Sentencia Civil 473/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 269/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-D. Primitivo formula demanda de juicio ordinario contra la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC S.A. en ejercicio de acción individual de condiciones generales de la contratación, interesando:

- Con carácter principal, la nulidad de las condiciones generales incluidas en el contrato por no superar el control de transparencia.

- Subsidiariamente, la nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de impago y el tipo de interés de demora.

La sentencia dictada en la instancia, considera que la cláusula del interés remuneratorio resulta nula por falta de transparencia, pues la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al coste del crédito que contiene el tipo de interés aplicado y fórmula de cálculo no es posible que un consumidor medio puede hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Aparte de la propia legibilidad del contrato aportado.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se invoca error en la valoración de la prueba, por cuanto a TAE no es una cláusula contractual no son condiciones generales de la contratación, y la citada cláusula supera los controles de incorporación y transparencia porque un consumidor medio sabe que el pago de una cuota reducida implica el incremento de la deuda y del plazo para cancelarla.

SEGUNDO.-A la vista del recurso interpuesto, se impone en primer lugar, el examen de la nulidad de las condiciones y del propio Reglamento del contrato que según la sentencia no superan el control de incorporación.

Conclusión con el que discrepa la apelante en su recurso.

Este Tribunal viene declarando reiteradamente que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso consta aportado el contrato de tarjeta de crédito suscrito, con sus datos identificativos.

En la página de inicio se detallan las condiciones económicas con el límite de crédito y el tipo de interés para el pago aplazado.

Constan a continuación las condiciones generales de la tarjeta.

Aparece al final que el documento ha sido aceptado electrónicamente.

Por lo que, debe entenderse que la demandada ofreció la información precontractual preceptiva.

Con tal bagaje no podemos llegar a la conclusión de que el consumidor no recibió la información contractual, ni una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente al interés remuneratorio está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma, esto es si el condicionado cumple el requisito de transparencia exigido por el artículo 80 del texto refundido.

La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pues bien, la lectura del condicionado original tal como resulta aportado a los autos, permite fácilmente su lectura.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Este Tribunal viene declarando reiteradamente que condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

En la cláusula 3 de detallan las condiciones específicas aplicables a los servicios de pago prestados bajo la modalidad de crédito y en el apartado 3.3.6 las modalidades de reembolso, pudiendo optar por pago total o pago aplazado del saldo deudor de la tarjeta en la que deberá reembolsar. Los importes del límite de crédito dispuesto a consecuencia de la realización de operaciones de pago con la tarjeta devengarán diariamente los intereses al tipo nominal aplicable, según lo previsto en las condiciones generales.

Esta sala ha declarado que la multiplicación de las opciones de disposición y reembolso da lugar a una regulación extensa y por tanto más difícil de captar en una primera lectura, cuanto más de sintetizarlas, de manera que la elección de aquella que mejor se ajuste a los deseos del consumidor exige cierta reflexión, pero no por ello puede reputarse que las fórmulas de pago sean oscuras o entren en contradicción con las demás condiciones económicas incrementando sorpresivamente el coste para el consumidor, máxime, cuando este dispone de un amplio margen de libertad para modificar su elección inicial.

Igualmente, sostenemos que la recuperación del límite de crédito disponible a medida que va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta configura el contrato como una línea de crédito permanente, pero importa destacar ahora que la recuperación de disponible no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

En opinión de este Tribunal la cláusula en cuestión no plantea problemas de transparencia, ni menos aún de abusividad porque si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la amortización de la cantidad ya dispuesta es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido.

A la vista de ello, concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Cabe señalar, en primer término, que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

CUARTO-Pero siguiendo con el análisis de los intereses remuneratorios aplicable al crédito, y no siendo cuestionada la condición de consumidor de D. Primitivo, por lo que partiendo de esta premisa, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Y entre las consecuencias de este paradigma, se encuentra la del control judicial de oficio, habiendo declarado con reiteración el TJUE desde su sentencia de 27 de junio de 2000, que constituye carga que corresponde al juez nacional examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

A lo que autoriza el control de oficio del juez, desde un punto de vista material, es aún sin alegación de parte alguna, llevar a cabo los controles de inclusión, transparencia y abusividad con independencia de la fase del procedimiento donde el tema se suscite.

En la citada cláusula de intereses se establece: "el importe absoluto de los intereses a satisfacer es la suma de aplicar a cada uno de los importes dispuesto pendientes de reembolso la siguiente fórmula:

I= (c x t x r)/30

I=importe de intereses absoluto.

C= importe dispuesto.

T= número de días transcurridos desde el día de realización de la operación de pago

R= interés nominal mensual aplicable al importe dispuesto de conformidad con las condiciones particulares.

Destaca a este respecto que, si bien el crédito se acogió a la modalidad especial que afecta al tipo de interés, no sucede lo mismo con la fórmula prevista para la liquidación del interés pues la misma contempla como divisor 360 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días naturales del periodo liquidatorio; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Por lo que este tribunal reiteradamente ha venido declarado la nulidad de las cláusulas que para el cálculo del interés devengado incurren en disparidad de criterio en el cómputo de los días transcurridos en el periodo de liquidación y el global del año atendiendo a los naturales transcurridos desde la última liquidación en el dividendo mientras que en el divisor se contempla el denominado año comercial de 360 días como ocurre en el presente caso.

Así en la sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que: «la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Criterio que resulta igualmente aplicable al presente supuesto al aplicar distintas variables en cuanto a los días en el dividendo y en el divisor.

