Sentencia Civil 671/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1195/2023 de 28 de julio del 2025

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Yolanda y DON Anselmo acción de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A, en relación a la cláusula que establecía una comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre ambas partes en fecha 27/02/2007 y la que les imponía el pago de los gastos de la citada operación , que se reproducía en la escritura de ampliación de 3 de mayo de 2013.

Contestación

La demandada se opone a dicha pretensión y solicita la suspensión del procedimiento en tanto el TJUE resuelva las cuestiones planteadas por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, que sea conforme con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores(la " Directiva 93/13") y con el principio de efectividad.

Invoca en todo caso la prescripción de la acción de restitución y respecto al fondo del asunto alega, en síntesis, que la parte actora no acredita su condición de consumidora con respecto al préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2013; que existe una carencia sobrevenida de objeto en relación a la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras del préstamo de 27 de febrero de 2007; que no acredita los gastos reclamados en concepto de honorarios de notaría y registro de ninguna de las escrituras, habiéndose limitado a aportar un simple formulario para calcular la minuta del dichos profesionales, en el que se reflejan los gastos estimados; que la cláusula gastos es válida y que los demandantes consintieron el abono de los gastos ahora reclamados.

Sentencia

La sentencia de instancia acuerda la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, con el consiguiente archivo y sobreseimiento parcial del mismo respecto de la pretensión interpuesta en relación con la comisión de reclamación de posiciones deudoras y estima la demanda declarando la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas:

- Cláusula quinta "gastos a cargo del prestatario" inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27 de febrero de 2007.

- Cláusula séptima denominada "gastos" inserta en la escritura de ampliación y modificación de préstamo otorgada el 3 de mayo de 2013.

Al propio tiempo, declara que las citadas cláusulas se tienen por no puestas y expulsadas del contrato y condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 788,50 euros, así como los intereses legales desde el pago de cada una de las facturas y cantidades hasta el pleno pago.

Le impone igualmente las costas procesales.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución impugnando los siguientes pronunciamientos:

1- El rechazo de la solicitud de suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.

2- La desestimación de la alegación relativa a la prescripción de la acción de restitución.

3- El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

4- El que determina la condición de consumidora de la parte actora.

5- El que considera acreditados los gastos.

6- El que le impone de manera incorrecta las costas por existir serias dudas de derecho sobre la cuestión relativa a la prescripción.

SEGUNDO.De la cuestión prejudicial y la prescripción de la acción de restitución.

Resuelta la cuestión prejudicial plantada por el Tribunal Supremo ante el TJUE, carece de objeto que la sala se pronuncie sobre este primer motivo de recurso.

La sentencia dictada por dicho órgano el de 25 de enero de 2024 en la que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a la cuestión debatida dictamina, en concordancia con el criterio que ya venía aplicando esta sala, que el plazo para reclamar gastos hipotecarios empieza a correr cuando se conoce su carácter abusivo.

Para fijar el dies a quo,a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando en el apartado 52 de la citada sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

La reciente sentencia del mismo Tribunal de 24 de abril de 2024 ha venido a abundar en tal criterio al declarar que:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de quese oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

SEGUNDO-De la condición de consumidor

El presupuesto básico para valorar el carácter abusivo de una cláusula es la condición de consumidor del contratante.

La normativa especial de protección de los consumidores se dirige a garantizar un nivel de protección mínimo que permita salvar la situación de inferioridad en que se hallan y que les lleva a adherirse a las cláusulas redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en su contenido, para lo cual es necesaria una intervención ajena a las propias partes y que reemplace el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, que reestablezca la igualdad entre ambas.

De ahí que dicha normativa solo se aplique a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, que son quienes podrán invocar o con relación a los cuales el juez podrá aplicar la batería de normas tendentes a subsanar el desequilibrio que existe entre uno y otro. Quedan fuera, por tanto, los contratos entre profesionales.

En efecto, los profesionales/empresarios, a saber, las personas físicas o jurídicas que actúen dentro del ámbito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. arts. 3 y 4 TRLGDCU ),pueden alegar en su defensa la regulación general en materia de obligaciones y contratos, así como, en su caso, la legislación sobre condiciones generales de la contratación, pero en ningún caso la normativa contenida en la Directiva 93/13 o en el texto refundido de la LGDCU.

Al interpretar el artículo 3 de la vigente LGDCU (EDL 2007/205571) ,la STS 570/2019 de 18 de octubre dispone: "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Tal como señalaba la STS de 22 de abril de 2015 es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario, ya que es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores

En relación con la carga de la prueba de la condición de consumidor, en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) ,se declara: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

Esta misma sala ha precisado que puede ocurrir que en el caso concreto no se exprese el destino del principal, bien porque se exprese de manera equívoca, bien porque la finalidad indicada sea ambigua. También puede suceder que el documento no permita extraer la condición en la que actuó el prestatario.

