamparo de Zaira se ha visto modificada y así lo ha venido a reconocer implícitamente la propia Administración al conceder un régimen de visitas y comunicación con la pequeña, de tres días a la semana (posteriormente ampliado a cuatro ) durante tres horas y, desde el 27 de febrero de 2024, los fines de semana con pernocta, desde las 11:00 del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, lo que no parece compadecerse con una situación de riesgo.

Consta que la madre, Eugenia, acude regularmente al centro en el que se lleva a cabo el seguimiento del programa de deshabituación y que, desde septiembre de 2023 todas las analíticas de orina son negativas. De hecho, el día 6 de marzo de 2024 se emite informe por DIRECCION004 en los siguientes términos: "Dada estabilidad psicopatológica, buena evolución y cumplimientos terapéuticos y abstinencia corroborada por uroanálisis, se considera, tras coordinación del equipo terapéutico, que la paciente es subsidiaria del alta terapéutica en nuestra unidad, manteniendo el seguimiento como venía realizando previamente en su Unidad de Salud Mental de referencia".

la educadora del centro DIRECCION003 manifestó en el acto de la vista que los padres cumplen siempre con las visitas. Estas son fuera del centro, y tanto en la recogida como en la entrega se muestran cariñosos con ella.

El citado centro ya había informado en ese mismo sentido señalando que "los progenitores se muestran muy afectuosos con la bebé, que Eugenia es la que se implica en mayor medida, si bien los dos muestran buena actitud y disposición, acudiendo a todas las visitas y ocupándose de los cuidados de Zaira. Se preocupan por su bienestar y reclaman tener más espacio en la vida de su hija".

En el informe psicosocial emitido como parte del programa previsto para analizar las circunstancias familiares de la pequeña se reseña igualmente este aspecto y se reconoce de manera expresa una evolución positiva de la situación inicial.

Cumple destacar, por considerar la sala que se trata de un hecho relevante, que los progenitores de Zaira residen con sus abuelos paternos, quienes mostraron desde el primer momento su disposición a acogerla. Ambos disponen de trabajo y en el citado informe social ya se pone de manifiesto que Inés (la abuela) es un referente familiar importante y que la vivienda reúne las condiciones necesarias de habitabilidad e higiene.

CUARTO-De la vulneración de la Ley Orgánica 8 /2015 de 22 de julio.

Sentado lo anterior, consideramos que el interés superior de la menor exige su reintegración al núcleo familiar, frente a su permanencia en un centro con sobreocupación, lo que nos obliga a valorar el segundo motivo de recurso, que se articula sobre la base de la infracción de la Ley Orgánica 8 /2015 de 22 de julio, de protección jurídica del menor, cuyo artículo 21.2 establece que: "todos los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública, debiendo respetar el régimen de habilitación lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Además, deberán existir estándares de calidad y accesibilidad por cada tipo de servicio.

La Entidad Pública regulará el régimen de funcionamiento de los centros de acogimiento residencial e inscribirá en el registro correspondiente a las entidades de acuerdo con sus disposiciones, prestando especial atención a la seguridad, sanidad, accesibilidad para personas con discapacidad, número, ratio y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo, participación de los menores en su funcionamiento interno y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos.

Asimismo, la Entidad Pública promoverá modelos de acogimiento residencial con núcleos reducidos de menores que convivan en condiciones similares a las familiares".

Su apartado tercero dispone que: "Con el fin de favorecer que la vida del menor se desarrolle en un entorno familiar, prevalecerá la medida de acogimiento familiar sobre la de acogimiento residencial para cualquier menor, especialmente para menores de seis años. No se acordará el acogimiento residencial para menores de tres años salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada, de adoptar en ese momento la medida de acogimiento familiar o cuando esta medida no convenga al interés superior del menor. Esta limitación para acordar el acogimiento residencial se aplicará también a los menores de seis años en el plazo más breve posible. En todo caso, y con carácter general, el acogimiento residencial de estos menores no tendrá una duración superior a tres meses".

Debemos convenir con los recurrentes en que la permanencia de la pequeña en el centro en el que se encuentra desde que tenía 15 días de vida contraviene lo dispuesto en el citado precepto. Consta, además, que Custodia fue ingresada en condiciones de sobreocupación y que sufrió una grave patología por la que hubo de ser ingresada en la Uci pediátrica del hospital DIRECCION001, siendo diagnosticada de DIRECCION006 en el informe de alta, como consecuencia de permanecer muchas horas acostada y sin cambiar de postura, lo que evidencia la saturación del centro para procurar las atenciones que precisa una menor de tan corta edad, en definitiva, un bebé.

Por contraposición, sus progenitores residen en la vivienda de los abuelos paternos, quienes ya habían solicitado el acogimiento de la menor, lo que constituye, sin género de duda, un importante apoyo en los cuidados de la pequeña.

Se estima el recurso.

QUINTO-Costas.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación