PRIMERO.-Dictada sentencia definitiva 325/2023, de 30 de noviembre, por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en procedimiento tramitado de modificación de medidas número 698/2022, es impugnada mediante recurso de apelación que frente a ella formaliza la representación procesal de la parte demandada, argumentando como motivos de disconformidad: 1º) Que, por la Sra. Inocencia se solicitó en este procedimiento (i) la privación de la patria potestad del demandado, (ii) la supresión del derecho de visitas otorgado al padre, (iii) el aumento de la pensión alimenticia a 350 euros al mes, y (iv) la imposición de costas, siendo por el Juzgado dicta sentencia en la que se desestima la mayoría de las medidas indicadas, y estima parcialmente la misma en relación a la modificación del régimen de visitas contenidas en la sentencia de 20 de octubre de 2016, indicando que a partir de este momento, "el padre podrá estar con la hija sábados y domingos alternos de 17.30 a 20 horas y los miércoles alternos en las semanas que no le corresponda disfrutar del fin de semana, con el mismo horario, régimen de visitas que se llevará cabo siempre en Málaga";2º) Debe partir de un planteamiento esencial en relación con el cumplimiento del régimen de visitas de los progenitores, esto es, que la determinación sobre el mismo habrá de adoptarse siempre teniendo presente el mayor beneficio de los hijos, como así viene consagrado en los preceptos de nuestro Código Civil, en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos, del artículo 39.2 de la Constitución Española y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que alude de forma reiterada al interés superior de éste, que primará sobre cualquier otro interés legítimo que entre en conflicto, existiendo numerosas jurisprudencia que así lo establece y así, de hecho, el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de julio de 2004 indica que "establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior",y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 )",siendo lo cierto que el derecho de visitas del progenitor no custodio es un derecho, pero también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores, por lo que todas aquellas medidas que no aporten flexibilidad a la relación, que limiten o impongan restricciones tanto en el tiempo como en el modo de llevar a cabo la relación paterno filial, únicamente debe adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( artículo 94 CC) ; tales circunstancias han de quedar debidamente acreditadas, han de ser suficientes y de las que puede desprenderse un temor razonable de que una comunicación normal, carente de limitaciones o prevenciones, pueda constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud mental o física del hijo; en el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 de diciembre, al señalar que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código civil , como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión de los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa",por tanto, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres -derecho de visita- regulado en los artículos 94, 160 y 161 del Código Civil, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, y en el presente pleito, el único motivo por el que se acuerda modificar el régimen de visitas del demandado es que el progenitor no ha podido ofrecer certeza sobre su lugar de residencia habitual y además que éste ha indicado que su pareja sigue residiendo en DIRECCION000 y que sigue acudiendo a esta localidad donde permanecían en una vivienda que les había sido cedida por su dueño en el campo, debiendo advertir que en el convenio suscrito por las partes en fecha 12 de mayo de 2016, no se establecía ninguna limitación en cuanto a los desplazamientos de la menor con cualquiera de sus progenitores, pero es que el hecho de que don Florentino manifestara en la vista que seguía acudiendo a DIRECCION000 algunos fines de semana, ha de ponerse en el contexto de que lo hace sin la menor -como es lógico- y que el mismo manifieste que va a visitar a su pareja con la libertad de movimientos que ha de presumirse en cualquier persona mayor de edad, no puede ser considerada como una causa grave que suponga seguir con las restricciones del régimen acordadas; siendo cuestión distinta que ante una prohibición expresa del Juzgado, don Florentino siguiera llevando a la menor a dicha localidad, circunstancia que no se ha producido en ningún caso; de hecho se ve que en el fundamento de derecho segundo de la resolución que se recurre, la propia juzgadora no considera necesaria ni proporcionado acoger la petición de la parte actora sobre la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas del padre por entender que no concurren circunstancias de gravedad que causen un grave perjuicio a la menor, pero contradictoriamente sí que considera que la falta de claridad sobre el lugar de residencia de don Florentino -que de todos modos tiene fácil solución- sí que hace aconsejable una severa restricción del régimen de visitas; podría entender que se hubiera impedido la pernocta e incluso el desplazamiento de la menor a DIRECCION000, pero en modo alguno puede estar conforme con que una falta de información sobre un domicilio estable -con el que la parte no está conforme tampoco- haya de tener unas consecuencias tan graves como para limitar el régimen de visitas a 15 horas al mes, teniendo en cuenta que en realidad éste es menor, por cuanto que la madre ya ha comenzado con incumplimientos unilaterales, que esta parte ya denunciaba en la contestación de la demanda; insistiendo en que la función primordial del derecho de visitas es proteger y fomentar la relación afectiva de los menores con los padres, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita, también que los motivos para impedir o restringir este derecho han de ser sumamente graves y que esta circunstancia -a juicio de la parte- no se produce en este caso concreto, por lo que en virtud de lo anterior entiende que procede bien desestimar la modificación de la medida relativa al régimen de visitas, bien proceder a su ampliación a semanas alternas (sábado y domingo desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas y los miércoles alternos desde las 17.30 horas a 20.00 horas cuando no le corresponda) a fin de la menor pueda relacionarse de una forma más normalizada y seguida con su padre y con el resto de la familia paterna, a la que también afecta gravemente esta decisión del Juzgado.