Respecto al supuesto de falta de prueba, no cabe interpretar el silencio sino conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, según dispone el art. 217.6 LEC . (EDL 2000/77463)No obstante, en relación con la carga de la prueba, la STS nº 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) ,razona:

" Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores , ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor , porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605)(asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)" . "

La misma sentencia añade:

" La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

Trasladando dichos presupuestos al caso que nos ocupa, debemos convenir con la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo. No consta acreditado que el capital objeto del préstamo de litis se haya invertido en una actividad empresarial o profesional a la que se dedicaran los prestatarios. Un examen de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes evidencia que no existe en ella referencia alguna al destino del préstamo. Tan solo se limita a indicar que Banco Santander concede a los prestatarios un préstamo garantizado con hipoteca y que dicho importe ha sido ingresado en la cuenta abierta a su nombre; que la actividad de los prestatarios, es la de chófer y empleada del hogar y que la finalidad del préstamo por importe de 130.0000 euros, concedido a los actores es "destinarlo a la construcción del inmueble a que se refieren los expositivos anteriores, cuya devolución desean garantizar mediante la constitución de hipoteca sobre la fina anteriormente descrita". Se consigna igualmente que la entrega del capital ha tenido lugar antes del acto del otorgamiento de la escritura y que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El resto de sus estipulaciones van dirigidas a regular el plazo de amortización, intereses, y cuantas obligaciones resultan propias a una operación de esta naturaleza.

No se ha aportado ningún otro documento por la ahora apelante que permita inferir lo contrario. No consta oferta vinculante en la que pudiera contemplarse dicho extremo y, en definitiva, debemos concluir que los actores tienen la condición de consumidores.

Se desestima el motivo de apelación.

TERCERO-Retraso desleal.

Respecto a la eventual aplicación de la doctrina del retraso desleal que se invoca por la demandada, la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo. Como expresamos en las sentencias de esta sala de 3 de noviembre de 2021 y 9 de marzo de 2022, " la STS núm. 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684)que: La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung , como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1) ),requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115) ).

El ejercicio de la acción examinada tras surgir una jurisprudencia que cuestiona la validez de cláusulas contractuales como las examinadas en este proceso, que además dada la nulidad radical de la acción principal determina que no caduca ni prescribe, aunque si pueda producirse la prescripción en la acción accesoria de restitución, impide aplicar la figura del retraso desleal a supuestos como el presente en que el consumidor se ha limitado a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma, por lo que en modo alguno puede apreciarse una objetiva deslealtad contraria a la buena fe contractual".

La STS 112/2022, de 15 de febrero (EDJ 2022/509921) ,dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre) "

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no se puede predicar de un consumidor que se limitó a no ejercitar con anterioridad una acción al ignorar que algunas cláusulas del contrato eran nulas.

El motivo de recurso, pues, debe rechazarse.

CUARTO-Prueba de los gastos.

La recurrente insiste en esta alzada en que no se ha acreditado el pago de los gastos.

La sentencia de primer grado señala que "En cuanto a las cantidades concretas pretendidas por la parte actora, se considera suficientemente acreditado el importe en que se cifran los gastos objeto de reclamación, pues si bien se trata de una simulación de los gastos que habría asumido el prestatario ha de aplicarse el principio de flexibilidad probatoria".

A tal efecto reproduce parte de una sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la que, efectivamente se suavizaba la carga de la prueba en relación a dicho aspecto; sin embargo, también se señalaba que, a tal efecto eran válidos medios de prueba indirectos, que relacionaba a continuación: "recibos, facturas proforma, anotaciones contables, documentos de provisión de fondos, menciones indirectas de la escritura sobre el importe de determinados gastos".

En el supuesto enjuiciado únicamente contamos con una simulación realizada por internet, a la que no cabe atribuir el valor probatorio pretendido por no ir acompañada de ningún otro soporte documental como los referidos anteriormente.

Como se declaró en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2021 la prue ba de los pagos debió ser objeto de acreditación y debida contradicción en el procedimiento.

Lo expresado lleva a estimar en este punto el recurso.

SEXTO-Incorrecta condena en costas: serias dudas de derecho en relación con la prescripción.

Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, especialmente en un supuesto como el de autos en que se ha estimado íntegramente la demanda con la consecuencia que se ha de aplicar el principio de vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa de que concurran serias dudas de hecho o derecho, que es lo que plantea la apelante en relación con la prescripción.

Así las cosas, se hace preciso recordar que la STJUE de 16 de julio de 2020, ha establecido que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales , doctrina que recoge y reitera la STS de Pleno de 17 de septiembre de 2020, al establecer que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho , el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos; y que en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por lo tanto, no podemos acoger la excepción al vencimiento objetivo de dudas de hecho o de derecho que han de ser serias y objetivas sobre la solución del litigio para justificar un pronunciamiento exonerativo de las costas al litigante vencido, especialmente porque las dudas no se plantean más que en las alegaciones que la parte apelante pretende introducir en su legítimo derecho de defensa, pues lo único cierto es que esta Sala ha resuelto ya en múltiples ocasiones sobre la prescripción de la acción restitutoria y lo ha hecho, como ya hemos adelantado, en el sentido planteado como prejudicial por el Tribunal Supremo, es decir, que el plazo comenzaría desde la sentencia firme declarando la nulidad de la cláusula abusiva o bien desde las fechas que la jurisprudencia nacional o comunitaria se pronunciaron sobre los efectos restitutorios, de ahí que el planteamiento de la apelante de que el dies a quo debe fijarse en el momento del pago de los gastos, al haber sido rechazado en múltiples resoluciones por esta Audiencia, ninguna controversia jurídica plantea, por lo que no cabe apreciar duda alguna, ni de hecho, ni de derecho, lo que nos lleva a confirmar la Sentencia también en lo que se refiere a este motivo impugnatorio.

SEPTIMO-Costas de apelación.

Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.