Es cierto que la fórmula de pago ha sido modificada en la novación de marzo de 2021 por aplicación de la facultad prevista en la cláusula decimotercera del contrato, tal como consta en el doc. nº 4 demanda introduciendo entre otras una nueva clausula tercera, que bajo la rúbrica "Intereses" en éste caso sí se acomodada a la doctrina antes citada, es decir con una fórmula de cálculo de intereses con idéntico dígito -365 días- tanto en el numerador como en el denominador

Esta modificación puesta de manifiesto en el recurso, que no en la contestación, que si bien está amparada por el contenido contractual aceptado entre las partes, y siendo cierto también que la parte apelada aceptó tácitamente tales modificaciones ante la falta de rechazo en el plazo concedido por la entidad al envío de las nuevas condiciones de la tarjeta, no es menos cierto que nos encontramos, como así reconoce la apelante y titula este apartado de su recurso, ante novaciones modificativas que no extintivas del contrato inicial.

Entendemos, tal como esta sala ya se pronunció en asunto prácticamente idéntico en la sentencia de 24 de septiembre de 2024 (rollo 275/2024) que, desde esta perspectiva, se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial.

Y añadíamos a continuación: "En la misma línea, se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante, donde en su reciente sentencia de 18 de mayo del 2023 , vino a indicar que: "Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo , declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ).

En el seno de nuestra Audiencia Provincial, la sección séptima en su sentencia de 15 de junio del 2023, vino a indicar que "Este Tribunal sin embargo sigue manteniendo que en estos supuestos en que inicialmente la TAE pactada no se reputaba usuraria, siendo posteriormente modificada al alza unilateralmente por la entidad crediticia en virtud de la estipulado en el contrato (resultando entonces usuraria), que el contrato debía reputarse nulo desde el inicio del mismo así en Sentencia de 1 de febrero de 2023 por citar la más reciente-, en donde señalamos " la entidad financiera, tal como se desprende de los extractos que se acompañan a la contestación, alteró el contrato unilateralmente y fijó nuevas condiciones de suerte que el tipo de interés estipulado para la financiación de compras se equiparó, en febrero de 2009, al de disposiciones de efectivo, aumentándolo al 26,82% TAE, tal como el propio contrato le facultaba, al menos a partir de julio 2007, lo que convierte la operación inequívocamente en usurario incluso aunque se considerase que no lo fuera "ab initio" pues, tal como hemos argumentado en otras ocasiones (por todas, y entre otras, sentencia nº 300/20, de 16 de septiembre de 2020 y la posterior nº 33/2921, de 27 de enero de 2021), pues si a lo elevado del tipo de interés unimos las propias peculiaridades que también se destacan del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto" y añadíamos que "lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC ), de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial....la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura".-

Sobre el particular, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores resoluciones, citando a modo de ejemplo la reciente sentencia de 22 de mayo de 2024 , donde indicamos que es doctrina consolidada que si la estipulación inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CCivil, en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal, por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar - por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 ".

La STS. nº 190/2021, de 31 de marzo , declara igualmente que, aun cuando la modificación afecte a los elementos esenciales del contrato, no por ello puede deducirse que estemos ante una novación extintiva, si esa consecuencia no es querida y declarada expresa e inequívocamente por los contratantes como ocurre en el presente caso o existe una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ).

Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC ; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Para terminar con este extremo, diremos por último que en modo alguno podemos ni debemos aplicar la consecuencia expuesta en la sentencia del TS de 28 de febrero de 2023 , desde el momento en que es la propia parte apelante la que no reconoce con la novación llevada a cabo en el año 2021 una extinción del primitivo contrato y sí una mera modificación de su articulado, sin olvidar, que en aquella sentencia no se abordaba un supuesto de contrato en el que se hubiera pactado un interés usurario que, tras la modificación unilateral del mismo, dejó de serlo, sino el inverso en que el contrato no adolecía de una nulidad inicial en la que incurrió después, de manera sobrevenida, a partir del instante en que se convino una remuneración que merecía aquel calificativo, lo que no ocurre en el presente supuesto donde la nulidad debemos declararla de inicio".

Lo que conduce a la declaración de abusividad de la condición general sobre intereses.

Lo siguiente que procede dilucidar son las consecuencias de tal pronunciamiento.

QUINTO.-Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

Ello es así porque la Directiva 93/13 tiene un segundo objetivo, enunciado en su artículo 7, que consiste en lograr a largo plazo el cese del uso de cláusulas abusivas por los profesionales. El hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ejerce un efecto disuasorio sobre los profesionales en cuanto al uso de tales cláusulas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 68).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41) salvo si el consumidor se opone a ello ( sentencia de 16 de marzo de 2023, entre las más recientes.

Claro está que esa primera solución solo es viable cuando, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por el contrario, cuando conforme al Derecho interno un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha precisado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de los principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales que le supongan una penalización ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 32 y jurisprudencia citada), bien entendido que en la indagación de si la anulación del contrato comporta ese especial perjuicio resulta prioritaria la voluntad declarada del consumidor debidamente informado al respecto.

También ha significado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Pues bien, aplicando la doctrina antes expuesta, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés remuneratorio desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, de modo que concluimos que este no puede subsistir sin la cláusula controvertida y ello nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

Esa operación exige en primer lugar que la anulación del contrato redunde en perjuicio del consumidor, en cuyo cometido resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

A mayor abundamiento, si prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que nuestro ordenamiento nacional no regula en absoluto este particular del interés en las operaciones de crédito más allá de la proscripción de la usura, lo que por sí mismo representa un nuevo e insalvable obstáculo para la integración judicial comentada, de manera que, aun cuando por razones diferentes a las ponderadas en la instancia, procede desestimar el recurso.

Motivos todas ellos que nos conducen a confirmar la sentencia de instancia, si bien por las razones expuestas.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving en sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

SEXTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.