SEGUNDO.-Así las cosas, circunscrito el debate para esta segunda instancia, exclusivamente, en la modificación del régimen de visitas que se establece por sentencia entre la menor hija común de los litigantes y el progenitor paterno no custodio, con carácter previo se hace exigible establecer una serie de consideraciones preliminares genéricas, a saber: 1ª) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; 2ª) Que, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que hay menores, debe partirse del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) ; 3ª) Que, el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas"constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, sin que en nuestro caso concreto objeto de análisis sea apreciable motivo alguno como para variar el sistema de visitas, excluir las pernoctas o los períodos vacacionales escolares, debiendo estarse a lo ya establecido y, 4ª) Por último, que, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, señalar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.-Pues bien, establecidas las directrices por las que habrá de quedar regida la contienda litigiosa que nos ocupa, consideraciones todas y cada una de ellas, con las que las partes difícilmente podrán oponer óbice alguno, en el caso analizado se advierte que entre los progenitores litigantes de la menor hija común, no existe el más mínimo contacto, tan es así que en la medida que ahora se debate, cual es el mantener/modificar el régimen de visitas padre-hija, la progenitora materna custodia desconoce por completo en dónde vive y en qué condiciones el demandado en los fines de semana que la menor se encuentra con el demandado, pues aunque en el interrogatorio del acto de la vista mantuviera que lo hacía en la localidad de DIRECCION001 (Málaga) desde hacía dos meses, aproximadamente, y que con anterioridad en casa de su abuela en Málaga, desplazándose a DIRECCION000 (Córdoba) en fines de semana en los que la menor no está bajo su custodia, al igual que algunos días entresemanas, para estar en compañía de su actual pareja, de manera que fijadas en su día las medidas a regir las relaciones personales y económicas por sentencia 20 de octubre de 2016 en procedimiento 323/2016, vino a ser modificado por auto de 9 de marzo de 2023 recaído en procedimiento de jurisdicción voluntaria 821/2022, restringiendo aquél otro inicial asentado judicialmente, como medida cautelar urgente, ex artículo 158 del Código Civil, siendo el hecho cierto desde entonces que no ha habido claridad de las condiciones de dónde y cómo se desarrollan las visitas, se desconoce cuál sea el domicilio fijo y estable del progenitor no custodio, extremo fáctico sobre el que la carga probatoria recaía sobre el interesado a la vista de la decisión cautelar que se adoptara y sin que, en manera alguna, su justificación pase de meras conjeturas y aseveraciones vertidas en su interrogatorio practicado, lo que implica que, al día de hoy, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en un futuro, en interés de la menor, no se considera adecuado el entorno en que se desarrollan las visitas como para acceder a la pernocta solicitada, debiendo estarse al régimen instaurado por la juzgadora de instancia, no habiendo más debate sobre el que resolver procede la confirmación del fallo judicial por entenderlo ajustado a derecho
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer la costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
